Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 14 de Diciembre de 2007

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en copias certificadas, contentivas del expediente principal y un (1) cuaderno de medidas, relacionadas con el juicio de CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DE CONTRATO incoado por el ciudadano A.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 1.930.783, con domicilio en la ciudad de Caracas, según consta en el instrumento poder otorgado por ante el Notario Público Noveno del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de Marzo del 2.007, el cual quedó anotado bajo en N° 22 Tomo 48 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; en contra de los ciudadanos: A.S.M. y J.M.R.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.935.617 y 8.962.640, respectivamente; provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud de la incidencia surgida en el referido juicio, con ocasión del auto de fecha 15 de octubre de 2.007, que oyó en un solo efecto la apelación de fecha 09/10/07, interpuesta por el abogado B.G.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 4.687, con el carácter de co- apoderado judicial de la prenombrada parte demandante en el referido juicio, en contra del auto de fecha 03 de octubre de 2007, que corre inserto a los folios 66 al 71, ambos inclusive del cuaderno de medidas, cuya incidencia le tocó conocer a este Tribunal Superior mediante sorteo de fecha 01 de noviembre de 2007, quedando anotado bajo el N° 07-3126.

- I -

Límites de la controversia

El Tribunal de la causa en virtud de la apelación de fecha 09 de octubre de 2007, interpuesta por el abogado: B.G.V., supra identificado, como apoderado de la parte actora, en contra del auto de fecha 03 de octubre de 2007, inserto en el cuaderno de medidas, remitió al Tribunal Superior Distribuidor, copias certificadas de las actuaciones de todo el expediente, conformado por una pieza principal y el referido cuaderno de medidas, distinguido: C-39.662, nomenclatura de ese Tribunal; en tal sentido este Despacho Judicial observa, que tal remisión fue motivada al referido auto de fecha 03 de octubre de 2007, que corre inserto a los folios, 66 al 71, ambos inclusive del cuaderno de medidas, mediante el cual, el Tribunal de la causa REVOCA la medida preventiva decretada en fecha 04/07/07, que ordenó suspender las entregas de cantidades de dinero que por cualquier concepto le correspondan al ciudadano A.G.R., y a la empresa I.R.M. PROYECTO C.A., dada en su condición de accionista de dicha sociedad, y que en atención al contrato que sirve de fundamento a la pretensión, a decir, del Tribunal A-quo, venían siendo recibidas por la parte demandada; decisión sustentada por dicho Tribunal, en que, al no haber precisado los actores el monto liquido del dinero que ha sido o sería indebidamente pagado en el curso del proceso, que los demandados deberán restituir, como tampoco no haber aportado ningún elemento, y de dictarse sentencia no podrán obtener el reintegro de la suma previamente determinada, no se satisface el requisito esencial del peligro en la demora que de manera concurrente debe estar cubierto para el decreto de una medida cautelar.

1.2.- Actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta:

• Corre inserto del folio 1 al 8, ambos inclusive del cuaderno de medidas, el auto recurrido de fecha 04 de julio de 2007, mediante el cual Tribunal de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, decreta (sic…) “MEDIDA INNOMINADA”, a favor de la parte actora la cual ordena a la sociedad mercantil INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A., suspenda la entrega de los emolumentos (Sic…) y/o cantidades de dinero a los ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M., - partes demandadas en el presente juicio – que por cualquier concepto le correspondan al ciudadano A.G.R. – parte actora - y a la empresa I.R.M. PROYECTO C.A., en su condición de accionista de esta última, a partir de la fecha en que efectivamente se notifique de la medida dictada; cuya decisión fue decretada, a decir del Tribunal A-quo, en virtud de las retenciones que se encuentran realizando en cumplimiento de las cesiones de crédito acompañadas, mientras dure el presente juicio y se resuelva el mismo por sentencia definitiva. Asimismo dispuso el Tribunal de la causa, conjuntamente con el decreto de la medida, que las mencionadas cantidades de dinero no podrán ser entregadas a sus titulares, ciudadanos A.G.R. / I.R.M. PROYECTOS C.A., debiendo mantenerse en custodia de la empresa sociedad mercantil INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A. Tal medida es decretada por el Tribunal A-quo, en atención a la solicitud realizada en el expediente principal por la parte actora en su libelo de demanda de fecha 28/03/07, así se desprende a los folios 18 al 23, ambos inclusive de la pieza principal del presente expediente; ratificada mediante diligencia de fecha 03/05/07, inserta al folio 63 de la referida pieza, por los abogados P.B.B. y B.G.V., co-apoderados judiciales de la actora, supra identificados; acordado mediante auto de fecha 04/07/07, inserto al folio 69, de la pieza principal que compone el presente expediente.

• A los folios 10 al 27, ambos inclusive del cuaderno de medidas, corren insertas actuaciones relacionadas con el despacho de comisión y oficio, librados al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Bolívar y D.B.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con motivo de la medida preventiva dictada mediante auto de fecha 04/07/07, así como su ejecución de fecha 12/07/07, inserta en los referidos folios.

• Del folio 28 al folio 39, ambos inclusive del cuaderno de medidas, consta escrito de fecha 09/08/07, presentado por ante el Tribunal a-quo, por el abogado ZADDY RIVAS SALAZAR, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 65.552, con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M., contentivo de la oposición formulada a la medida cautelar de autos. Conjuntamente con dicho escrito se acompañó instrumento poder que acredita la representación del co-demandado J.M.R.M., a los abogados G.A.B.R., C.M. MALAVE, ZADDY RIVAS SALAZAR, MAOLI MEDINA DEL NOGAL, L.C. y LOANGGI RODRIGUEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 29.214, 16.031, 65.552, 112.906, 125.892 y 125.622 respectivamente, que corre insertos a los folios 40 al 42, ambos inclusive del señalado cuaderno. Asimismo anexa instrumento poder, mediante el cual, el ciudadano A.S.M., actuando en su propio nombre y en representación de su cónyuge, otorga poder a los abogados: VITOR P.M.C.D.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 34.811, y G.A.B.R., C.M. MALAVE, ZADDY RIVAS SALAZAR, MAOLY MEDINA DEL NOGAL, L.C. y LOANGGI RODRIGUEZ, supra identificados, que riela del folio 43 al folio 45, ambos inclusive del cuaderno de medidas.

• Consta a los folios 48 al 54, ambos inclusive del cuaderno de medidas, escrito de fecha 24/09/07 presentado por los abogados J.M. GILLY TREJO, P.B.B. y B.G.V., supra identificados, con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, ciudadano A.G.R., mediante el cual exponen sus razones para que se les declare sin lugar la (Sic…) “supuesta oposición a la medida cautelar innominada decretada… ”.

• En fecha 25/09/07, el co-apoderado judicial de la parte demandada, el abogado C.M.M.M., supra identificado, presentó escrito de pruebas inserto al folio 55, relacionadas con la oposición a la medida innominada a que se contrae esta incidencia. En dicho escrito reproduce el merito favorable de los autos, y consigna dos (2) balances personales, que corren insertos del folio 56 al folio 62, ambos inclusive del cuaderno de medidas. El primero de los balances a nombre del ciudadano J.M.R.M., y el segundo a nombre del ciudadano A.S.M., a objeto de demostrar, a su decir, lo suficientemente solventes que son sus representados patrimonialmente para responder de lo que pueda decidirse en autos. Tal escrito de pruebas se ordeno agregar en autos en fecha 26/09/07, y al folio 65 consta que el Tribunal a-quo, admitió la prueba relacionada con el merito favorable de los autos.

• Mediante auto de fecha 26/09/07 inserto al folio 63 del cuaderno de medidas, el Tribunal a-quo ordenó realizar cómputo por Secretaría, el cual consta fue realizado en la misma fecha, inserto al vuelto del mismo folio.

• Corre inserto a los folios 66 al 71, ambos inclusive del cuaderno de medidas, el auto recurrido en apelación de fecha 03/10/07, mediante el cual el Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, REVOCA la medida preventiva decretada, que ordenó suspender las entregas de cantidades de dinero que por cualquier concepto le correspondan al ciudadano A.G.R., en la empresa I.R.M. PROYECTO C.A., a decir del Tribunal a-quo, dada su condición de accionista de esa sociedad. Sobre esta decisión recayó apelación, formulada en fechas 09/10/07 y 11/10/07, por la representación judicial de la parte actora, los abogados B.G.V. y P.R. BOTTERO BASELICE, respectivamente, supra identificados.

• Mediante auto de fecha 15/10/07, el Tribunal a-quo, escuchó en UN SOLO EFECTO la apelación formulada por el abogado B.G.V., identificado ut supra, en contra del precitado auto de fecha 03/10/07; ordenando remitir las actuaciones contentivas de la referida apelación al Tribunal Superior Distribuidor, a fin de que se conozca sobre la incidencia surgida; así consta a los folios 76, 80 y 81 del cuaderno de medidas.

1.3.- Actuaciones en el Tribunal de Alzada:

• En fecha 21/11/07, el co-apoderado judicial de la parte actora, el abogado B.G.V., supra identificado, presentó escrito contentivo de los informes respectivos, haciendo una síntesis de las actuaciones ocurridas con relación a la demanda de cumplimiento y nulidad de contrato incoada, y sobre la incidencia surgida en el cuaderno de medidas en cuanto a la medida decretada mediante auto de fecha 04/07/07, sobre la cual hizo oposición la parte demandada mediante escrito de fecha 09/08/07.

- II-

Argumentos de la decisión

El eje central del recurso interpuesto lo constituye la inconformidad de la parte demandante, respecto al auto de fecha 03 de octubre de 2007, inserto a los folios 66 al 71, ambos inclusive del cuaderno de medidas, recurrido en apelación, donde el Tribunal a-quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, REVOCA (Sic…) “… la medida preventiva decretada, mediante la cual ordenó suspender las entregas de cantidades de dinero que cualquier concepto le correspondan al ciudadano AREVALO GUMAN REYES, en la empresa I.R.M. PROYECTO C.A., dada su condición de accionista de esta sociedad, y que en atención al contrato que sirve de fundamento a la pretensión, venían siendo recibidas por los ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M., quienes producto de la revocatoria de esta medida cautelar, podrán retirar las cantidades que fueron retenidas a consecuencia del decreto de la medida, así como todas a aquellas que se sigan generando. …”. Solicitada en el libelo de la demanda por los abogados J.M. GILLY TREJO, P.B.B. y B.G.V., supra identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadano A.G.R., en el presente juicio de Cumplimiento y Nulidad de Contrato, seguido por el prenombrado ciudadano, en contra de los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M.; tomando en cuenta para ello el referido Tribunal de la causa, que la parte actora no precisó el monto líquido del dinero que ha sido o sería (Sic…) indebidamente pagado en el curso del proceso y que los demandados deberán restituir, como tampoco aportó ningún elemento que le permita, según su criterio, presumir que para el momento de dictarse sentencia no podrán obtener el reintegro de la suma previamente determinada; estimando que lo anterior no satisface el requisito esencial del peligro en la demora que debe estar cubierto para el decreto de una medida cautelar.

Efectivamente la parte actora en su libelo de demanda cursante en la pieza principal del folio 1 al folio 25 entre otros solicita medida cautelar para que se suspenda la entrega de los emolumentos y cantidades de dinero que por cualquier concepto correspondan al Dr. A.G.R. y a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A en virtud de su condición de accionista de la empresa INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A., a partir de la fecha de que el Tribunal provea sobre el pedimento de cautela hasta sentencia definitivamente firme y ejecutoriada en el presente juicio y que dichas cantidades sean remitidas al Tribunal quien las depositará en la cuenta que abra a tales efectos, o en su defecto lo que disponga previsivamente el Tribunal, para lo cual se emitirá la respectiva orden a los miembros de la junta directiva de la empresa INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A, presidida por el ciudadano A.S.M., ello a fin de preservar y garantizar los derechos de las partes en perfecto equilibrio y evitar lesiones irreparables para las mismas.

En vista de lo anterior en fecha 04 de Julio del 2.007 el Juzgado de la causa, aperturó el presente cuaderno de medida, dictando auto mediante el cual decreta medida innominada a favor del ciudadano A.G.R. parte actora en el juicio que por CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DE CONTRATO sigue contra los ciudadanos A.S.M. Y J.M.R.M., la cual consiste en ordenar a la sociedad mercantil INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A. suspenda la entrega de (…Sic…) “los emolumentos y/o cantidades de dinero” a la parte demandada que por cualquier concepto le corresponda al ciudadano A.G.R. Y a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A. en su condición de accionista de esta, a partir de la fecha en que efectivamente se notifique de la presente providencia cautelar, todo en virtud de la retenciones que se encuentra realizando en cumplimiento de las sesiones de crédito acompañadas, mientras dure el presente Juicio y se resuelva el mismo por sentencia definitivamente firme. Asimismo decreta el aludido auto que no podrá ser entregado a sus titulares A.G.R. y/o I.R.M. PROYECTOS C.A., las cuales deberán mantenerse en custodia de INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELO C.A.

Por su parte los accionados en fecha 09 de Agosto de 2007, representados por el abogado ZADDY RIBAS SALAZAR, presentan escrito inserto del folio 28 al 39, donde entre otros, fundamentan la oposición a la medida cautelar decretada en esta causa en lo siguiente: Que la decisión del Tribunal a-quo dictada en fecha 04 de Julio del 2.007, no cumple con las exigencias previstas en la ley y desarrollada por la Jurisprudencia, que de manera reiterada han establecido que tanto para acordar como para negar una medida cautelar se deben expresar las razones jurídicas y fácticas que justifiquen tal decisión, asimismo expresa que la afirmación genérica “están cumplidos los requisitos de ley” atenta contra el derecho a una tutela judicial efectiva pues no permite el control del proceso lógico realizado por el Juez. Señala lo reiterado en la Jurisprudencia respecto a que se torna mas exigente el control del poder cautelar de los Jueces; así bien para decretarla o para negarla, lo dispuesto sobre la mencionada cautelar, a todo evento debe encontrarse fundamentado tanto en los hechos como en el derecho. Que el análisis efectuado por el Tribunal de la causa para decretar la medida es somero, infundado e ilógico, pues la presunción de buen derecho no surge con verosimilitud ni de los argumentos realizados, ni de ninguno de los instrumentos que sirven de fundamento a la solicitud, y alude sobre la solvencia o insolvencia de la parte demandada. Que en el negado supuesto de que se hubiere cobrado la totalidad de la obligación, llegando inclusive a desapercibir el Tribunal que si el demandante en el lapso de 8 años ha logrado pagar una cantidad aproximada de $ 240.000,oo, de mantener ese ritmo o cronograma de pago necesitará mas de 52 años para terminar de cumplir la totalidad de la obligación, en el caso que los accionados continúen dando facilidades para cumplir con su obligación. Que aunque en materia cautelar, el decreto no debe estar sustentado en plena prueba, lo que se busca no es la verdad sino la verosimilitud, esta circunstancia no exime al Juzgador de la tarea de valoración que permite tener por demostrado el hecho del cual se derivará la presunción de buen derecho, riesgo manifiesto o de la eventualidad del daño. Que la decisión que acuerda la medida se limita a expresar normas que regulan el decreto de la medida, documentos que sirven de fundamento a la pretensión, que no fueron analizados por cuanto de ello se desprenden elementos suficientes para negar la medida cautelar. Que si bien es cierto que la parte demandada son solventes para responder a las resultas del Juicio no puede decirse lo mismo de la parte actora, pues del libelo y de otras actuaciones, se puede evidenciar que no goza de la capacidad económica suficiente para responder a los daños que pueda ocasionar a los demandados, siendo lo mas grave que la parte actora se insolvento para eludir las consecuencias que le puede acarrear el planteamiento de una demanda temeraria, es por ello que la representación judicial de la parte demandada solicita que se declare con lugar la oposición a la medida cautelar solicitada, notificando de la decisión a la sociedad mercantil INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS, que debe proceder a restituir al patrimonio de los cesionarios J.M.R.M. y A.S.M., el dinero que se generó a favor de los cedentes A.G.R. e I.R.M PROYECTO, C.A., en esa sociedad, que en virtud de las cesiones efectuadas es propiedad de la parte demandada.

La parte actora en fecha 24 de Septiembre del 2.007 presenta escrito, por ante el a-quo, el cual cursa del folio 48 al 53 del cuaderno de medidas, y entre otros señala que las razones que expone la representación judicial de la parte demandada en su escrito de oposición presentado en fecha 09 de Agosto del 2.007, se trata simple y llanamente de argumentos que tratan de ir contra los fundamentos de hechos y derecho que tiene el demandante para justificar su pretensión, por cuanto los codemandados no argumentan absolutamente nada contra los fundamentos que tuvo el Tribunal para decretar la medida cautelar y menos aún, de los supuestos fácticos exigidos por el ordenamiento jurídico adjetivo, sino que, por el contrario pretende dar una extemporánea contestación al fondo, que nada tiene que ver con el objeto de la incidencia opositora. Pretenden que el Tribunal haga análisis y decisión referente a su solvencia o insolvencia como requisito necesario para determinar el llamado “Periculum in mora”, en el caso en que la acción prospere y éstos “se encuentran en una precaria situación patrimonial que les impida restituir el diferencial cambiario …omisis…”. Que la parte demandada admite en su escrito de oposición haber recibido como parte de pago la suma de DOSCIENTOS CURENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA, que al cambio oficial de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES por unidad de dólar, arroja la cantidad de QUINIENTOS DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES, suponiendo que así sea la convertibilidad efectivamente aplicada por los codemandados y no la del mercado paralelo. Que dicha cantidad a decir de la parte actora corresponde casi al cincuenta por ciento de la deuda original contraída por SERVICIOS DE POZO ANZOATEGUI, de lo cual se intuye claramente que de proseguir recibiendo los ahora opositores, los emolumentos que corresponden a la parte actora, sería gravísimo el daño que se le ocasionaría. Que rechaza las frases epítetos y calificativos denigrantes, ofensivos e irrespetuosos utilizados por la parte demandada. Que rechaza la supuesta insolvencia moral y económica que le endilga al accionante. Que solicita al Tribunal se deseche la oposición a la medida preventiva innominada dictada por el a-quo.

Consta del folio 66 al 71 del cuaderno de medidas, auto dictado en fecha, 03 de Octubre de 2.007, por el Tribunal de la Primera Instancia, mediante el cual revoca la medida preventiva decretada en fecha o4 de Julio del 2.007 con fundamento a que en primer lugar el tema que ha resultado controvertido, cual es el de la satisfacción del requisito del peligro en la demora (fumus periculum in mora) que la parte demandada señala que no se satisface por cuanto el actor ni logró probar ni lo podrá hacer que no tienen ellos la solvencia suficiente para restituir el dinero indebidamente liquidado en cumplimiento del contrato se cesión que sirva de fundamento a su pretensión, en caso que se llegase a declarar con lugar la demanda, argumento que es contradicho por la parte actora bajo el argumento o que la insolvencia patrimonial de los demandados, o la imposibilidad de que ello puedan restituir las cantidades que hayan recibido por los pagos realizados en cumplimiento del contrato de cesión celebrado, no constituye lo fundamental para el cumplimiento en este caso del requisito del peligro en la demora, siendo este el primer punto que se ha de resolver. Argumenta además la sentenciadora en el auto donde revoca la medida preventiva que en este caso la solvencia patrimonial que puedan tener los demandados, o su capacidad económica para restituir el dinero recibido por encima de los límites máximos establecidos en la ley, en caso que llegase a prosperar la pretensión, si constituye en este caso la esencia de este requisito, toda vez que si la demanda planteada llega a prosperar, se ha de dictar una sentencia que declare total o parcialmente nulo el contrato, y en ese caso, de declararse parcialmente nulo el contrato, el Tribunal tendrá que determinar si en atención a lo declarado en la sentencia y el dinero recibido por los demandados, deberán ellos reintegrar sumas de dinero, o en otro caso el límite hasta el cual deberán recibir pagos del actor, en caso que la cantidad recibida sea menor al monto determinado en la sentencia, y en este caso es fundamental demostrar que en ultimo caso, no tendrá el actor la posibilidad de obtener de parte de los demandados el dinero recibido por el límite establecido en el fallo. Sigue argumentando el Tribunal de mérito señalando que al no haber precisado los actores el monto líquido del dinero que ha sido o sería indebidamente pagado en el curso del proceso y que los demandados se deberán restituir, como tampoco aporta ningún elemento que permita a este sentenciador presumir que para el momento de dictarse sentencia no podrán obtener el reintegro de la suma previamente determinada, no se satisface el requisito esencial del peligro de la demora que de manera concurrente debe estar cubierto para el decreto de una medida cautelar.

Consta del folio 89 al 93 de la primera pieza, escrito de observaciones presentado por el ciudadano B.G.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano A.G.R., en fecha, 21 de Noviembre de 2.007, por ante este Tribunal de alzada, donde entre otras cosas hacen un recorrido de los hechos ocurridos en el proceso, señalando que oportunamente ejercieron el recurso de apelación, contra la decisión del Juzgado de la causa que revoca la medida cautelar innominada acordada en fecha 04 de Julio del 2.007. La parte demandada una vez ejecutada la medida cautelar formula oposición mediante escrito presentado el 09 de Agosto del 2.007, donde explica acerca de las negociaciones entre los socios accionistas de distintas empresas relacionadas, para concluir en dicho escrito que el Tribunal no cumplió con el requisito de motivación y la logicidad en su decisión. Es así que la parte actora presentó escrito el 24 de Septiembre del presente año, donde contradice la formulada y tramitada oposición de los demandados. Se fundamenta la apelación para que este Tribunal corrija manteniendo la decisión de fecha 04 de Julio de 2.007 y revoque a su vez la del Juzgado de la causa del 03 de Octubre del mismo año basado en los siguientes razonamientos: Que el Juzgado a-quo no puede revocar su propia sentencia en atención a la prohibición del Código de Procedimiento Civil de 1.986, el Juzgado de la causa cumplió con los requisitos legales exigidos sobre las medidas cautelares. El Tribunal acordó la suspensión de estas retenciones y mantenerlas a la orden de quien le correspondan y por su debido monto oportunamente y conforme a la decisión definitiva del presente juicio. Finalmente se observa que la representación judicial de la parte actora señala que de acuerdo al parágrafo tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la suspensión de las medidas solo podrá acordarlas el Tribunal que las dictó, “si la parte contra quien obra diere caución de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por esto se observa que la revocatoria de la medida tiene como fundamento la supuesta solvencia económica de los demandados. Alega también la representación judicial de la parte actora que la revocatoria de la medida tiene como fundamento la supuesta solvencia económica de los demandados, asimismo se afirma que la parte actora no probó la insolvencia de los demandados prueba ilegalmente impuesta como carga a dicha parte, es por ello que se pide a este Superior que conoce en alzada, repare el error de procedimiento en el que incurrió el Juzgadote la causa y revoque la decisión apelada.

Planteada como ha sido la controversia referente a la apelación interpuesta, esta Alzada para decidir observa:

Las medidas, presentan una serie de características, referidas en primer lugar a la instrumentalidad y la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada. Ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal.

La provisionalidad de las providencias cautelares tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal.

El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.

La medida cautelar innominada es discrecional pues es para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancia, para asegurar la efectividad de la sentencia. Pero tal potestad del órgano Judicial queda limitada a la pendencia de una litis, a la subsidiariedad de las medidas innominadas respecto a la medida típica y a la instrumentalidad que deben tener respecto a la resulta del juicio. Cuando hablamos de medida innominada esta puede tener una finalidad asegurativa cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes. También puede tener una finalidad conservativa cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.

“… La jurisdicción al decidir sobre una pretensión cautelar lo realiza mediante un auto, que indistintamente los autores y los Jueces han calificado de modo distinto, bien de providencia, decreto, resolución sentencia, auto, etc, sin que tal circunstancia se relevante sobre la consideración medular del problema en análisis, de la naturaleza de la institución cautelar o de la definición sustancial que esa institución les merece. Así vemos que nuestra propia ley procesal en un mismo artículo (el 588) les menciona primero como decreto y luego como providencia y la jurisprudencia además de los términos señalados habla, también indistintamente de resolución, decisión, auto, por lo que en criterio de quien suscribe y a los solos efectos cautelares tales expresión son sinónimos.

Por más que nuestro proceso se simplifique y la justicia se perfeccione, la cautela seguirá siendo el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma no se haga ilusoria. Nada se hace con una justicia declarativa, que declare el derecho, que de satisfacción al alegato de parte, si aquello que se peticiona no se puede materializar, mediante actos ciertos y efectivos de ejecución; y ello solo se logra con la existencia de una institución cautelar objetiva, definitiva y, obviamente que justa.

Entre las formalidades de las medidas cautelares tenemos:

1. Evitar que se burlen decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice, porque la misma se puede ejecutar.

2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional pues como en Venezuela y en el proceso civil no existe la opción penal (de cárcel por deudas) la ley consagra medios de certeza para que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que tiene con una decisión judicial. La litis se plantea a partir de un supuesto incumplimiento de una obligación por existir en el accionante un derecho insatisfecho. Acude a la jurisdicción por cuanto los requerimientos de cumplimiento voluntario han sido inútiles, y ante el temor fundado de tener la verdad, no materializable, por las posibilidades, nunca descartables que tiene el demandado de burlar los cumplimientos, quiere que concurrentemente con la admisión de su acción en sede judicial, le sean preservados sus derechos reclamados, a la vez que significa un respeto a la voluntad de la ley contenida en una sentencia. Nace así mas que el derecho, la necesidad de la cautela que fundado en una verosimilitud del derecho reclamado permita un proceso con final justo.

Al conocerse la actividad procesal que ha sido puesta en funcionamiento para exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones, los requeridos o demandados si no tuvieren una cortapisa que les impidiera fabricar fórmulas de auxilio y de escape, tratarían de conseguir su propia insolventación, es decir, un estado económico que presuponga un atractivo inexistente y un pasivo sobrestimado. A nadie puede obligársele a dar lo que no tiene y a cumplir lo que le es imposible, por mucho que a ello esta obligado legalmente. Si no existen bienes con que responder aquel requerimiento, si no posee los medios suficientes para detectar y salvaguardar los que existan, si las aspiraciones de los acreedores no tiene la protección legal correspondiente, podrían fácilmente los obligados vulnerar los derechos de los acreedores, por ser solo un derecho abstracto, inejecutable.

Al configurarse en el contexto humano un mundo de obligaciones existe el supuesto de que se puedan cumplir con ellas, pero al encontrar la realidad de que la carencia de recursos, de medios económicos y de posibilidades materiales impiden su cumplimiento y la satisfacción de derechos y créditos de los terceros, resulta absurdo obtener una decisión judicial que no puede ejecutarse. Es un derecho declarado, firme y autentico el que tienen los acreedores o los tenedores de derechos pero ello no conlleva su satisfacción intrínseca o extrínseca.

La controversia judicial o la dinámica jurisdiccional conducen a una decisión que no es más que la concreción del legítimo derecho de la única verdad legal que existe. De ese litigio ventilado con intereses contrapuestos no existe punto de equilibrio permanente, sino que genera un triunfador en el ente que ha demostrado su razón legal en la discusión de los derechos u obligaciones ventilados; pero no es un vencedor para el honor histórico, sino un ganancioso de lo que ha sido declarado como su derecho y consiguientemente obligación de la contraparte, y, por lo tanto debe garantizársele el premio correspondiente, la satisfacción de su derecho y la ejecución de aquella decisión.

Discutir en el tedioso procedimiento derechos y obligaciones para que la razón final no pueda tener ejecución, es acudir a un procedimiento inútil y una pérdida lamentable de tiempo y dinero. Todo acreedor espera que su derecho pueda ser satisfecho voluntaria o coercitivamente. Cuando acude al expediente coercitivo, que es la vía judicial, es porque espera obtener no sólo la declaratoria de derechos, sino la satisfacción de su crédito y la compensación de los gastos invertidos. El artículo 588 en su encabezamiento establece que el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa “con fundamento en el artículo 585” las medidas cautelares que enumera que son: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Igualmente se prevén las medidas complementarias destinadas a asegurar la efectividad y resultado de la que hubiese decretado”.

“Igualmente existe la previsión de las medidas innominadas en el parágrafo primero del mencionado artículo, relativas a “las providencias cautelares que considere adecuadas (el Juez), cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Subrayado de la Sala).

El decreto cautelar tiene que ser motivado, fundado en el principio de la autosuficiencia, en la cual el Juzgador debe señalar las razones que estime pertinentes a la existencia de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Si se trata de medidas innominadas la motivación sigue siendo exigencia imposible de evadir.

El legislador ha sido cauteloso en el uso de vocabulario jurídico utilizando la expresión “DECRETARA”, como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “DECRETA” debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos referido.

El decreto y la ejecución de la medida de embargo no debe ser considerado un auto de mera sustanciación ya que la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los discutido. Nunca ene. Aspecto patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla, si considera existe un error en el Decreto. (Subrayado de este Tribunal).-

Las medidas cautelares se decretarán solo en función de garantizar las resultas de un juicio, más no como instrumento para lesionar el patrimonio de la parte a quien afecta la medida, y el principio es que la medida en su práctica se limitará a los bienes necesarios y suficientes que permitan dar por ejecutado el decreto. (Tomado del Libro Medidas Cautelares. Cuyo autor es: Dr. S.J.S.. Kelran Editores C.A., Págs. 16 y ss.)

Precisado a grosso modo el ámbito de las medidas cautelares innominadas esta Juzgadora considera necesario hacer un breve análisis sobre la oposición de la parte contra quien obra la medida y en principio se destaca lo siguiente:

La oposición de parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a alguno de los siguientes aspectos: La falta de fundamentación legal porque no existe presunción de peligro de la mora. Ilegalidad de la ejecución de la medida por haber sido practicada sobre bienes inembargables. Y por ultimo cabe mencionar la falta de congruencia entre la pretensión deducida en la demanda y la finalidad de la medida cautelar decretada.

En cuenta de tales aspectos se observa que el abogado ZADDY RIVAS SALAZAR en representación de los ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M. parte demandada en esta causa, presento escrito inserto del folio 28 al 39 del cuaderno de medidas, en fecha 09 de Agosto del 2.007, donde entre otros fundamenta su oposición a la medida decretada por el tribunal de la causa en fecha 04 de Julio del 2.007, que esta no cumple con las exigencias previstas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, que hay una ausencia de valoración de las pruebas presuntivas y que la parte demandante esta insolvente. Ante tal planteamiento esta Juzgadora observa lo decidido por el Tribunal de la causa en la incidencia surgida por efecto de la oposición de la parte demandada contra la medida decretada, actuación ésta que se encuentra inserta del folio 66 al 71, de fecha 03 de Octubre del 2.007, extrayéndose del folio 69 y 70 lo siguiente:

… pasa este Tribunal a dictar sentencia estableciendo en primer lugar el tema que ha resultado controvertido, cual es el de la satisfacción del requisito del peligro en la demora (fumus periculum in mora) que la parte (…sic…) demanda señala que no se satisface por cuanto el actor ni logró probar ni lo podrá hacer que no tienen ellos la solvencia suficiente para restituir el dinero indebidamente liquidado en cumplimiento del contrato de cesión que sirve de fundamento a su pretensión, en caso que se llegase a declarar con lugar la demanda, argumento que es contradicho por la parte actora bajo el argumento que la insolvencia patrimonial de los demandados, o la imposibilidad de que ello puedan restituir las cantidades que hayan recibido por los pagos realizados en cumplimiento del contrato de cesión celebrado, no constituye lo fundamental para el cumplimiento en este caso del requisito del peligro en la demora, siendo este el primer punto que se ha de resolver. Visto estos argumentos, considera este Tribunal que en este caso la solvencia patrimonial que puedan tener los demandados o su capacidad económica para restituir el dinero recibido por encima de los límites máximos establecidos en la ley, en caso que llegase a prosperar la pretensión, si constituye en este caso la esencia de este requisito, toda vez que si la demanda planteada llega a prosperar, se ha de dictar una sentencia que declare total o parcialmente nulo el contrato, y en ese caso, de declararse parcialmente nulo el contrato, el Tribunal tendrá que determinar si en atención a lo declarado en la sentencia y el dinero recibido por los demandados, deberán ellos reintegrar sumas de dinero, o en otro caso, el límite hasta el cual deberá recibir pagos del actor, en caso que la cantidad recibida sea menor al monto determinado la sentencia, y en este caso es fundamental demostrar que en este último caso, no tendrá el actor la posibilidad de obtener de parte de los demandados el dinero recibido por el límite establecido en el fallo. Así se declara.

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En análisis de lo ya citado y expuesto por el Juez a-quo en su auto dictado en fecha 03 de Octubre del 2.007, al folio 69 del cuaderno de medidas esta Juzgadora no se explica la logicidad de la exposición de la Jueza para analizar lo que ella señala como tema controvertido relativo al requisito del peligro en la demora (fumus periculum in mora), aunado a que no puede inferir este Tribunal Superior sobre la coherencia que pueda haber entre este requisito fumus periculum in mora con respecto a la solvencia patrimonial de los demandados, pues en el caso subexamine, la Juez a-quo en su referido auto señala que el actor no logró probar que los accionados no tengan solvencia suficiente para restituir el dinero indebidamente liquidado en cumplimiento del contrato de cesión, en caso de ser favorecido por el fallo siendo obvio deducir de acuerdo a lo expresado en el auto, que el actor deba seguir pagando por efecto del contrato, el mismo cuestionado en juicio, el cual fuera celebrado con los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M.. Tan errado fundamento no puede ser avalado por esta alzada, pues no puede concebirse de acuerdo a los hechos explanados en la presente causa que la parte actora haga pagos continuos a la parte demandada, y que en la hipótesis de que el accionante pague mas de lo pactado en el contrato a la parte demandada, luego que así sea declarado por el Tribunal de que el actor pagó mas de lo debido, los demandados puedan devolverle el excedente pagado al actor porque gozan de buena solvencia.

Otro aspecto es lo referido por la Juez a-quo cuando apunta que el actor de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tiene la carga de la prueba y por ende tendría que demostrar la no posibilidad de obtener de los demandados el dinero recibido por el límite establecido en el fallo. Tal razonamiento escapa de toda orientación jurídica, analítica y lógica cuando es palpable que el centro del juicio principal es precisamente determinar el monto de los créditos cedidos mediante el contrato de cesión de créditos celebrado por el ciudadano A.G.R. con los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M., lo cual sólo podrá ser decidido en la sentencia definitiva.

Por ultimo es inconcebible lo expuesto por la Juez a-quo en el tantas veces señalado auto de fecha 03 de Octubre del 2.007, específicamente al folio 71 cuando expresa lo siguiente:

Al no haber precisado los actores el monto liquidado del dinero que ha sido indebidamente pagado en el curso del proceso y que los demandados deberán restituir, como tampoco aportado ningún elemento que permitan a este sentenciador presumir que para el momento de dictarse sentencia no podrán obtener el reintegro de la suma previamente determinada, no se satisface el requisito esencial del peligro en la demora que de manera concurrente debe estar cubierto para el decreto de una medida cautelar, y en consecuencia este tribunal REVOCA la medida preventiva decretada, mediante la cual ordenó suspender las entregas de cantidades de dinero que por cualquier concepto le corresponda al ciudadano A.G.R., en la empresa I.R.M. PROYECTO C.A., dada su condición de accionista de esta sociedad, y que en atención al contrato que sirven de fundamento a la pretensión, venían siendo recibidas por los ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M., quienes producto de la revocatoria de esta medida cautelar, podrán retirar las cantidades que fueron retenidas a consecuencia del decreto de la medida, así como todas aquellas que se sigan generando.

Esta Juzgadora observa que mal podría el actor precisar el monto líquido del dinero que ha sido o sería indebidamente pagado en el curso del proceso, pues ello constituye el asunto a dirimir en el juicio principal y mas absurdo es lo que señala la Juez a-quo que tal monto líquido del dinero que ha sido o sería indebidamente pagado en el curso del proceso, los demandados deberán restituirlo; el otro argumento que señala el Tribunal de la causa, es que tampoco se aporto ningún elemento que le permita presumir que para el momento de dictarse sentencia no podrán obtener el reintegro de la suma previamente determinada, no se satisface el requisito esencial del peligro en la demora, que a decir de la Juez a-quo de manera concurrente debe estar cubierto para el decreto de una medida cautelar. Esta Juzgadora no puede más que señalar que tal motivación carece de todo fundamento lógico y jurídico, y así se decide.

Analizado como a sido el auto objeto del recurso de apelación incoado por la parte actora del juicio que por cumplimiento y nulidad de contrato sigue el ciudadano A.G.R. contra los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M. en el cuaderno de medida aperturado en dicha causa esta juzgadora, considera propicio destacar lo siguiente:

La Doctrina patria señala entre las causas para que sea procedente la revocatoria de la medida preventiva innominada, en este caso la decretada por el a-quo en fecha 04 de Julio del 2.007, cuya actuación respectiva cursa del folio 1 al folio 8 de cuaderno de medidas, está:

1. La sentencia definitiva;

2. Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquel contra quien se libró la cautela;

3. Por sustitución de las medidas cautelares por una garantía o caución;

4. Por mutua petición atendiendo el carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial;

5. Por decaimiento de la prueba;

6. Por terminación anormal del proceso principal, ejemplo de ello la perención, la transacción y otros.

Aplicado lo anterior al caso subexamine, como ya se expresó, esta Juzgadora señala que el único supuesto que debe ser objeto de análisis de los ya mencionado, corresponde a la oposición formulada por la parte demandada ya esbozada ut supra, y de la misma claramente se extrae que el fundamento entre otros de la oposición es de que no se cumple con el requisito de motivación y de logicidad en el auto dictado en fecha 04 de Julio del 2.007, por la Juez a-quo, mediante el cual decretó la medida preventiva innominada, y por ello tal decisión no cumple con las exigencias previstas en la ley y la jurisprudencia.

En relación a tal reclamo esta Juzgadora observa lo siguiente:

Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.

Las medidas innominadas son verdaderas medidas preventivas o cautelares, su finalidad primaria es evitar que el fallo que ha de dictarse en el proceso principal sea ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sea inocua o en definitiva injusta.

Lo característico en este tipo de medida cautelar, además de las presentes en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas y, muy excepcionalmente, sobre bienes cuando a través de éstos se puede concretar la conducta dañosa, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. Entonces esto se relaciona con la adecuación y pertinencia de la medida innominada.

En tal sentido se observa que la parte actora en su libelo de demanda solicita medida preventiva innominada por las siguientes razones:

El ciudadano A.G.R. demanda por CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DE CONTRATO a los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M. por ante el Tribunal para que convenga o así sean condenados en dar cumplimiento a lo pautado en el contrato de cesión de crédito, respecto a la obligación de realizar auditoria especial y específica, de acuerdo con los libros de la contabilidad de la empresa SERVICIOS DE POZOS ANZOATEGUI, C.A., a fin de determinar con toda claridad y precisión el monto de los CREDITOS CEDIDOS al actor, ciudadano A.G.R., pues a su decir el resultado es indispensable a los efectos de determinar con precisión contablemente aceptable el verdadero monto de los créditos cedidos, asimismo demanda el actor a los demandados de autos para que convengan o así lo establezca el Tribunal que es nula y sin ningún efecto, la cláusula de conversión del monto del precio de los CREDITOS CEDIDOS DE BOLIVARES por lo que el monto de los mismos deben ser establecido indefectiblemente en bolívares desde su origen hasta su pago definitivo con sus respectivos intereses legales. Es así que aduce que en fecha 21 de Marzo del 2.006, la parte actora envió comunicación a la junta directiva de la empresa INVERSIONES BAHIA DE POZUELOS C.A., mediante la cual se oponía a la conducta de la administración de retener los emolumentos que como accionista, en representación de la empresa I.R.M PROYECTOS C.A., le corresponden, actitud asumida por la referida empresa en virtud de la solicitud formulada por el ciudadano J.M.R.M. en fecha 09 de Noviembre de 2.004, la cual fue sometida a la consideración del representante legal de la empresa. En fecha 03 de Abril del 2.006, el actor se dirigió a la Junta Directiva ratificando su objeción a la indebida retención de sus emolumentos o de las cantidades debidas a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A., apoyado en el dictamen de la Dra. FIGARELA DE LOZADA quien concluyó que el plazo de pago para el cumplimiento de la obligación es de 4 años a partir de la fecha de autenticación del documento “CONVENIO de refinanciamiento de deuda”, y que en atención a ello la obligación de pago del ciudadano A.G.R. solo vencerá el 18 de Julio del 2.006, por lo que la exigibilidad de la deuda será dicha fecha y no antes. Que en cuanto a la obligación de C.B.P., INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A., al pago de las acreencias correspondientes a I.R.M., PROYECTO C.A., a favor de los acreedores MORGADO y RIBAS MORGADO, solo estará obligada a pagar en la medida en que las acreencias de I.R.M., PROYECTO C.A., sean líquidas y exigibles, es decir, que resulten cobrables en virtud de las decisiones de la Asamblea y la oportunidad de su pago y sin perjuicio de la estipulación prevista en la cláusula segunda del convenio de refinanciamiento de deuda relativa al plazo del pago y que estatuye la facultad para el deudor de hacer o no pagos parciales a la deuda hasta el vencimiento del mismo. Por lo que, cualquier requerimiento de pago por parte de los cesionarios antes del vencimiento del término o antes de la exigibilidad de las acreencias resulta extemporáneo.

Alega el solicitante de la medida preventiva innominada que el ciudadano M.P. rechaza acogerse en su condición de administrador de la empresa, a la opinión del órgano estatutario, facultado para dictaminar lo conducente en derecho, y mantiene un criterio adverso que pone en grave riesgo el aumento de los perjuicios que a decir de la representación judicial de la parte actora ocasiona al actor y a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A., lo cual podría derivar la imposibilidad de hacer ejecutoria del fallo que este digno Tribunal dicte en el presente juicio. Que los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M. solicitaron al Juzgado del Municipio D.B.U. de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de mayo del 2.005, la notificación a INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS, C.A., de la obligación de retener al ciudadano A.G.R. y/o a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A., la suma de DOS MIL NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS correspondientes a UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, a razón de UN MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLIVARES POR DOLAR, suma que señala la parte actora alcanza la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES y que podría eventualmente seguirse incrementando en proporciones alarmantes e inconcebibles. Es por ello, que la representación judicial de la parte actora señala que ese riesgo manifiesto debe evitarse mediante las previsiones cautelares que la ley establece, a tales efectos si dichas cantidades son entregadas como ocurre a los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M.. Dice la parte actora que ello puede causar gravísimas lesiones a su patrimonio y que ello es de difícil reparación, por cuanto de seguirse ejecutando la entrega de las cantidades a los demandados, el convenio leonino y usurario que impugnan, esta sujeto a la condición suspensiva cuyo cumplimiento se solicita, el daño resultaría irreparable y sus consecuencias podrían concluir en la irrita situación de carácter usurario de aceptación anticipada de un pago que constituiría el enriquecimiento ilícito de carácter usurario, que rechaza y que señalan que podría constituir un daño absolutamente irreparable.

Visto así esta Juzgadora observa que, el auto dictado en fecha 04 de julio del 2.007, por el a-quo mediante el cual decreta medida innominada a favor del ciudadano A.G.R. parte actora en el juicio que por CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DE CONTRATO sigue contra los ciudadanos A.S.M. Y J.M.R.M., la cual consiste:

…en ordenar a la sociedad mercantil INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A. suspenda la entrega de (…Sic…) los emolumentos y/o cantidades de dinero a los ciudadanos: J.M.R.M. y A.S.M., que por cualquier concepto le corresponda al ciudadano A.G.R. y a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A., en su condición de accionista de esta, a partir de la fecha en que efectivamente se notifique de la presente providencia cautelar, todo en virtud de las retenciones que se encuentra realizando en cumplimiento de las cesiones de crédito acompañadas, mientras dure el presente juicio y se resuelva el mismo por sentencia definitivamente firme. Así, mismo, las referidas cantidades tampoco podrán ser entregada a sus titulares, A.G.R. y/o I.R.M., PROYECTOS C.A., las cuales deberán mantenerse en custodia de la empresa Sociedad Mercantil INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELO C.A.

Lo anterior es idóneo y homogéneo con el derecho sustancial debatido en el proceso pues previene algunos efectos que podría dar lugar la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal. Aquí es claro que la medida innominada es suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad sin que ello evidencie una ejecución anticipada del fallo ni una opinión adelantada del Juez, por lo que siendo ello el reclamo de la parte demandada de que el auto dictado en fecha 04 de Julio del 2.007, por la Juez a-quo carece de motivación y de logicidad debe desestimarse, y así se decide.

Volviendo nuevamente a la oposición de la parte demandada se observa que alega a los folios 37 y 38, que la presunción de buen derecho solo se cumple si para el momento en que se llegase a dictar una decisión favorable para el demandante, los accionados se encuentren en una precaria situación patrimonial que les impida restituir el diferencial cambiario del que el actor pretende beneficiarse, ello en el negado supuesto de que se hubiere cobrado la totalidad de la obligación, llegando inclusive a desapercibir el Tribunal que si el demandante en el lapso de ocho años ha logrado pagar una cantidad aproximada de DOSCIENTOS CUARENTA MIL DÓLARES, de mantener ese ritmo o cronograma de pago, necesitará mas de cincuenta y dos años para terminar de cumplir con el pago de su obligación de allí que ni en la oportunidad de decretarse la medida, ni en ningún momento podrá el demandante demostrar que se satisface este requisito, por cuanto los demandados siempre tendrán la solvencia necesario para restituir el dinero.

Ante tal argumento expuesto por la parte demandada, conviene señalar lo apuntado por el autor patrio R.O.- Ortiz, (1.999), en su obra ‘Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Tomo I. Paredes Editores. Pág. 43’, sobre el ‘Periculum in mora’, el cual lo define como: “… la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.

En atención a lo ya citado no puede considerarse que tal requisito de presunción de buen derecho se cumple si para el momento en que se llegase a dictar una decisión favorable para el demandante, los accionados se encuentren en una precaria situación patrimonial que les impida restituir el diferencial cambiario, toda vez que al contrario de tal planteamiento lo que persigue el actor es pagar exactamente el monto de la obligación pactada en el contrato de cesión de crédito, por lo que siendo ello así es innecesario de que el actor pueda incurrir en hacer pagos indebidos por no estar establecida la suma que en definitiva deba pagar en sujeción al contrato cuestionado en juicio, y en razón de ello debe ser desestimado el planteamiento aquí esbozado por la parte demandada en su escrito de oposición y así se decide.

En lo relativo al alegato de la parte demandada en su escrito de oposición tantas veces mencionado a lo largo de este fallo, sobre la ausencia de valoración de las pruebas presuntivas esta Juzgadora observa que en el auto de fecha 04 de Julio del 2.007, la juez a-quo a los folios 5 y 6 señala pormenorizadamente los medios de pruebas que acompaña al actor a su libelo de demanda, las cuales las adminicula como pruebas a la materia debatida en el presente juicio, y que en orden a la cautelar peticionada por el actor, señala que a su criterio constituyen una presunción grave del derecho que reclama, con respecto a la acción de cumplimiento de contrato y nulidad de cláusula contractual, y asimismo el Tribunal de la causa apunta que se encuentra acreditada de manera suficiente por una parte, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo de llegar a ser declarada con lugar la demanda (periculum in mora), y por la otra, también refiere que hay fundado temor de riesgo o peligro serio de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte actora durante el transcurso del proceso (periculum in damni), ello con fundamento a las documentales acompañadas de ser declarada con lugar la presente acción.

Al respecto este Tribunal Superior destaca que aparte de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del Juez de tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente eso es así.

En tal sentido como ya se expresó ut supra el solicitante de la medida preventiva innominada alega que el administrador de la empresa INVERSIONES BAHIA DE POZUELOS, C.A., rechaza la opinión del órgano estatutario, pone en grave riesgo el aumento de los perjuicios que a decir de la representación judicial de la parte actora ocasiona al actor y a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A., lo cual podría derivar la imposibilidad de hacer ejecutoria del fallo que este digno Tribunal dicte en el presente juicio; toda vez que los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M. solicitaron al Juzgado del Municipio D.B.U. de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de mayo del 2.005, la notificación a INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS, C.A., de la obligación de retener al ciudadano A.G.R. y/o a la empresa I.R.M PROYECTOS C.A., la suma de DOS MIL NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS correspondientes a UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, a razón de UN MIL TRECIENTOS SESENTA BOLIVARES POR DOLAR, suma que señala la parte actora alcanza la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES y que podría eventualmente seguirse incrementando en proporciones alarmantes e inconcebibles y de seguir entregando dichas cantidades a los ciudadanos A.S.M. y J.M.R.M., ello le puede causar gravísimas lesiones a su patrimonio, pues a su decir considera el convenio celebrado por las partes, leonino y usurario.

Lo anterior suficientemente motiva la justificación de la adopción de la medida peticionada por la parte actora y las pruebas que alegan son las siguientes, las cuales son especificadas por el Tribunal de la causa en el auto de fecha 04 de Julio del 2.007, al folio 5 y 6 del cuaderno de medidas, las mismas se transcriben a continuación:

1. El documento que corre agregado a los folios 29, 30 y 31 del cuaderno principal, acompañado al libelo de la demanda marcado con la letra “B”; el cual contiene la cesión de derechos hecha por la Sociedad Mercantil CENTRO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS, COMPAÑÍA ANONIMA al ciudadano: A.G.R., de los crédito que esta tiene contra la Firma Mercantil SERVICIOS POZOZ ANZOATEGUI, C.A, por la suma de UN MIL SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL BOLIVARES (Bs. 1.075.757.000,oo).

2. El documento autenticado ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de Febrero del 2.003, anotado bajo e Nº 18, tomo 08 de los libros de Autenticaciones respectivos, que contiene Convenio de Refinanciamiento de Deuda, y Cesión de Derecho realizada por la Sociedad Mercantil CENTRO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS, COMPAÑÍA ANONIMA, a los ciudadanos: J.M.R.M. y A.S.M. de los créditos que éste tiene contra el ciudadano A.G.R.; así mismo contiene CONTRATO DE FIANZA donde la Sociedad Mercantil I.R.M PROYECTOS, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas y debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de Agosto del 2.000, bajo el Nº 08, tomo 54 A, se obliga como fiadora solidaria y principal pagadora de la deuda contraída por la acreedora; igualmente en el cuerpo del referido documento I.R.M PROYECTOS C.A., le cedió todas sus acreencias presentes o futuras en su condición de accionista de la Firma Mercantil INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS, C.A., a la cedente CENTRO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS, COMPAÑÍA ANONIMA.

3. Copia simple de la notificación Judicial realizada en fecha 17 de Mayo del 2.005, a la empresa INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A., a través del Juzgado del Municipio D.B.U. de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, de los créditos cedidos por el ciudadano A.G.R. a los ciudadanos: A.S.M. y J.M.R.M..

4. Original del comprobante de retención del impuesto retenido por la empresa INVERSIONES CENTRO BAHIA DE POZUELOS C.A., al ciudadano A.G.R..

Las señaladas pruebas son suficientes para ser tomadas en cuenta para dictar la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora sin necesidad de que el juez a-quo prejuzgue la valoración o motivación de la apreciación de cada prueba, pues de acuerdo al asunto debatido en juicio tal juzgamiento debe efectuarse en el fallo definitivo que ha de recaer en la presente causa, por lo que siendo ello así debe desestimarse el alegato de la parte demandada en su escrito de oposición, sobre el reclamo que formula con respecto a la ausencia de valoración de las pruebas presuntivas en el auto de fecha 04 de Julio del 2.007, dictado por la Juez de la causa, y así se establece.

En cuanto al otro aspecto alegado por la parte demandada en su escrito de oposición atinente a la insolvencia de la parte demandante se destaca que en la oportunidad del lapso probatorio aperturada en la incidencia surgida por efecto de la oposición como mecanismo de impugnación contra el decreto cautelar dictada por la Juez a-quo, la parte demandada representado por el abogado C.M.M.M. promueve en el escrito presentado en fecha 25 de Septiembre del 2.007, las siguientes pruebas:

• En el capítulo I, reprodujo el mérito favorable de los autos en cuanto favorezcan a sus representados.

o Ante tal expresión genérica utilizada “el mérito favorable de los autos” esta Alzada en innumerables fallos al respecto ha dejado sentado lo siguiente:

“… esta Juzgadora en forma reiterada y pacífica, conteste con la doctrina de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, sin establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba. Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció:

o “…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..”

o De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que se señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. No. AA20-C-2003-000661-Sent. No. 00470.

Visto así considera esta Juzgadora que en el caso sub examine estamos en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promovente es manifiestamente ilegal, en consecuencia el “mérito favorable” en los términos allí expuesto utilizado por el actor se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba.

• En el capítulo II, consigna dos (2) balances personales de los ciudadanos J.M.R.M. constante de tres (3) folios útiles, y el otro a nombre del ciudadano A.S.M. constante de cuatro (4) folios útiles, suscritos por un contador público colegiado, los cuales han sido preparado a valores de moneda a Agosto del 2.007. señala asimismo el promovente que el objeto de estas pruebas es demostrar lo suficientemente solvente que son sus representados patrimonialmente.

Las documentales a que se hace referencia constituye el informe de preparación del contador público sobre el estado de activos y pasivos de los ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M., los cuales cursan del folio 36 al 58 y 59 al 62 respectivamente, y sobre tales elementos probatorios esta Juzgadora vuelve al comentario anteriormente señalado ut supra en cuanto a que la solvencia patrimonial de los demandados no constituyen directamente el eje en que se circunscribe la medida cautelar innominada decretada, además como también se expresó ut supra no puede concebirse de acuerdo a los hechos explanados en la presente causa que la parte actora haga pagos continuos a la parte demandada, y que en la hipótesis de que el accionante pague mas de lo pactado en el contrato a la parte demandada, luego que así sea declarado por el Tribunal de que el actor pagó mas de lo debido, los demandados puedan devolverle el excedente pagado al actor porque gozan de buena solvencia, y es por ello que las pruebas aquí promovidas por la parte demandada, relativas a dos (2) balances personales de los ciudadanos J.M.R.M. constante de tres (3) folios útiles, y el otro a nombre del ciudadano A.S.M. constante de cuatro (4) folios útiles, suscritos por un contador público colegiado se desestima y así se decide.

En conclusión de lo precedentemente expuesto esta Juzgadora observa que el auto apelado de fecha 03 de Octubre del 2.007, inserto del folio 66 al 71 del cuaderno de medidas, al carecer de toda orientación jurídica, analítica y lógica, no se encuentra ajustado a derecho como ya se analizó ut supra, y aunado a que la oposición formulada por la parte demandada no desvirtuó ni probó ninguna de las causales para que sea procedente la revocatoria de la medida cautelar innominada decretada por la Juez a-quo en fecha 04 de julio del 2.007, debe ser revocado el señalado auto dictado por el Tribunal de la causa de fecha 03 de Octubre del 2.007, y así se decide

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar con lugar la apelación interpuesta por el abogado B.G.V. en representación judicial del ciudadano A.G.R. contra el auto de fecha 03 de Octubre del 2.007, inserto del folio 66 al 71 del cuaderno de medidas, dictado por el a-quo en la incidencia cautelar surgida en el juicio que por CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DE CONTRATO sigue el citado ciudadano A.G.R. contra los ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M., por los argumentos expuesto por este Tribunal Superior, quedando de esta manera vigente la medida decretada por el Tribunal de la causa en fecha 04 de Julio del 2.007, cuya actuación se encuentra inserta del folio 1 al 9 del cuaderno de medidas, y así se establecerá en la dispositiva del fallo.-

- III-

Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado B.G.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.4.687, con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante en contra del AUTO DE FECHA 03 DE OCTUBRE DE 2007, inserto del folio 66 al 71, del presente cuaderno de medidas, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la incidencia surgida en el juicio que por CUMPLIMIENTO Y NULIDAD DE CONTRATO sigue el citado ciudadano A.G.R. contra los ciudadanos J.M.R.M. y A.S.M., identificados ut supra; en virtud de lo anterior queda así revocado el citado auto de fecha 03 de Octubre de 2007, dictado por el prenombrado Tribunal. Todo Ello de conformidad con las disposiciones legales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

En consecuencia de lo anterior queda vigente la medida decretada por el Tribunal de la causa en fecha 04 de Julio del 2.007, cuya actuación se encuentra inserta del folio 1 al 9 del cuaderno de medidas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Catorce (14) días del mes de Diciembre de dos mil siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

LA JUEZA,

DRA. JUDITH PARRA BONALDE

LA SECRETARIA,

ABG.LULYA ABREU.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.-

LA SECRETARIA,

ABG.LULYA ABREU.