Decisión nº PJ0302009000109 de Tribunal Tercero de Control de Yaracuy, de 6 de Abril de 2009

Examinada exhaustivamente como ha sido la presente solicitud de excepciones en fase Intermedia como lo establece en Legislador en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal de nuestra Ley Adjetiva Penal y verificado como ha sido que la misma cumple con los requisitos establecido en el mima norma adjetiva Penal este Juzgador Convoca a las partes a una Audiencia Oral que tiene lugar en fecha 26/03/2009, donde el solicitando Abg., Argen Rodríguez de Yánez expuso: “vista la decisión del tribunal procedemos a plantear la solicitud, con la previa aclaratoria si bien es cierto que es primera audiencia que realiza el juez y considerando que esta el Ministerio Publico nuevos fiscales que no han manejado la investigación, la Corte manifestó que existe un desorden judicial, sin embargo nosotros los defensores de la Juez y del Secretario somos respetuosos de la decisión tomada ante esta situación irregular que se esta sucediendo. La solicitud la hicimos establecidos en el Art. 28 Ordinal 4° del COPP por cuanto la acción fue promovida ilegalmente y es sobre hecho que no revisten carácter penal, quiero traer a colación y consigno constante de dieciséis (16) folios útiles la sentencia Nº 1636 del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional por cuanto precisamente los hechos señalados establece a la juez Wendy Yánez y al doctor Verasteguí como las personas responsables, en este caso se hizo una individualización de nuestros defendidos, el ciudadano Joao señala que la juez y el secretario incurrieron en irregularidades, fue una denuncia general, tan cierto es que cuando el ministerio publico apertura la investigación dice por la presunta comisión del delito de concusión el cual fue cometido por los ciudadanos Wendy Yánez y L.V., luego a petición de la defensa en Audiencia que fue anulada el Ministerio Publico subsano ese auto de apertura de investigación, pero la fiscal Nadexa Camacaro incurre en otro error cuando establece por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la ley contra la corrupción. Aquí la situación es grave, porque cuando la fiscalia apertura una investigación por uno de los delitos de la ley, no establece cual es el delito, en la investigación no se sabe cual es el tipo penal que se investiga. Si nos vamos a los delitos que tipifica la ley, la victima es el estado venezolano, aquí no estamos hablando de concusión sin embargo cuando se nos convoca a una audiencia sobre solicitud con relación a la Juez y al secretario es por el delito de Concusión, esto nos lleva a una inseguridad jurídica, estamos denunciados por Concusión o por uno de los delitos establecidos en la ley, ningún funcionario puede alegar sobre su propia torpeza. En este sentido tenemos aclarado por que invocamos el Art. 28 del COPP. Y así mismo en el Art. 29 del COPP vista esa imprecisión, los investigados están dispuestos a seguir el proceso, han estado prestos siempre, manifestaron ellos que estaban en la mejor disposición. El señor Campolargo denuncia que en un Juicio ante el Tribunal Civil en un juicio de reivindicación el resulto afectado, porque hubo una sentencia, la juez ni le dio la razón a uno ni al otro, solo declaro sin lugar la demanda, se abre el lapso de apelación y el señor manifiesta que se presenta a revisar el expediente porque manifestó que no lo había podido ver, manifiesta que la sentencia donde era el demandante estaba sin la firma del secretario, de ahí la denuncia que no llena los requisitos del Art. 286, requisitos que son taxativos, por cuanto no se indica las personas que presenciaron ese acto, sabemos que el COPP es transparente requiere que sea en ese momento se plasme las personas que presenciaron los actos, no un tiempo después, el señor presenta un año después dos nuevos testigos, que supuestamente vieron que la sentencia no estaba firmada, esta situación es bastante inusual, máxime cuando los ciudadanos que presento como testigos reciben la boleta de citación de manos del ciudadano Campolargo, ya que ellos llegaron a la juez muy molestos porque pensaban que era ella quien los había inmiscuido en esta situación, el señor solicita se abra a una investigación. El señor Verasteguí tiene una larga trayectoria en el poder judicial asimismo la juez, solicitamos esta excepción no para obstaculizar la investigación, pero si nos acogemos a lo que establece el legislador, decimos que no reviste carácter penal. En este caso se tenía la vía de nulidad por el procedimiento Civil. Art. 174 la obligatoriedad de la firma, donde dice que eso constituye un delito?, estamos uniendo la jurisdicción Civil y fue usada la jurisdicción Penal para solventar la no atención a la causa civil, causando terrorismo judicial, ha debido irse por el procedimiento civil, yo quise traer a colación por el terrorismo judicial, me di a la tarea de comprar este libro donde el fiscal general gira instrucciones cuando se utiliza el Ministerio Publico para terrorismo judicial, que se ajusta a esta situación porque se tiene relación con un problema en el ámbito patrimonial en vista de eso utilizamos por la vía de excepción y consignamos diferentes probanzas, porque la denuncia establece que para el día de la sentencia el Secretario no estaba en el tribunal, consignamos 7 sentencias de fecha 29/01/2008, consideramos que era pertinente y necesario por cuanto la firma no estaba en esa sentencia pero en las otras si están? También presentamos copia del libro de préstamo de expediente libro L9, desde el 29 de enero hasta el 15 de febrero se lleva ahí quienes revisaron ese expediente, fue revisado por el señor Campolargo, por M.G. que es la abogada representante de la demandada, quien no ha sido llamada para que exponga.. también anexamos copias del libro diario y se señalan las causas fueron 7 sentencias, el libro diario lo lleva el secretario del tribunal, esta formalidad o procedimiento establecido en el código de procedimiento civil no se sigue casi nunca en ningún tribunal sin embargo en este juzgado tercero civil. Consignamos el control biométrico acerca de la asistencia de los funcionarios, y se establece que el secretario estaba trabajando y trabajo hasta las 4:37 de la tarde. El día 31 de enero solicito un permiso para hacerse unos exámenes y consignamos la juramentación de la secretaria accidental, asimismo del permiso remunerado del secretario. Luego consignamos copia simple del auto de inicio de investigación, que llego a nuestras manos porque como saben están investigando a una Juez y a un secretario, cuando comisionaron a la DISIP anexo el auto luego el otro auto que esta mas errado porque si el primera imputa sin dejar ver la presunción de inocencia y luego el otro auto la misma DISIP cuando se subsana el auto se la envía a la juez rectora y a su vez lo envían a la Juez Civil, consignamos una comunicación donde la Juez Civil y el secretario se ponían a la disposición del Ministerio Publico, nosotros planteamos al fiscal superior que se haga la investigación, nos llama la atención que la denuncia habla de un presunto delito penal, no sabemos por que le imputan el delito de concusión, yo planteaba que esto es bastante delicado, porque sabemos que la concusión es a cambio de una dádiva de dinero, deben demostrar donde esta ese dinero. Lógicamente no se habla de delito de concusión, también presentamos copia de la denuncia ante la Juez rectora del Estado Yaracuy, ya que aparte de la denuncia ante el Ministerio Publico, también se denuncio ante la rectoría para que se remitiera a la inspectoria de tribunales. No estamos pidiendo el sobreseimiento de la causa, estamos oponiendo la excepción de que los hechos no revisten carácter penal, que produce el sobreseimiento. Quiero señalar en cuanto a las pruebas presentadas por la victima, fue presentado un escrito donde anexan solo la denuncia que nosotros mismos consignamos, esa fue la prueba que consigno y al final dice que se declare sin lugar la apelación solicitud descabellada. Con respecto a las pruebas presentadas por el Ministerio Publico me llamo la atención una parte del escrito cuando ella establece una opinión emitida por el Ministerio Publico, también vimos que fue consignada la prueba grafo técnica, cuando se realizo fue una experticia documento lógica porque podemos observar que en una de sus partes dice: no se pueden establecer o determinar en términos absolutos el tiempo exacto en que fue realizado el documento, dice como conclusión que fue realizada 15 días después. Es imposible establecer la data de la firma, sobretodo cuando el 15 de febrero el señor campolargo vio la sentencia sin firmar. El señor Verasteguí ya declaro y la juez fue citada para las 9 de la mañana, y solicito para el 25 de abril cuando acudió a la DISIP y cuando llegamos allá R.P. le manifestó a mi defendida que iba a declarar como imputada, por lo que sugerimos que dejara constancia de su presencia pero que se requería la presencia del fiscal y luego cuando el fiscal subsano y la cita nuevamente nos encontramos que se esta investigando sin precisión del delito, esto afecta la seguridad jurídica, por todo esto solicito que admita la excepción la declare con lugar. Es todo”.

Así mismo se le concede el derecho de palabra al Abg. O.G. quien expone: “ Debo recordar a todos los presentes que los lapsos procesales son de orden publico, no pueden ser relajados por las partes, lo digo porque en enero fuimos notificados y se apertura el lapso de 5 días para contestar la excepción y a pesar de que el Ministerio Publico su misma ley establece la unidad del Ministerio Publico, si se notifica al fiscal comisionado no hace falte notificar a ningún otro, las pruebas presentadas por el Ministerio Publico fueron extemporáneas cuando un ciudadano denuncia ante el Ministerio Publico lo primero que se debe hacer es verificar si existe un tipo penal, si no hay el fiscal debe dirigirse al Art. 301 del COPP que es la desestimación de la denuncia, en el momento cuando se determino que no había delito, y no hay delito por cuanto la denuncia no especifica ese tipo penal, por ende la investigación no debía haber sido aperturada, cuando la defensa solicita a la fiscal que nos explique eso se limito a un error material, pero lo peor que hizo fue hacer el nuevo acto, bajo que normativa se lleva así una investigación se esta violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, una investigación así no debiera ser aperturaza. Luego en esos 40 tipos penales en la ley de corrupción busque uno por uno para ver si estaba alguno con respecto a esta investigación pero no encajó ninguno. Luego pasamos a una cosa mas grave cualquier denuncia puede ser admitida por un delito de la ley de corrupción, pero la victima es el estado, los denunciantes no son partes, entonces que hacen acá los denunciantes?. Otra cosa grave, se denuncia una sentencia que no tiene firma, pero ese no esta ni en la denuncia ni en la investigación, sino hasta que lo solicitaron a la juez, entonces díganme si no esta por ninguna parte la sentencia sin firmas, se hizo la experticia documento lógica que presenta una grave contradicción en una parte dice que no se puede determinar la fecha en que fueron realizadas las firma y luego dice que si, es grave porque la experticia no establece eso, porque la que se debió hacer fue la experticia documento lógica de firma y tinta con cromatografía, yo no soy experto en criminalistica pero debimos hacerlo con alguien de experiencia y consulte a un experto del Tribunal Supremo de Justicia que son mas veraces que los que hicieron esta experticia, aun y cuando se hubiese cometido la irregularidad se presentar una sentencia sin firma, esta previsto el recurso de nulidad ante el tribunal superior y la consecuencia es una multa, esa sentencia al faltar la firma del secretario es nula, sin embargo tenemos al ciudadano secretario que nunca ha negado que sea su firma y la juez firmo el mismo día, no hay delito por el cual investigar, se persigue a dos funcionarios, se somete a esta situación incluso que se haya enviado la denuncia a la inspectoria de tribunales, todo ellos en virtud de que no hay delito porque el Ministerio Publico no ha tipificado un delito, si no hay delito por que continuar con una cuestión que esta prevista como un excepción en fase preparatoria, es por lo que solicito el sobreseimiento. Es todo”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Fiscal Nacional quien expone: “EL Ministerio publico quiere dejar sentado que no estamos avalando una situación irregular en cuanto al asistente de la victima, estamos garantizando los derechos de la presunta victima, pero quería señalar hay bastante jurisprudencia en el sentido de que la victima debe ser escuchada, ser notificada antes de que se llegue a una decisión que lleve a poner fin a un proceso, el Ministerio Público quiere ser los mas garantista posible. Por otro lado quiero señalar en cuanto a la notificación del Ministerio Público no hemos recibido notificación constata en el expediente que no existe notificación hasta el momento en que llego vía fax que llego a mi despacho el auto. No voy a hacer hincapié en lo que expusieron los abogados en cuanto al auto de inicio porque eso fue subsanado estamos claros que no se esta investigando el delito de Concusión, no hay mas que discutir. Ellos señalan una situación irregular cuando se señala unos de los delitos, permito señalar que para eso es la investigación, si estamos llevando a cabo unas diligencias, solicitud de documentales es para que posteriormente el resultado nos lleve al tipo penal, en cuanto a que el Ministerio Publico emite opinión cuando se dice que hay una situación irregular, en caso de que si el secretario no firmo la sentencia podemos ir a la nulidad, el Ministerio Público dijo que estamos en una situación irregular, aquí no se ha dicho que estamos en presencia de tal o cual delito, me llama la atención que siendo ellos ex fiscales del Ministerio Publico, critiquen que el auto de inicio no se establece delito alguno, son instrucciones que no contengan el delito porque estamos investigando, es el resultado de las investigaciones nos dirá el delito, incluso cuando los delitos de corrupción son mas delicados, incluso cuando se le cita para la imputación no se puede nombrar el delito, no se puede adelantar hasta el acto formal de imputación, ellos señalan que no se les ha señalado el delito. No comparto la opinión de los abogados en el sentido de que solamente los delitos de corrupción sea el estado la única victima, porque sino como quedaría el mismo delito de concusión que dice que hay una persona que se le constriñe a que haga una actuación, aquí hay un funcionario, no es solo el estado sino la personas constreñida, también pueden existir otras personas que salen afectadas, como es en el caso particular, la denuncia fue contra dos funcionarios públicos, por eso pasa a una fiscalia de corrupción y de salvaguarda, porque son funcionarios públicos los denunciados, la parte afectada denuncia no solo el hecho de que cuando el revisa el expediente, se percata que hay una sentencia que no estaba firmada, sino también que desde el 29 de enero hasta el 15 de febrero no pudo acceder a las actas del expediente, se están investigando estas situaciones, por lo que no apelo y quedo la sentencia definitivamente firma. La experticia determino que hubo un tiempo, que no fue firmada el mismo día, no se determina cuando fue firmada, pero si que no fue firmada el mismo día. Hay una situación irregular, hasta ahora el Ministerio Público ha practica experticias, ha tomado entrevistas, duro un tiempo paralizada por el cambio de fiscales, cambio de competencia, además el Ministerio Público busca culminar la investigación y si existe un delito presentar un acto conclusivo, hasta ahora no existe imputación formal, ciertamente imputado es toda personas que es señalada por la comisión de un delito, ciertamente en esta investigación si han sido nombradas como imputadas pero no se ha realizado el acto formal de imputación, por todo esto debe ser delirada sin lugar la excepción opuesta. Ellos alegan que los hechos no revisten carácter penal, ellos se limitan a la circunstancia que no estaba firmada, pero acá hay varias circunstancias que hay que investigar. Señala que la denuncia no reúne los requisitos, pero si, incluso si la persona no señala quien cometió el delito y todas las circunstancias del hecho, hay denuncias que después pueden tener información sobre los hechos, hasta ahora el Ministerio Publico ha tomado nota de nuevas circunstancias que han surgido, como lo es el nombre de la secretaria accidental para entrevistar a esa persona, no es invalido los nuevos testigos. En cuanto a que el Ministerio Publico no debe ser utilizado para terrorismo judicial, nosotros conocemos el contenido de la circular por cuanto debemos dar cumplimiento a la misma, pero en el caso hay una investigación, y no se puede señalar que el Ministerio Público ha sido utilizado para producir terrorismo judicial. Señalan que no piden el sobreseimiento, pero obviamente la resulta de declarar con lugar la excepción trae como consecuencia el sobreseimiento. Cuando habla de que la victima esta divorciada del Ministerio Publico, no todo lo que actué el Ministerio Público necesita estar junto a la victima, en conclusión el Ministerio Publico solicita que sea declarada sin lugar la excepción planteada por la defensa, por cuanto el Ministerio Público esta practicando múltiples diligencias incluso como consta la causa que fue remitida como prueba, se encuentra citada una personas para tomar declaración para el día 01/04/2009. Solicito haga el debido estudio de las actas que han sido consignados, ya que esto implica que se vaya al fondo de la investigación para que diga si le asiste la razón a la defensa o al Ministerio Publico. Acá no solo es la disparidad de la fecha de las firmas, sino también que no le fue facilitado el expediente, no voy a decir que constituye un delito, pero si una situación irregular. El Ministerio Público requiere una información al juez rector, hay actuaciones en el CICPC y pudiera ordenar nuevas actuaciones. Si no hay delito así lo hará saber con el acto conclusivo respectivo. Solicito sea declarada sin lugar la excepción opuesta por la defensa y se continúe con la investigación. Es todo”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la investigada Abg. W.Y.q.e.: “yo quería hacer del conocimiento de cómo se lleva el procedimiento civil, me sorprende esta denuncia del señor Campolargo, cuando el abogado acudió al tribunal y no se encontraba la firma en la sentencia, pregunto donde esta el libro donde Francisco, Campolargo pusieron todos devueltos, si revisamos la doctora Milagros pidió copias y las dejo en el alguacilazgo para sacar copias, por que no consigno y hacer la salvedad y dejar constancia de que no estaba firmada esta sentencia, podemos verificar después de la sentencia hay una diligencia del señor Campolargo, lo que fue acordado, y se dijo que la sentencia salio a los 60 días, por que no se solicito a la juez o por que no lo dejo por escrito, es imposible que firmemos al mismo tiempo, nunca va a dar la misma hora o el mismo día, dice que no se le presto el expediente, el día 15 de febrero los abogados pidieron el expediente, pregunto yo, como le prestan el expediente si según e libro de prestamos nunca acudió al tribunal, eso se puede verificar en el libro de prestamos, el único día que fue según el libro de prestamos que es el único acto, el dice devuelto, hasta el momento no he recibido ninguna denuncia del juez rector, desconozco que no se le había prestado el expediente, llego la denuncia por la falta de la firma. No se si ellos manejan el proceso, el dice que el iba preguntaba y no se anotaba, somos responsables de nuestros actos de lo que esta escrito, no puedo dejar constancia si del 29 al 15 fue al tribunal, a pesar de ser de acá de Yaracuy, sabemos quien es el señor, no se le presto porque simplemente nunca fue solicitado, si lleva una acción penal o no, ese error grave me ha llevado a tener una expediente disciplinario, hay una denuncia por una sentencia sin firma, me pidió una copia de la sentencia sin firma, no puedo darle copia porque no hubo esa sentencia sin firma, por eso es que no aparece anexada ni siquiera en la fiscalia, me pregunto de donde abre una investigación por faltar una firma si el hecho principal no esta, yo le mande todo el expediente, donde esta esa sentencia sin firma, existe es una copia de la sentencia con firma. Es todo”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Abg. L.V., investigado en la presente causa, quien expone: “Quería ser una pequeño recuento del procedimiento, mi función es revisar el cuaderno de control, para saber cuales son las sentencias que deben salir, y pregunto si van a dictar sentencia, le hice la entrega y dijo que no iba a diferir la sentencia sino que la dicto ese día, me la pasa como a las 03 de la tarde me la paso y la firme, al siguiente día corre el lapso para apelar. Yo no puedo prestar el expediente, yo solo participo si pueden revisarlo cuando hay varias personas que lo quieren revisar, no estamos en conocimiento de que se le haya negado el expediente, yo le diría a la juez, eso no ocurrió nunca, mi función era ese día computar el lapso de apelación de resto no tengo conocimiento de lo que haya pasado, yo pedí un reposo y me retire del tribunal, cuando regrese me dijo la doctora me pregunto que si esa era mi firma, yo dije que si, ella decía que si era mi firma, luego me entero que hay una denuncia, yo si la firme no solo esa sino todas las sentencias, esa sentencia era valida. Es todo”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Abg. C.R.C., denunciante en el presente, quien expone: “Esto confundida con todo lo que acabo de escuchar, me sorprende la exposición de la doctora que no existe irregularidad, desde que estudie ellos no han sido imputados, no entiendo por que movilizar el poder judicial si aun no hay hechos. No creo que deban ilustrarse que fueron sometidos a esta o aquella situación. Lo pongo en conocimiento que se tuvo que buscar otros funcionarios ya que no es un secreto, la veces que yo acudí estaba una de estas personas saliendo de la DISIP para mayor sorpresa el día de la audiencia, consiguieron otras pruebas, con respecto al terrorismo judicial, yo soy abogada y no ejerzo terrorismo, yo tengo mi moral por encima de cualquier circunstancia, además tengo formación de hogar, como yo voy a nombrar a M.G. si a ella fue a quien favoreció la sentencia, si es verdad mi papa tiene varios caso en el tribunal civil, yo estudie con el doctor con el secretario, yo no lo asistí porque me encontraba en funciones publicas, con respecto a otras circunstancia como lo dijo la doctora estamos en una etapa de investigación que llevaron a la destitución de otro funcionario, las personas que fueron destituidas por este caso fueron llamados, fueron a mi casa al negocio, quieren servir de apoyo, realmente si entre funcionarios Juez secretario existe algún tipo de rivalidad no tiene que aplicarle al justiciable, no estoy acostumbrada a llevar mal las actuaciones, si no se lo pregunto, lamentablemente todo los días aprendo algo, sigo siendo persona y mantengo que estoy sorprendida por que tanta defensa si aquí no hay nadie imputado. Es todo”

Señala la defensora Privada de la Investigada Abg. Wendy Yánez, en su escrito de solicitud de Excepciones en el folio Doce (12) quien denomina “Petitorio” “… Es por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 28 Numeral 4º literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal nos oponemos a que se continué la persecución penal en relación con esta Temeraria (Sic) denuncia por cuanto el hecho denunciado NO REVISTE CARÁCTER PENAL, ya que con las copias certificadas presentadas en este acto como anexo queda evidenciado que la Denuncia presentada por el ciudadano J.C.R. asistido por la Abogado C.R.C.V. en contra de mi defendida como Jueza Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial y contra el Abogado LUIS ALFONSO VERASTEGUÌ en su condición de secretario del mismo Tribunal NO REVISTE CARÁCTER PENAL por lo que con el debido respeto solicito se proceda de conformidad con lo establecido en el articulo 28, Ordinal 4º, literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal en el Presente caso…”

En relación a los fundamentos de la presente solicitud el legislador establece en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “ ART. 28.—Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   1. La cosa juzgada;

   2. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20;

   3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   4. Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

   5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

   6. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

   7. Falta de capacidad del imputado;

   8. La caducidad de la acción penal;

   9. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

5. La Extinción de la acción penal; y

6. El indulto.

   Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente”.

   Realizada la Audiencia Especial y una vez escuchada a cada una de las partes de conformidad con lo establecido en el articulo 29 Ejusdem la cual establece: “ART. 29.—Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

   Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

   Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

   En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

   La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

   El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.”

   Analizado como ha sido cada uno de los planteamientos de las partes en la presente audiencia, considera quien decide que los más ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR la excepción planteada por la Abg. Argen Rodríguez de Yánez, en consecuencia, se Decreta el Sobreseimiento de la causa en contra de la investigación llevada en contra de los ciudadanos W.Y.R. y L.A.V. todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien como lo ha establecido la sala Constitucional, con relación a los efectos que surten la declaratoria con lugar de la excepción del Articulo 28 Numeral 4º literal “C”, la cual señala nuestro M.T. en Sentencia de fecha 09/04/2008 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, la cual nos remite a la decisión Nº 1676 del 3 de agosto de 2007, la cual según la parte actora fue contrariada por la decisión objeto de la presente solicitud, la Sala estableció lo siguiente:

   ...la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia Nº 1.303/2005, de 20 de junio).

   (...)

   Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...

   En el catálogo que ha establecido el legislador en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra comprendida una excepción de carácter eminentemente material, como es la descrita en la letra c) del numeral 4, que consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal. Es decir, este medio de defensa implica que el hecho no sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o una medida de seguridad).

   El efecto esencial de la declaratoria con lugar de esta excepción, es el sobreseimiento de la causa, tal como expresamente lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, dicha norma reza de la siguiente manera:

   ‘Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

   (…)

   4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa’.

   Ahora bien, la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

   ‘Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

   (…)

   2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad’.

   (...)

   Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.

   De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

   Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:

   ‘La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

   La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal...

   (…)

   Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes’ (JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

   Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.

   Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia Nº 1.303/2005, de 20 de junio).

   Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

   Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes’ (JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

   Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.

   Es el caso, que este concreto supuesto de atipicidad, aun y cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal del hecho, sí entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto del control de la acusación que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’ (sentencia Nº 1.303/2005, de 20 de junio).

   Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal …

   Así mismo, Basándose en este juzgador en los comentarios del Dr. R.R.M. en cuanto a los obstáculos al ejercicio de la acción penal en el que esta incluido el Art. 28 del COPP que trata sobre las excepciones, se contempla un conjunto de presupuestos procesales y constituyen autenticas excepciones y presupuestos procesales que han de ser resueltos, con carácter previo al juicio oral, por el Juez de control, siguiendo a Roxin dice que presupuestos en sentido amplio, son las circunstancias de la que depende la admisibilidad de todo procedimiento o una parte considerable de él ya sea competencia del tribunal, jurisdicción etc., así los presupuesto procesales son los requisitos que deben observar los sujetos procesales en el momento del ejercicio del derecho de acción y cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensión. Son pues, los presupuestos requeridos para que exista legítima y validamente el proceso.

   En virtud de lo antes expuesto este Tribunal DECLARA CON LUGAR la excepción planteada por la Abg. Argen Rodríguez de Yánez, de conformidad con lo establecido en el articulo 28 Numeral 4º Literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se Decreta el Sobreseimiento de la causa en contra de la investigación llevada en contra de los ciudadanos W.Y.R. y L.A.V. todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 318 ordinal 3° Ejusdem. Y ASI DE DECIDE

   Ahora bien, visto que la conducta realizada por la Dra. W.Y.R., titular de la Cedula de Identidad Nº 13.986.464, quien cumple las funciones de Jueza Tercera de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, no constituye delito tal y como se decidió en la Audiencia especial, considera este juzgador, que tal conducta pudiera constituir una falta Administrativa, si ha bien así lo considera el Órgano Administrativo que se encarga por velar por la responsabilidad de los Jueces en la Republica, como lo es la Inspectoria General de Tribunales, en consecuencia, se remite copia Certificada del acta de Audiencia celebrada en fecha 26/03/2009, así como del auto fundado a la Inspectoria General de Tribunales. Y ASI SE DECIDE

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAY POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, la excepción opuesta por la defensa basada en el Art. 28 Numeral 4 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa en favor de los Ciudadanos W.Y.R. y L.A.V. todo de conformidad con lo previsto en los Artículos 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se remite copia Certificada del acta de Audiencia celebrada en fecha 26/03/2009, así como del auto fundado a la Inspectoria General de Tribunales. Cúmplase. Diaricese, Regístrese y notifíquese a las partes de la presente Decisión.

   EL JUEZ TERCERO DE CONTROL

   ABG. D.S.G.

   LA SECRETARIA

   ABG. OLGA ELENA GALLO