Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 28 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

196º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000367

ASUNTO : LP01-R-2004-000305

PONENTE: DR. J.A.P. BELANDRIA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.A.P.T., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.035.442, residenciado en el sector El Rincón Parte Alta más arriba de la Bodega Mi Casita de esta ciudad de Mérida.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSA: ABOGADA: D.M. UZCÁTEGUI DE V.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.I.H., en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, por la abogada D.U.D.V. (Defensora Pública N° 03), con el carácter de defensora del acusado A.A.P.T., en contra de la sentencia dictada, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuyo texto integro fue publicado en fecha 22-09-2004, en el cual el Juez A Quo, condeno al acusado A.A.P.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La causa que nos ocupa se inició en fecha 22-05-2004, siendo las 12 horas de la tarde, en el área de requisa de Caballeros del Internado Judicial de San J. deL., se apersonó un ciudadano vestido con una franela tipo chemisse color gris, pantalón color marrón y zapatos deportivos color azul con franjas blancas, y al efectuársele el respectivo cacheo por parte del funcionario de la Guardia Nacional, éste sintió un fuerte olor penetrante que provenía de su calzado, procediendo a revisar minuciosamente dicho calzado, observando que eran de marca RS21, del color y características antes indicadas, y al proceder a levantar una de las plantillas del zapato, pudo observar una sustancias de color verde presumiendo que sea de la droga denominada MARIHUANA, procediendo a llamar al C/1 H.P.G., encargado de supervisar la visita, quien le ordenó al funcionario actuante que levantara la plantilla del otro zapato, encontrando que en ese zapato, también llevaba de esta sustancia, que el ciudadano quedó identificado como A.A.P.T., titular de la cédula de identidad N° 8.035.442.

En fecha 24-05-2004, se recibió en el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escrito presentado por el Abogado F.Z.Z., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, solicitando la celebración de audiencia para que califique la aprehensión en situación de flagrancia de A.A.P.T.; se siga el procedimiento abreviado; se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, y se precalifique la acción desplegada por el mencionado ciudadano en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 25-05-2004, se celebró audiencia de calificación de flagrancia, y el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.T.; acordó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado; calificó el delito como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 07-06-2004, se le dio entrada a la causa, en el Tribunal de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31-08-2004, se inició la audiencia del juicio oral y público, la cual concluyó en fecha 17-09-2004. El texto completo de la sentencia fue publicado en fecha 22-09-2004 (folios 73 al 86).

En fecha 06-10-2004, la defensa presentó escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04. Y en fecha 15-10-2004 la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, presentó escrito para dar contestación a dicha apelación.

.

En fecha 01-11-2004 se recibió el presente recurso de apelación en esta Alzada, correspondiendo la ponencia al DR. D.A.C., quien en fecha 03-11-2004 levantó acta de inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 12-11-2004, con ponencia del Dr. P.R.M.L., se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose en consecuencia al Dr. J.A.P., Juez suplente de esta Alzada para que conociera de la misma.

En fecha 31-01-2005, se efectuó nueva distribución de la causa, correspondiendo la ponencia al DR. J.A.P..

En fecha 04-02-2005 se dictó auto mediante el cual se admitió la apelación y se fijó la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente a las 12:00 del medio día.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Para producir tal decisión, el Juez del Tribunal A quo, luego de explanar todos y cada uno de los hechos que consideró acreditados, entre otras cosas hizo las siguientes consideraciones:

(…)queda demostrado que el 22 de mayo de 2004 aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en el Estanquillo Alto de San J. deL.J. delM.S. del estado Mérida, en el área de requisa de dicho internado fue detenido A.A.P.T. al incautársele ocultos debajo de las plantillas de los zapatos, ciento cuarenta (140) gramos de marihuana; tal acción se encuentra demostrada con los testimonios de ARMAS GUERRA L.A. Y H.P.G., por ser contestes al señalar que: El 22/05/2004 encontrándose de servicio en el área de requisa del Centro Penitenciario, se le pidió al ciudadano A.A.P.T., que se quitara los zapatos, que al hacerlo sintieron un olor fuerte y penetrante, que revisaron uno y observaron que la plantilla estaba recién pegada, que al retirarla vieron una sustancia de color verde vegetal de un fuerte olor penetrante, que revisaron el otro y obtuvieron los mismos resultados, que quitaron las plantillas retiraron los restos vegetales (marihuana) y los pesaron, dando un peso bruto de 140 grs.

(…) La Antijurícidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativas a la autoría por parte del acusado J.D.C.P.G., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio; porque no fue demostrado que el acusado A.A.P.T., haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara CULPABLE de los hechos por los cuales fue acusado, por lo expuesto la presente sentencia es CONDENATORIA.

(…) La Culpabilidad, es la consecuencia de haber ejecutado el acto, el acusado A.A.P.T., de manera voluntaria, por lo que debe reprochársele su conducta y así se decide (…)

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Por tales consideraciones declaró culpable al acusado A.A.P.T., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando el Tribunal A quo, que durante el desarrollo del debate del Juicio Oral y Público fue probada la circunstancia agravante prevista en el ordinal 3° del artículo 43 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se aumenta la pena en un tercio es decir, CINCO (05) AÑOS, para un total de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin embargo por tratarse de un delincuente primario procede la circunstancia atenuante previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que, la pena se rebaja en dos (02) años, quedando en definitiva en DIECIOCHO (18) años.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACCION INTERPUESTA

La recurrente fundamenta su primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando lo siguiente:

Que hubo violación de las normas relativas a la concentración, por cuanto el tribunal de juicio N° 04, suspendió el juicio en 3 oportunidades a los fines de hacer comparecer a los funcionarios aprehensores.

Fundamenta su segunda denuncia en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, prevista en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez no analizó de manera razonada y motivada las pruebas, declaró probado el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad, sin establecer en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal dio por probados.

En primer lugar denuncio que el tribunal estableció que los hechos sucedieron a las doce de la noche del día 22 de mayo de 2004 y según el acta policial los hechos sucedieron a la 12 horas de la tarde de ese día.

En segundo lugar denunció que la recurrida dio por sentado que los funcionarios fueron contestes en sus declaraciones, cuando realmente se contradijeron en preciar el día y la hora en que sucedieron los hechos, y si la droga se encontraba en un solo zapato o en ambos, con lo plasmado en el acta policial y lo expuesto en la audiencia por la experta YASMIN COROMOTO M.O..

Plantea como tercera denuncia, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actas que causan indefensión, con fundamento en lo previsto en el artículo 452, ordinal 3° del COPP, ya que el Juez de Juicio omitió pronunciarse acerca de las nulidades planteadas por la defensa antes de iniciarse el debate, causando con tal omisión la indefensión, ya que la defensa técnica no estuvo en igualdad de condiciones, además no se resolvieron “in limini litis” sino al final del debate. Que la declaratoria que hizo el juez de juicio de las nulidades no está ajustada a derecho, por cuanto considera: A) la droga fue manipulada por los funcionarios de la Guardia Nacional cuando la trasladaron a un abasto, B) la exorbitante discordia entre el peso bruto de 150 gramos señalado en el acta policial y el peso bruto de 640 gramos que señala la experticia botánica, C) la ausencia de testigos imparciales en el momento del registro policial en un día de visita y con más de 150 personas en cola en la entrada del Centro Penitenciario, D) la clara violación de la Jurisprudencia que con carácter vinculante emitió el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional bajo el Nª 2464, que estableció que en los procedimientos de drogas iniciados por flagrancia, es necesario realizar una inspección técnica a la sustancia incautada, en presencia del Juez de Control y de las partes, en la que se dejará constancia de las características de la sustancia decomisada, peso, color, apariencia, textura, presentación, forma y cualquier otro detalle de interés que sirva para identificarla claramente, pudiendo las partes hacer objeciones. En ese sentido denunció la violación al derecho de la defensa, por cuanto no se realizó el control y contradicción de la prueba, por parte de la defensa y del tribunal de juicio, quienes ni conocieron u observaron en el desarrollo del debate la existencia o no de la aludida sustancia estupefaciente, ni apreciaron el presunto par de zapatos. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 191 del COPP solicita se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

ALEGATOS FISCALES CON RELACION AL RECURSO

En fecha 15-10-2004, los Fiscales A.I.H. y F.Z., dan contestación al escrito de apelación en los siguientes términos: con relación al supuesto quebrantamiento por la motivación de la sentencia de mérito, en relación a que los funcionarios actuantes no se expusieron a la presencia de testigos a los fines de proceder a la requisa del condenado A.A.P.T., y que existen contradicciones en el dicho de ambos funcionarios aprehensores relativo al peso bruto de la sustancia incautada y que fuera pesada en un establecimiento cercano al centro penitenciario.

Con relación al primero de los argumentos, destacan que el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé la presencia de testigos para proceder a practicar cualquier requisa de carácter personal, y que donde la Ley no distingue el intérprete no debe distinguir. Con relación al segundo argumento, alegan que la sustancia fue pesada por orden del Ministerio Público, con base a la facultad otorgada por el Art. 284 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, para saber a priori si se trataba de un caso de poca o mediana gravedad.

Con relación a la reclamación relativa al quebrantamiento u omisión de forma, porque no se resolvió favorablemente, como punto previo una solicitud de nulidad de la defensa al momento de la apertura del debate.

Al respecto destaca que el instituto de las nulidades en el proceso penal no obran u operan per se, en el sentido de que no son automáticas, pues las mismas están protegidas por cláusulas restrictivas en su aplicación por parte del juez. En tal sentido el articulado rectore de las nulidades, se nota en el artículo 191, cuando prescribe la nulidad absoluta cuando se menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o las que impliquen inobservancias constitucionales y legales; causales que obviamente no existen en la presente causa, pues el juez en su labor decisoria no apreció alguna de ellas durante el recorrido de la causa habido hasta ahora, ya que sencillamente no existen.

Para reforzar su solicitud aduce, tanto las circunstancias referidas e el acápite anterior, como que existen discordancia entre el peso bruto de la sustancia (que fue pesada en el laboratorio con los zapatos donde se ocultaba; de allí el peso bruto; pero de seguidas el neto ya mencionado sin dicha envoltura) y que el trámite de la investigación con relación a la droga incautada, no fue controlada por ella en el laboratorio. En cuanto a este último punto en particular, ya la Corte de Apelaciones, tuvo ocasión de pronunciarse en la causa N° LP01-P-2004-250 (Recurso N° LP01-R-2004-147) fallando entre otras cosas, que la realización de la prueba anticipada y que su realización sólo lo era para los efectos subsiguientes de la destrucción de tales objetos.

Por otra parte hay que destacar que el denunciado como infringido numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable para atacar supuestos defectos de forma en el trámite de la investigación, dado que tal disposición esta destinada a valer para el caso en que se hayan omitido o quebrado formas en los actos que causen indefensión; pero sólo con ocasión a que hayan surgido durante el juicio y no de actos habidos en otras etapas procesales ya concluidas.

No obstante lo anterior, debe resaltarse el atinado criterio jurídico del Juzgador de Juicio N° 4 al plasmar con exactitud lo sometido a su conocimiento y a llegar a una sentencia de mérito impecable y fundada en derecho; lo que la hace lucir a todas luces sólida y lógica en cuanto a derecho se refiere.

Ahora bien, pretender la defensa que se anule todo el juicio por interpretación acomodaticias y carentes de verdad, es hacerle un flaco favor a la justicia y un verdadero despropósito que contraviene los valores consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que deploran la inmolación de la justicia por trámites y formalismos insustanciales.

En consecuencia, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecer a la verdad.

La Corte, para decidir, observa:

Con relación a la primera denuncia , por medio de la cual se afirma que el A-quo violó normas relativas a la concentración del debate al desaplicar lo previsto en el artículo 357 ejusdem, por cuanto, suspendió el juicio en tres ocasiones para hacer comparecer a los funcionarios aprehensores, por lo que consideró la defensa que se difirió injustificadamente. Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) establece que por esa causa se podrá suspender el juicio por una sola vez, sin embargo, esa norma no se debe interpretar aisladamente si no de manera sistemática, en armonía con el articulo 257 de nuestra máxima Carta y con el articulo 13 del COPP , tomando en cuenta el norte del proceso penal que es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por consiguiente, si un testigo no comparece al primer llamado, y su testimonio es fundamental para llegar a la verdad, se puede suspender el debate hasta por más de una oportunidad, si hay posibilidad cierta de lograr su comparecencia. En el presente caso era imprescindible escuchar su testimonio, en vista, que eran los funcionarios aprehensores del acusado, y había la posibilidad de lograr su comparecencia al acto del debate como en efecto se logró, obteniéndose de ellos la versión de los hechos. En consecuencia se declara sin lugar esta primera denuncia.

Con relación al primer punto plasmado en la segunda denuncia, se infiere claramente de la lectura de la sentencia apelada, que los hechos ocurrieron el día 22 de mayo de 2004 a las 12:00 de la tarde, por lo que se entiende que el haber señalado en su capitulo III que los hechos ocurrieron a las doce de la noche de ese día, como un simple error de trascripción, por cuanto, en los demás capítulos de la sentencia donde se hace mención a la hora y fecha en que ocurrieron los hechos concuerda con la indicada en el acta policial. Con relación al segundo punto de esta segunda denuncia, tampoco, la razón le asiste a la defensa al considerar una notoria contradicción entre lo dicho por los funcionarios aprehensores en el debate con relación a la fecha, la cantidad de droga incautada y en el lugar de los zapatos hallada; con relación a lo reflejado en el acta policial y lo expuesto por la experta YASMIN COROMOTO M.O., quien señaló que le fue presentada la droga, para realizarle la experticia dentro de uno de los zapatos. La recurrida si estableció los hechos y dijo como los funcionarios hallaron la droga dentro de las suelas de los zapatos, en un peso neto 140 gramos de marihuana, y un peso bruto de 640 gramos al ser pesada junto con los zapatos donde iba oculta. Sus declaraciones apenas difieren con relación al día en que sucedieron los hechos, situación explicable, por cuanto, al transcurrir un cierto tiempo de algún hecho que hallamos percibido por nuestros sentidos, tendemos a olvidar detalles del mismo, como por ejemplo la fecha en que sucedió, pero mantenemos en nuestra mente otros elementos importantes que nos permiten su evocación posteriormente. Con relación a lo dicho por la experta es probable que la droga le fuera presentada dentro de uno solo de los zapatos. En consecuencia, se declara sin lugar esta segunda denuncia.

Con relación a la tercera denuncia, la razón le asiste a la defensa con respecto a lo planteado en el punto D, por cuanto de la lectura del acta levantada con ocasión del juicio, se evidencia con meridiana claridad que no se realizó el control y contradicción de la prueba, las evidencias no fueron presentadas en la sala del debate, por lo que se incumplió con la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el artículo 358 del COPP, que ordena que los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. La norma aludida usa el verbo “serán”, por lo que al interpretar su sentido y alcance, necesariamente, debemos concluir que es de obligatorio cumplimiento a quien corresponda, por lo que no se dejó la puerta abierta a la discreción de su presentación o no, si así fuera el legislador hubiera utilizado el verbo “podrán”.

De la lectura del acta y de la sentencia recurrida nada se dice si se prescindió y porque al Ministerio Público de no presentar las evidencias, especialmente el par de zapatos donde presuntamente se ocultaba la marihuana.

La finalidad de esta regla es mostrar a los asistentes al juicio, los objetos del delito ocupados y para que la parte a quien corresponda ejerza su control y contradicción, a menos que el juez prescinda de su presentación , previa solicitud de la parte a quien concierna –como se dijo anteriormente- o se trate de procesos ordinarios de drogas donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, resolvió en la sentencia aludida, se practique una prueba anticipada a la sustancia ocupada, en consecuencia, se exhibirá y leerá el documento donde se recoge el resultado de la misma, y de ser necesario se oirá el consecuente testimonio de los expertos que la practicaron.

La no saneable omisión violentó el derecho de la defensa del acusado, por cuanto, impidió la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presuntamente acopiadas en su contra, por consiguiente, se declara la nulidad absoluta de la recurrida sentencia, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del COPP, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 451, 452, 456 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 16-06-04, cuyo texto integro fue publicado el 25-06-04, el cual aparece agregado a los folios que van del 16 al 27 de la presente causa, SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RECURRIDA SENTENCIA, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció. Y así se decide.

Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes, y líbrese boleta de traslado al acusado.

Sentencia que se publica en Mérida, a los veintiocho días del mes de Abril del año dos mil cinco (28-04-2005)

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ.

PRESIDENTE

DR. P.M. LABRADOR

DR. J.A.P. BELANDRIA.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. M.A.S. DE PEÑA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. y , a las partes, y boleta de traslado N° , al acusado

LA SRIA.,

ARCD/PRML/JAPB/MASdeP/Belkis.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

196º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000367

ASUNTO : LP01-R-2004-000305

PONENTE: DR. J.A.P. BELANDRIA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.A.P.T., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.035.442, residenciado en el sector El Rincón Parte Alta más arriba de la Bodega Mi Casita de esta ciudad de Mérida.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSA: ABOGADA: D.M. UZCÁTEGUI DE V.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.I.H., en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, por la abogada D.U.D.V. (Defensora Pública N° 03), con el carácter de defensora del acusado A.A.P.T., en contra de la sentencia dictada, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuyo texto integro fue publicado en fecha 22-09-2004, en el cual el Juez A Quo, condeno al acusado A.A.P.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La causa que nos ocupa se inició en fecha 22-05-2004, siendo las 12 horas de la tarde, en el área de requisa de Caballeros del Internado Judicial de San J. deL., se apersonó un ciudadano vestido con una franela tipo chemisse color gris, pantalón color marrón y zapatos deportivos color azul con franjas blancas, y al efectuársele el respectivo cacheo por parte del funcionario de la Guardia Nacional, éste sintió un fuerte olor penetrante que provenía de su calzado, procediendo a revisar minuciosamente dicho calzado, observando que eran de marca RS21, del color y características antes indicadas, y al proceder a levantar una de las plantillas del zapato, pudo observar una sustancias de color verde presumiendo que sea de la droga denominada MARIHUANA, procediendo a llamar al C/1 H.P.G., encargado de supervisar la visita, quien le ordenó al funcionario actuante que levantara la plantilla del otro zapato, encontrando que en ese zapato, también llevaba de esta sustancia, que el ciudadano quedó identificado como A.A.P.T., titular de la cédula de identidad N° 8.035.442.

En fecha 24-05-2004, se recibió en el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escrito presentado por el Abogado F.Z.Z., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, solicitando la celebración de audiencia para que califique la aprehensión en situación de flagrancia de A.A.P.T.; se siga el procedimiento abreviado; se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, y se precalifique la acción desplegada por el mencionado ciudadano en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 25-05-2004, se celebró audiencia de calificación de flagrancia, y el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.T.; acordó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado; calificó el delito como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 07-06-2004, se le dio entrada a la causa, en el Tribunal de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31-08-2004, se inició la audiencia del juicio oral y público, la cual concluyó en fecha 17-09-2004. El texto completo de la sentencia fue publicado en fecha 22-09-2004 (folios 73 al 86).

En fecha 06-10-2004, la defensa presentó escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04. Y en fecha 15-10-2004 la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, presentó escrito para dar contestación a dicha apelación.

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En fecha 01-11-2004 se recibió el presente recurso de apelación en esta Alzada, correspondiendo la ponencia al DR. D.A.C., quien en fecha 03-11-2004 levantó acta de inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 12-11-2004, con ponencia del Dr. P.R.M.L., se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose en consecuencia al Dr. J.A.P., Juez suplente de esta Alzada para que conociera de la misma.

En fecha 31-01-2005, se efectuó nueva distribución de la causa, correspondiendo la ponencia al DR. J.A.P..

En fecha 04-02-2005 se dictó auto mediante el cual se admitió la apelación y se fijó la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente a las 12:00 del medio día.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Para producir tal decisión, el Juez del Tribunal A quo, luego de explanar todos y cada uno de los hechos que consideró acreditados, entre otras cosas hizo las siguientes consideraciones:

(…)queda demostrado que el 22 de mayo de 2004 aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en el Estanquillo Alto de San J. deL.J. delM.S. del estado Mérida, en el área de requisa de dicho internado fue detenido A.A.P.T. al incautársele ocultos debajo de las plantillas de los zapatos, ciento cuarenta (140) gramos de marihuana; tal acción se encuentra demostrada con los testimonios de ARMAS GUERRA L.A. Y H.P.G., por ser contestes al señalar que: El 22/05/2004 encontrándose de servicio en el área de requisa del Centro Penitenciario, se le pidió al ciudadano A.A.P.T., que se quitara los zapatos, que al hacerlo sintieron un olor fuerte y penetrante, que revisaron uno y observaron que la plantilla estaba recién pegada, que al retirarla vieron una sustancia de color verde vegetal de un fuerte olor penetrante, que revisaron el otro y obtuvieron los mismos resultados, que quitaron las plantillas retiraron los restos vegetales (marihuana) y los pesaron, dando un peso bruto de 140 grs.

(…) La Antijurícidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativas a la autoría por parte del acusado J.D.C.P.G., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio; porque no fue demostrado que el acusado A.A.P.T., haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara CULPABLE de los hechos por los cuales fue acusado, por lo expuesto la presente sentencia es CONDENATORIA.

(…) La Culpabilidad, es la consecuencia de haber ejecutado el acto, el acusado A.A.P.T., de manera voluntaria, por lo que debe reprochársele su conducta y así se decide (…)

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Por tales consideraciones declaró culpable al acusado A.A.P.T., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando el Tribunal A quo, que durante el desarrollo del debate del Juicio Oral y Público fue probada la circunstancia agravante prevista en el ordinal 3° del artículo 43 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se aumenta la pena en un tercio es decir, CINCO (05) AÑOS, para un total de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin embargo por tratarse de un delincuente primario procede la circunstancia atenuante previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que, la pena se rebaja en dos (02) años, quedando en definitiva en DIECIOCHO (18) años.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACCION INTERPUESTA

La recurrente fundamenta su primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando lo siguiente:

Que hubo violación de las normas relativas a la concentración, por cuanto el tribunal de juicio N° 04, suspendió el juicio en 3 oportunidades a los fines de hacer comparecer a los funcionarios aprehensores.

Fundamenta su segunda denuncia en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, prevista en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez no analizó de manera razonada y motivada las pruebas, declaró probado el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad, sin establecer en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal dio por probados.

En primer lugar denuncio que el tribunal estableció que los hechos sucedieron a las doce de la noche del día 22 de mayo de 2004 y según el acta policial los hechos sucedieron a la 12 horas de la tarde de ese día.

En segundo lugar denunció que la recurrida dio por sentado que los funcionarios fueron contestes en sus declaraciones, cuando realmente se contradijeron en preciar el día y la hora en que sucedieron los hechos, y si la droga se encontraba en un solo zapato o en ambos, con lo plasmado en el acta policial y lo expuesto en la audiencia por la experta YASMIN COROMOTO M.O..

Plantea como tercera denuncia, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actas que causan indefensión, con fundamento en lo previsto en el artículo 452, ordinal 3° del COPP, ya que el Juez de Juicio omitió pronunciarse acerca de las nulidades planteadas por la defensa antes de iniciarse el debate, causando con tal omisión la indefensión, ya que la defensa técnica no estuvo en igualdad de condiciones, además no se resolvieron “in limini litis” sino al final del debate. Que la declaratoria que hizo el juez de juicio de las nulidades no está ajustada a derecho, por cuanto considera: A) la droga fue manipulada por los funcionarios de la Guardia Nacional cuando la trasladaron a un abasto, B) la exorbitante discordia entre el peso bruto de 150 gramos señalado en el acta policial y el peso bruto de 640 gramos que señala la experticia botánica, C) la ausencia de testigos imparciales en el momento del registro policial en un día de visita y con más de 150 personas en cola en la entrada del Centro Penitenciario, D) la clara violación de la Jurisprudencia que con carácter vinculante emitió el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional bajo el Nª 2464, que estableció que en los procedimientos de drogas iniciados por flagrancia, es necesario realizar una inspección técnica a la sustancia incautada, en presencia del Juez de Control y de las partes, en la que se dejará constancia de las características de la sustancia decomisada, peso, color, apariencia, textura, presentación, forma y cualquier otro detalle de interés que sirva para identificarla claramente, pudiendo las partes hacer objeciones. En ese sentido denunció la violación al derecho de la defensa, por cuanto no se realizó el control y contradicción de la prueba, por parte de la defensa y del tribunal de juicio, quienes ni conocieron u observaron en el desarrollo del debate la existencia o no de la aludida sustancia estupefaciente, ni apreciaron el presunto par de zapatos. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 191 del COPP solicita se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

ALEGATOS FISCALES CON RELACION AL RECURSO

En fecha 15-10-2004, los Fiscales A.I.H. y F.Z., dan contestación al escrito de apelación en los siguientes términos: con relación al supuesto quebrantamiento por la motivación de la sentencia de mérito, en relación a que los funcionarios actuantes no se expusieron a la presencia de testigos a los fines de proceder a la requisa del condenado A.A.P.T., y que existen contradicciones en el dicho de ambos funcionarios aprehensores relativo al peso bruto de la sustancia incautada y que fuera pesada en un establecimiento cercano al centro penitenciario.

Con relación al primero de los argumentos, destacan que el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé la presencia de testigos para proceder a practicar cualquier requisa de carácter personal, y que donde la Ley no distingue el intérprete no debe distinguir. Con relación al segundo argumento, alegan que la sustancia fue pesada por orden del Ministerio Público, con base a la facultad otorgada por el Art. 284 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, para saber a priori si se trataba de un caso de poca o mediana gravedad.

Con relación a la reclamación relativa al quebrantamiento u omisión de forma, porque no se resolvió favorablemente, como punto previo una solicitud de nulidad de la defensa al momento de la apertura del debate.

Al respecto destaca que el instituto de las nulidades en el proceso penal no obran u operan per se, en el sentido de que no son automáticas, pues las mismas están protegidas por cláusulas restrictivas en su aplicación por parte del juez. En tal sentido el articulado rectore de las nulidades, se nota en el artículo 191, cuando prescribe la nulidad absoluta cuando se menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o las que impliquen inobservancias constitucionales y legales; causales que obviamente no existen en la presente causa, pues el juez en su labor decisoria no apreció alguna de ellas durante el recorrido de la causa habido hasta ahora, ya que sencillamente no existen.

Para reforzar su solicitud aduce, tanto las circunstancias referidas e el acápite anterior, como que existen discordancia entre el peso bruto de la sustancia (que fue pesada en el laboratorio con los zapatos donde se ocultaba; de allí el peso bruto; pero de seguidas el neto ya mencionado sin dicha envoltura) y que el trámite de la investigación con relación a la droga incautada, no fue controlada por ella en el laboratorio. En cuanto a este último punto en particular, ya la Corte de Apelaciones, tuvo ocasión de pronunciarse en la causa N° LP01-P-2004-250 (Recurso N° LP01-R-2004-147) fallando entre otras cosas, que la realización de la prueba anticipada y que su realización sólo lo era para los efectos subsiguientes de la destrucción de tales objetos.

Por otra parte hay que destacar que el denunciado como infringido numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable para atacar supuestos defectos de forma en el trámite de la investigación, dado que tal disposición esta destinada a valer para el caso en que se hayan omitido o quebrado formas en los actos que causen indefensión; pero sólo con ocasión a que hayan surgido durante el juicio y no de actos habidos en otras etapas procesales ya concluidas.

No obstante lo anterior, debe resaltarse el atinado criterio jurídico del Juzgador de Juicio N° 4 al plasmar con exactitud lo sometido a su conocimiento y a llegar a una sentencia de mérito impecable y fundada en derecho; lo que la hace lucir a todas luces sólida y lógica en cuanto a derecho se refiere.

Ahora bien, pretender la defensa que se anule todo el juicio por interpretación acomodaticias y carentes de verdad, es hacerle un flaco favor a la justicia y un verdadero despropósito que contraviene los valores consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que deploran la inmolación de la justicia por trámites y formalismos insustanciales.

En consecuencia, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecer a la verdad.

La Corte, para decidir, observa:

Con relación a la primera denuncia , por medio de la cual se afirma que el A-quo violó normas relativas a la concentración del debate al desaplicar lo previsto en el artículo 357 ejusdem, por cuanto, suspendió el juicio en tres ocasiones para hacer comparecer a los funcionarios aprehensores, por lo que consideró la defensa que se difirió injustificadamente. Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) establece que por esa causa se podrá suspender el juicio por una sola vez, sin embargo, esa norma no se debe interpretar aisladamente si no de manera sistemática, en armonía con el articulo 257 de nuestra máxima Carta y con el articulo 13 del COPP , tomando en cuenta el norte del proceso penal que es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por consiguiente, si un testigo no comparece al primer llamado, y su testimonio es fundamental para llegar a la verdad, se puede suspender el debate hasta por más de una oportunidad, si hay posibilidad cierta de lograr su comparecencia. En el presente caso era imprescindible escuchar su testimonio, en vista, que eran los funcionarios aprehensores del acusado, y había la posibilidad de lograr su comparecencia al acto del debate como en efecto se logró, obteniéndose de ellos la versión de los hechos. En consecuencia se declara sin lugar esta primera denuncia.

Con relación al primer punto plasmado en la segunda denuncia, se infiere claramente de la lectura de la sentencia apelada, que los hechos ocurrieron el día 22 de mayo de 2004 a las 12:00 de la tarde, por lo que se entiende que el haber señalado en su capitulo III que los hechos ocurrieron a las doce de la noche de ese día, como un simple error de trascripción, por cuanto, en los demás capítulos de la sentencia donde se hace mención a la hora y fecha en que ocurrieron los hechos concuerda con la indicada en el acta policial. Con relación al segundo punto de esta segunda denuncia, tampoco, la razón le asiste a la defensa al considerar una notoria contradicción entre lo dicho por los funcionarios aprehensores en el debate con relación a la fecha, la cantidad de droga incautada y en el lugar de los zapatos hallada; con relación a lo reflejado en el acta policial y lo expuesto por la experta YASMIN COROMOTO M.O., quien señaló que le fue presentada la droga, para realizarle la experticia dentro de uno de los zapatos. La recurrida si estableció los hechos y dijo como los funcionarios hallaron la droga dentro de las suelas de los zapatos, en un peso neto 140 gramos de marihuana, y un peso bruto de 640 gramos al ser pesada junto con los zapatos donde iba oculta. Sus declaraciones apenas difieren con relación al día en que sucedieron los hechos, situación explicable, por cuanto, al transcurrir un cierto tiempo de algún hecho que hallamos percibido por nuestros sentidos, tendemos a olvidar detalles del mismo, como por ejemplo la fecha en que sucedió, pero mantenemos en nuestra mente otros elementos importantes que nos permiten su evocación posteriormente. Con relación a lo dicho por la experta es probable que la droga le fuera presentada dentro de uno solo de los zapatos. En consecuencia, se declara sin lugar esta segunda denuncia.

Con relación a la tercera denuncia, la razón le asiste a la defensa con respecto a lo planteado en el punto D, por cuanto de la lectura del acta levantada con ocasión del juicio, se evidencia con meridiana claridad que no se realizó el control y contradicción de la prueba, las evidencias no fueron presentadas en la sala del debate, por lo que se incumplió con la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el artículo 358 del COPP, que ordena que los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. La norma aludida usa el verbo “serán”, por lo que al interpretar su sentido y alcance, necesariamente, debemos concluir que es de obligatorio cumplimiento a quien corresponda, por lo que no se dejó la puerta abierta a la discreción de su presentación o no, si así fuera el legislador hubiera utilizado el verbo “podrán”.

De la lectura del acta y de la sentencia recurrida nada se dice si se prescindió y porque al Ministerio Público de no presentar las evidencias, especialmente el par de zapatos donde presuntamente se ocultaba la marihuana.

La finalidad de esta regla es mostrar a los asistentes al juicio, los objetos del delito ocupados y para que la parte a quien corresponda ejerza su control y contradicción, a menos que el juez prescinda de su presentación , previa solicitud de la parte a quien concierna –como se dijo anteriormente- o se trate de procesos ordinarios de drogas donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, resolvió en la sentencia aludida, se practique una prueba anticipada a la sustancia ocupada, en consecuencia, se exhibirá y leerá el documento donde se recoge el resultado de la misma, y de ser necesario se oirá el consecuente testimonio de los expertos que la practicaron.

La no saneable omisión violentó el derecho de la defensa del acusado, por cuanto, impidió la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presuntamente acopiadas en su contra, por consiguiente, se declara la nulidad absoluta de la recurrida sentencia, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del COPP, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 451, 452, 456 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 16-06-04, cuyo texto integro fue publicado el 25-06-04, el cual aparece agregado a los folios que van del 16 al 27 de la presente causa, SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RECURRIDA SENTENCIA, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció. Y así se decide.

Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes, y líbrese boleta de traslado al acusado.

Sentencia que se publica en Mérida, a los veintiocho días del mes de Abril del año dos mil cinco (28-04-2005)

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ.

PRESIDENTE

DR. P.M. LABRADOR

DR. J.A.P. BELANDRIA.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. M.A.S. DE PEÑA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. y , a las partes, y boleta de traslado N° , al acusado

LA SRIA.,

ARCD/PRML/JAPB/MASdeP/Belkis.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

196º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000367

ASUNTO : LP01-R-2004-000305

PONENTE: DR. J.A.P. BELANDRIA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.A.P.T., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.035.442, residenciado en el sector El Rincón Parte Alta más arriba de la Bodega Mi Casita de esta ciudad de Mérida.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSA: ABOGADA: D.M. UZCÁTEGUI DE V.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.I.H., en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, por la abogada D.U.D.V. (Defensora Pública N° 03), con el carácter de defensora del acusado A.A.P.T., en contra de la sentencia dictada, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuyo texto integro fue publicado en fecha 22-09-2004, en el cual el Juez A Quo, condeno al acusado A.A.P.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La causa que nos ocupa se inició en fecha 22-05-2004, siendo las 12 horas de la tarde, en el área de requisa de Caballeros del Internado Judicial de San J. deL., se apersonó un ciudadano vestido con una franela tipo chemisse color gris, pantalón color marrón y zapatos deportivos color azul con franjas blancas, y al efectuársele el respectivo cacheo por parte del funcionario de la Guardia Nacional, éste sintió un fuerte olor penetrante que provenía de su calzado, procediendo a revisar minuciosamente dicho calzado, observando que eran de marca RS21, del color y características antes indicadas, y al proceder a levantar una de las plantillas del zapato, pudo observar una sustancias de color verde presumiendo que sea de la droga denominada MARIHUANA, procediendo a llamar al C/1 H.P.G., encargado de supervisar la visita, quien le ordenó al funcionario actuante que levantara la plantilla del otro zapato, encontrando que en ese zapato, también llevaba de esta sustancia, que el ciudadano quedó identificado como A.A.P.T., titular de la cédula de identidad N° 8.035.442.

En fecha 24-05-2004, se recibió en el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escrito presentado por el Abogado F.Z.Z., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, solicitando la celebración de audiencia para que califique la aprehensión en situación de flagrancia de A.A.P.T.; se siga el procedimiento abreviado; se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, y se precalifique la acción desplegada por el mencionado ciudadano en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 25-05-2004, se celebró audiencia de calificación de flagrancia, y el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.T.; acordó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado; calificó el delito como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 07-06-2004, se le dio entrada a la causa, en el Tribunal de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31-08-2004, se inició la audiencia del juicio oral y público, la cual concluyó en fecha 17-09-2004. El texto completo de la sentencia fue publicado en fecha 22-09-2004 (folios 73 al 86).

En fecha 06-10-2004, la defensa presentó escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04. Y en fecha 15-10-2004 la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, presentó escrito para dar contestación a dicha apelación.

.

En fecha 01-11-2004 se recibió el presente recurso de apelación en esta Alzada, correspondiendo la ponencia al DR. D.A.C., quien en fecha 03-11-2004 levantó acta de inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 12-11-2004, con ponencia del Dr. P.R.M.L., se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose en consecuencia al Dr. J.A.P., Juez suplente de esta Alzada para que conociera de la misma.

En fecha 31-01-2005, se efectuó nueva distribución de la causa, correspondiendo la ponencia al DR. J.A.P..

En fecha 04-02-2005 se dictó auto mediante el cual se admitió la apelación y se fijó la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente a las 12:00 del medio día.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Para producir tal decisión, el Juez del Tribunal A quo, luego de explanar todos y cada uno de los hechos que consideró acreditados, entre otras cosas hizo las siguientes consideraciones:

(…)queda demostrado que el 22 de mayo de 2004 aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en el Estanquillo Alto de San J. deL.J. delM.S. del estado Mérida, en el área de requisa de dicho internado fue detenido A.A.P.T. al incautársele ocultos debajo de las plantillas de los zapatos, ciento cuarenta (140) gramos de marihuana; tal acción se encuentra demostrada con los testimonios de ARMAS GUERRA L.A. Y H.P.G., por ser contestes al señalar que: El 22/05/2004 encontrándose de servicio en el área de requisa del Centro Penitenciario, se le pidió al ciudadano A.A.P.T., que se quitara los zapatos, que al hacerlo sintieron un olor fuerte y penetrante, que revisaron uno y observaron que la plantilla estaba recién pegada, que al retirarla vieron una sustancia de color verde vegetal de un fuerte olor penetrante, que revisaron el otro y obtuvieron los mismos resultados, que quitaron las plantillas retiraron los restos vegetales (marihuana) y los pesaron, dando un peso bruto de 140 grs.

(…) La Antijurícidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativas a la autoría por parte del acusado J.D.C.P.G., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio; porque no fue demostrado que el acusado A.A.P.T., haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara CULPABLE de los hechos por los cuales fue acusado, por lo expuesto la presente sentencia es CONDENATORIA.

(…) La Culpabilidad, es la consecuencia de haber ejecutado el acto, el acusado A.A.P.T., de manera voluntaria, por lo que debe reprochársele su conducta y así se decide (…)

.

Por tales consideraciones declaró culpable al acusado A.A.P.T., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando el Tribunal A quo, que durante el desarrollo del debate del Juicio Oral y Público fue probada la circunstancia agravante prevista en el ordinal 3° del artículo 43 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se aumenta la pena en un tercio es decir, CINCO (05) AÑOS, para un total de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin embargo por tratarse de un delincuente primario procede la circunstancia atenuante previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que, la pena se rebaja en dos (02) años, quedando en definitiva en DIECIOCHO (18) años.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACCION INTERPUESTA

La recurrente fundamenta su primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando lo siguiente:

Que hubo violación de las normas relativas a la concentración, por cuanto el tribunal de juicio N° 04, suspendió el juicio en 3 oportunidades a los fines de hacer comparecer a los funcionarios aprehensores.

Fundamenta su segunda denuncia en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, prevista en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez no analizó de manera razonada y motivada las pruebas, declaró probado el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad, sin establecer en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal dio por probados.

En primer lugar denuncio que el tribunal estableció que los hechos sucedieron a las doce de la noche del día 22 de mayo de 2004 y según el acta policial los hechos sucedieron a la 12 horas de la tarde de ese día.

En segundo lugar denunció que la recurrida dio por sentado que los funcionarios fueron contestes en sus declaraciones, cuando realmente se contradijeron en preciar el día y la hora en que sucedieron los hechos, y si la droga se encontraba en un solo zapato o en ambos, con lo plasmado en el acta policial y lo expuesto en la audiencia por la experta YASMIN COROMOTO M.O..

Plantea como tercera denuncia, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actas que causan indefensión, con fundamento en lo previsto en el artículo 452, ordinal 3° del COPP, ya que el Juez de Juicio omitió pronunciarse acerca de las nulidades planteadas por la defensa antes de iniciarse el debate, causando con tal omisión la indefensión, ya que la defensa técnica no estuvo en igualdad de condiciones, además no se resolvieron “in limini litis” sino al final del debate. Que la declaratoria que hizo el juez de juicio de las nulidades no está ajustada a derecho, por cuanto considera: A) la droga fue manipulada por los funcionarios de la Guardia Nacional cuando la trasladaron a un abasto, B) la exorbitante discordia entre el peso bruto de 150 gramos señalado en el acta policial y el peso bruto de 640 gramos que señala la experticia botánica, C) la ausencia de testigos imparciales en el momento del registro policial en un día de visita y con más de 150 personas en cola en la entrada del Centro Penitenciario, D) la clara violación de la Jurisprudencia que con carácter vinculante emitió el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional bajo el Nª 2464, que estableció que en los procedimientos de drogas iniciados por flagrancia, es necesario realizar una inspección técnica a la sustancia incautada, en presencia del Juez de Control y de las partes, en la que se dejará constancia de las características de la sustancia decomisada, peso, color, apariencia, textura, presentación, forma y cualquier otro detalle de interés que sirva para identificarla claramente, pudiendo las partes hacer objeciones. En ese sentido denunció la violación al derecho de la defensa, por cuanto no se realizó el control y contradicción de la prueba, por parte de la defensa y del tribunal de juicio, quienes ni conocieron u observaron en el desarrollo del debate la existencia o no de la aludida sustancia estupefaciente, ni apreciaron el presunto par de zapatos. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 191 del COPP solicita se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

ALEGATOS FISCALES CON RELACION AL RECURSO

En fecha 15-10-2004, los Fiscales A.I.H. y F.Z., dan contestación al escrito de apelación en los siguientes términos: con relación al supuesto quebrantamiento por la motivación de la sentencia de mérito, en relación a que los funcionarios actuantes no se expusieron a la presencia de testigos a los fines de proceder a la requisa del condenado A.A.P.T., y que existen contradicciones en el dicho de ambos funcionarios aprehensores relativo al peso bruto de la sustancia incautada y que fuera pesada en un establecimiento cercano al centro penitenciario.

Con relación al primero de los argumentos, destacan que el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé la presencia de testigos para proceder a practicar cualquier requisa de carácter personal, y que donde la Ley no distingue el intérprete no debe distinguir. Con relación al segundo argumento, alegan que la sustancia fue pesada por orden del Ministerio Público, con base a la facultad otorgada por el Art. 284 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, para saber a priori si se trataba de un caso de poca o mediana gravedad.

Con relación a la reclamación relativa al quebrantamiento u omisión de forma, porque no se resolvió favorablemente, como punto previo una solicitud de nulidad de la defensa al momento de la apertura del debate.

Al respecto destaca que el instituto de las nulidades en el proceso penal no obran u operan per se, en el sentido de que no son automáticas, pues las mismas están protegidas por cláusulas restrictivas en su aplicación por parte del juez. En tal sentido el articulado rectore de las nulidades, se nota en el artículo 191, cuando prescribe la nulidad absoluta cuando se menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o las que impliquen inobservancias constitucionales y legales; causales que obviamente no existen en la presente causa, pues el juez en su labor decisoria no apreció alguna de ellas durante el recorrido de la causa habido hasta ahora, ya que sencillamente no existen.

Para reforzar su solicitud aduce, tanto las circunstancias referidas e el acápite anterior, como que existen discordancia entre el peso bruto de la sustancia (que fue pesada en el laboratorio con los zapatos donde se ocultaba; de allí el peso bruto; pero de seguidas el neto ya mencionado sin dicha envoltura) y que el trámite de la investigación con relación a la droga incautada, no fue controlada por ella en el laboratorio. En cuanto a este último punto en particular, ya la Corte de Apelaciones, tuvo ocasión de pronunciarse en la causa N° LP01-P-2004-250 (Recurso N° LP01-R-2004-147) fallando entre otras cosas, que la realización de la prueba anticipada y que su realización sólo lo era para los efectos subsiguientes de la destrucción de tales objetos.

Por otra parte hay que destacar que el denunciado como infringido numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable para atacar supuestos defectos de forma en el trámite de la investigación, dado que tal disposición esta destinada a valer para el caso en que se hayan omitido o quebrado formas en los actos que causen indefensión; pero sólo con ocasión a que hayan surgido durante el juicio y no de actos habidos en otras etapas procesales ya concluidas.

No obstante lo anterior, debe resaltarse el atinado criterio jurídico del Juzgador de Juicio N° 4 al plasmar con exactitud lo sometido a su conocimiento y a llegar a una sentencia de mérito impecable y fundada en derecho; lo que la hace lucir a todas luces sólida y lógica en cuanto a derecho se refiere.

Ahora bien, pretender la defensa que se anule todo el juicio por interpretación acomodaticias y carentes de verdad, es hacerle un flaco favor a la justicia y un verdadero despropósito que contraviene los valores consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que deploran la inmolación de la justicia por trámites y formalismos insustanciales.

En consecuencia, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecer a la verdad.

La Corte, para decidir, observa:

Con relación a la primera denuncia , por medio de la cual se afirma que el A-quo violó normas relativas a la concentración del debate al desaplicar lo previsto en el artículo 357 ejusdem, por cuanto, suspendió el juicio en tres ocasiones para hacer comparecer a los funcionarios aprehensores, por lo que consideró la defensa que se difirió injustificadamente. Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) establece que por esa causa se podrá suspender el juicio por una sola vez, sin embargo, esa norma no se debe interpretar aisladamente si no de manera sistemática, en armonía con el articulo 257 de nuestra máxima Carta y con el articulo 13 del COPP , tomando en cuenta el norte del proceso penal que es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por consiguiente, si un testigo no comparece al primer llamado, y su testimonio es fundamental para llegar a la verdad, se puede suspender el debate hasta por más de una oportunidad, si hay posibilidad cierta de lograr su comparecencia. En el presente caso era imprescindible escuchar su testimonio, en vista, que eran los funcionarios aprehensores del acusado, y había la posibilidad de lograr su comparecencia al acto del debate como en efecto se logró, obteniéndose de ellos la versión de los hechos. En consecuencia se declara sin lugar esta primera denuncia.

Con relación al primer punto plasmado en la segunda denuncia, se infiere claramente de la lectura de la sentencia apelada, que los hechos ocurrieron el día 22 de mayo de 2004 a las 12:00 de la tarde, por lo que se entiende que el haber señalado en su capitulo III que los hechos ocurrieron a las doce de la noche de ese día, como un simple error de trascripción, por cuanto, en los demás capítulos de la sentencia donde se hace mención a la hora y fecha en que ocurrieron los hechos concuerda con la indicada en el acta policial. Con relación al segundo punto de esta segunda denuncia, tampoco, la razón le asiste a la defensa al considerar una notoria contradicción entre lo dicho por los funcionarios aprehensores en el debate con relación a la fecha, la cantidad de droga incautada y en el lugar de los zapatos hallada; con relación a lo reflejado en el acta policial y lo expuesto por la experta YASMIN COROMOTO M.O., quien señaló que le fue presentada la droga, para realizarle la experticia dentro de uno de los zapatos. La recurrida si estableció los hechos y dijo como los funcionarios hallaron la droga dentro de las suelas de los zapatos, en un peso neto 140 gramos de marihuana, y un peso bruto de 640 gramos al ser pesada junto con los zapatos donde iba oculta. Sus declaraciones apenas difieren con relación al día en que sucedieron los hechos, situación explicable, por cuanto, al transcurrir un cierto tiempo de algún hecho que hallamos percibido por nuestros sentidos, tendemos a olvidar detalles del mismo, como por ejemplo la fecha en que sucedió, pero mantenemos en nuestra mente otros elementos importantes que nos permiten su evocación posteriormente. Con relación a lo dicho por la experta es probable que la droga le fuera presentada dentro de uno solo de los zapatos. En consecuencia, se declara sin lugar esta segunda denuncia.

Con relación a la tercera denuncia, la razón le asiste a la defensa con respecto a lo planteado en el punto D, por cuanto de la lectura del acta levantada con ocasión del juicio, se evidencia con meridiana claridad que no se realizó el control y contradicción de la prueba, las evidencias no fueron presentadas en la sala del debate, por lo que se incumplió con la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el artículo 358 del COPP, que ordena que los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. La norma aludida usa el verbo “serán”, por lo que al interpretar su sentido y alcance, necesariamente, debemos concluir que es de obligatorio cumplimiento a quien corresponda, por lo que no se dejó la puerta abierta a la discreción de su presentación o no, si así fuera el legislador hubiera utilizado el verbo “podrán”.

De la lectura del acta y de la sentencia recurrida nada se dice si se prescindió y porque al Ministerio Público de no presentar las evidencias, especialmente el par de zapatos donde presuntamente se ocultaba la marihuana.

La finalidad de esta regla es mostrar a los asistentes al juicio, los objetos del delito ocupados y para que la parte a quien corresponda ejerza su control y contradicción, a menos que el juez prescinda de su presentación , previa solicitud de la parte a quien concierna –como se dijo anteriormente- o se trate de procesos ordinarios de drogas donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, resolvió en la sentencia aludida, se practique una prueba anticipada a la sustancia ocupada, en consecuencia, se exhibirá y leerá el documento donde se recoge el resultado de la misma, y de ser necesario se oirá el consecuente testimonio de los expertos que la practicaron.

La no saneable omisión violentó el derecho de la defensa del acusado, por cuanto, impidió la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presuntamente acopiadas en su contra, por consiguiente, se declara la nulidad absoluta de la recurrida sentencia, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del COPP, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 451, 452, 456 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 16-06-04, cuyo texto integro fue publicado el 25-06-04, el cual aparece agregado a los folios que van del 16 al 27 de la presente causa, SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RECURRIDA SENTENCIA, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció. Y así se decide.

Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes, y líbrese boleta de traslado al acusado.

Sentencia que se publica en Mérida, a los veintiocho días del mes de Abril del año dos mil cinco (28-04-2005)

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ.

PRESIDENTE

DR. P.M. LABRADOR

DR. J.A.P. BELANDRIA.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. M.A.S. DE PEÑA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. y , a las partes, y boleta de traslado N° , al acusado

LA SRIA.,

ARCD/PRML/JAPB/MASdeP/Belkis.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

196º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000367

ASUNTO : LP01-R-2004-000305

PONENTE: DR. J.A.P. BELANDRIA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.A.P.T., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.035.442, residenciado en el sector El Rincón Parte Alta más arriba de la Bodega Mi Casita de esta ciudad de Mérida.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSA: ABOGADA: D.M. UZCÁTEGUI DE V.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.I.H., en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, por la abogada D.U.D.V. (Defensora Pública N° 03), con el carácter de defensora del acusado A.A.P.T., en contra de la sentencia dictada, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuyo texto integro fue publicado en fecha 22-09-2004, en el cual el Juez A Quo, condeno al acusado A.A.P.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La causa que nos ocupa se inició en fecha 22-05-2004, siendo las 12 horas de la tarde, en el área de requisa de Caballeros del Internado Judicial de San J. deL., se apersonó un ciudadano vestido con una franela tipo chemisse color gris, pantalón color marrón y zapatos deportivos color azul con franjas blancas, y al efectuársele el respectivo cacheo por parte del funcionario de la Guardia Nacional, éste sintió un fuerte olor penetrante que provenía de su calzado, procediendo a revisar minuciosamente dicho calzado, observando que eran de marca RS21, del color y características antes indicadas, y al proceder a levantar una de las plantillas del zapato, pudo observar una sustancias de color verde presumiendo que sea de la droga denominada MARIHUANA, procediendo a llamar al C/1 H.P.G., encargado de supervisar la visita, quien le ordenó al funcionario actuante que levantara la plantilla del otro zapato, encontrando que en ese zapato, también llevaba de esta sustancia, que el ciudadano quedó identificado como A.A.P.T., titular de la cédula de identidad N° 8.035.442.

En fecha 24-05-2004, se recibió en el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escrito presentado por el Abogado F.Z.Z., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, solicitando la celebración de audiencia para que califique la aprehensión en situación de flagrancia de A.A.P.T.; se siga el procedimiento abreviado; se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, y se precalifique la acción desplegada por el mencionado ciudadano en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 25-05-2004, se celebró audiencia de calificación de flagrancia, y el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.T.; acordó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado; calificó el delito como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 07-06-2004, se le dio entrada a la causa, en el Tribunal de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31-08-2004, se inició la audiencia del juicio oral y público, la cual concluyó en fecha 17-09-2004. El texto completo de la sentencia fue publicado en fecha 22-09-2004 (folios 73 al 86).

En fecha 06-10-2004, la defensa presentó escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04. Y en fecha 15-10-2004 la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, presentó escrito para dar contestación a dicha apelación.

.

En fecha 01-11-2004 se recibió el presente recurso de apelación en esta Alzada, correspondiendo la ponencia al DR. D.A.C., quien en fecha 03-11-2004 levantó acta de inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 12-11-2004, con ponencia del Dr. P.R.M.L., se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose en consecuencia al Dr. J.A.P., Juez suplente de esta Alzada para que conociera de la misma.

En fecha 31-01-2005, se efectuó nueva distribución de la causa, correspondiendo la ponencia al DR. J.A.P..

En fecha 04-02-2005 se dictó auto mediante el cual se admitió la apelación y se fijó la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente a las 12:00 del medio día.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Para producir tal decisión, el Juez del Tribunal A quo, luego de explanar todos y cada uno de los hechos que consideró acreditados, entre otras cosas hizo las siguientes consideraciones:

(…)queda demostrado que el 22 de mayo de 2004 aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en el Estanquillo Alto de San J. deL.J. delM.S. del estado Mérida, en el área de requisa de dicho internado fue detenido A.A.P.T. al incautársele ocultos debajo de las plantillas de los zapatos, ciento cuarenta (140) gramos de marihuana; tal acción se encuentra demostrada con los testimonios de ARMAS GUERRA L.A. Y H.P.G., por ser contestes al señalar que: El 22/05/2004 encontrándose de servicio en el área de requisa del Centro Penitenciario, se le pidió al ciudadano A.A.P.T., que se quitara los zapatos, que al hacerlo sintieron un olor fuerte y penetrante, que revisaron uno y observaron que la plantilla estaba recién pegada, que al retirarla vieron una sustancia de color verde vegetal de un fuerte olor penetrante, que revisaron el otro y obtuvieron los mismos resultados, que quitaron las plantillas retiraron los restos vegetales (marihuana) y los pesaron, dando un peso bruto de 140 grs.

(…) La Antijurícidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativas a la autoría por parte del acusado J.D.C.P.G., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio; porque no fue demostrado que el acusado A.A.P.T., haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara CULPABLE de los hechos por los cuales fue acusado, por lo expuesto la presente sentencia es CONDENATORIA.

(…) La Culpabilidad, es la consecuencia de haber ejecutado el acto, el acusado A.A.P.T., de manera voluntaria, por lo que debe reprochársele su conducta y así se decide (…)

.

Por tales consideraciones declaró culpable al acusado A.A.P.T., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando el Tribunal A quo, que durante el desarrollo del debate del Juicio Oral y Público fue probada la circunstancia agravante prevista en el ordinal 3° del artículo 43 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se aumenta la pena en un tercio es decir, CINCO (05) AÑOS, para un total de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin embargo por tratarse de un delincuente primario procede la circunstancia atenuante previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que, la pena se rebaja en dos (02) años, quedando en definitiva en DIECIOCHO (18) años.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACCION INTERPUESTA

La recurrente fundamenta su primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando lo siguiente:

Que hubo violación de las normas relativas a la concentración, por cuanto el tribunal de juicio N° 04, suspendió el juicio en 3 oportunidades a los fines de hacer comparecer a los funcionarios aprehensores.

Fundamenta su segunda denuncia en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, prevista en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez no analizó de manera razonada y motivada las pruebas, declaró probado el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad, sin establecer en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal dio por probados.

En primer lugar denuncio que el tribunal estableció que los hechos sucedieron a las doce de la noche del día 22 de mayo de 2004 y según el acta policial los hechos sucedieron a la 12 horas de la tarde de ese día.

En segundo lugar denunció que la recurrida dio por sentado que los funcionarios fueron contestes en sus declaraciones, cuando realmente se contradijeron en preciar el día y la hora en que sucedieron los hechos, y si la droga se encontraba en un solo zapato o en ambos, con lo plasmado en el acta policial y lo expuesto en la audiencia por la experta YASMIN COROMOTO M.O..

Plantea como tercera denuncia, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actas que causan indefensión, con fundamento en lo previsto en el artículo 452, ordinal 3° del COPP, ya que el Juez de Juicio omitió pronunciarse acerca de las nulidades planteadas por la defensa antes de iniciarse el debate, causando con tal omisión la indefensión, ya que la defensa técnica no estuvo en igualdad de condiciones, además no se resolvieron “in limini litis” sino al final del debate. Que la declaratoria que hizo el juez de juicio de las nulidades no está ajustada a derecho, por cuanto considera: A) la droga fue manipulada por los funcionarios de la Guardia Nacional cuando la trasladaron a un abasto, B) la exorbitante discordia entre el peso bruto de 150 gramos señalado en el acta policial y el peso bruto de 640 gramos que señala la experticia botánica, C) la ausencia de testigos imparciales en el momento del registro policial en un día de visita y con más de 150 personas en cola en la entrada del Centro Penitenciario, D) la clara violación de la Jurisprudencia que con carácter vinculante emitió el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional bajo el Nª 2464, que estableció que en los procedimientos de drogas iniciados por flagrancia, es necesario realizar una inspección técnica a la sustancia incautada, en presencia del Juez de Control y de las partes, en la que se dejará constancia de las características de la sustancia decomisada, peso, color, apariencia, textura, presentación, forma y cualquier otro detalle de interés que sirva para identificarla claramente, pudiendo las partes hacer objeciones. En ese sentido denunció la violación al derecho de la defensa, por cuanto no se realizó el control y contradicción de la prueba, por parte de la defensa y del tribunal de juicio, quienes ni conocieron u observaron en el desarrollo del debate la existencia o no de la aludida sustancia estupefaciente, ni apreciaron el presunto par de zapatos. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 191 del COPP solicita se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

ALEGATOS FISCALES CON RELACION AL RECURSO

En fecha 15-10-2004, los Fiscales A.I.H. y F.Z., dan contestación al escrito de apelación en los siguientes términos: con relación al supuesto quebrantamiento por la motivación de la sentencia de mérito, en relación a que los funcionarios actuantes no se expusieron a la presencia de testigos a los fines de proceder a la requisa del condenado A.A.P.T., y que existen contradicciones en el dicho de ambos funcionarios aprehensores relativo al peso bruto de la sustancia incautada y que fuera pesada en un establecimiento cercano al centro penitenciario.

Con relación al primero de los argumentos, destacan que el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé la presencia de testigos para proceder a practicar cualquier requisa de carácter personal, y que donde la Ley no distingue el intérprete no debe distinguir. Con relación al segundo argumento, alegan que la sustancia fue pesada por orden del Ministerio Público, con base a la facultad otorgada por el Art. 284 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, para saber a priori si se trataba de un caso de poca o mediana gravedad.

Con relación a la reclamación relativa al quebrantamiento u omisión de forma, porque no se resolvió favorablemente, como punto previo una solicitud de nulidad de la defensa al momento de la apertura del debate.

Al respecto destaca que el instituto de las nulidades en el proceso penal no obran u operan per se, en el sentido de que no son automáticas, pues las mismas están protegidas por cláusulas restrictivas en su aplicación por parte del juez. En tal sentido el articulado rectore de las nulidades, se nota en el artículo 191, cuando prescribe la nulidad absoluta cuando se menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o las que impliquen inobservancias constitucionales y legales; causales que obviamente no existen en la presente causa, pues el juez en su labor decisoria no apreció alguna de ellas durante el recorrido de la causa habido hasta ahora, ya que sencillamente no existen.

Para reforzar su solicitud aduce, tanto las circunstancias referidas e el acápite anterior, como que existen discordancia entre el peso bruto de la sustancia (que fue pesada en el laboratorio con los zapatos donde se ocultaba; de allí el peso bruto; pero de seguidas el neto ya mencionado sin dicha envoltura) y que el trámite de la investigación con relación a la droga incautada, no fue controlada por ella en el laboratorio. En cuanto a este último punto en particular, ya la Corte de Apelaciones, tuvo ocasión de pronunciarse en la causa N° LP01-P-2004-250 (Recurso N° LP01-R-2004-147) fallando entre otras cosas, que la realización de la prueba anticipada y que su realización sólo lo era para los efectos subsiguientes de la destrucción de tales objetos.

Por otra parte hay que destacar que el denunciado como infringido numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable para atacar supuestos defectos de forma en el trámite de la investigación, dado que tal disposición esta destinada a valer para el caso en que se hayan omitido o quebrado formas en los actos que causen indefensión; pero sólo con ocasión a que hayan surgido durante el juicio y no de actos habidos en otras etapas procesales ya concluidas.

No obstante lo anterior, debe resaltarse el atinado criterio jurídico del Juzgador de Juicio N° 4 al plasmar con exactitud lo sometido a su conocimiento y a llegar a una sentencia de mérito impecable y fundada en derecho; lo que la hace lucir a todas luces sólida y lógica en cuanto a derecho se refiere.

Ahora bien, pretender la defensa que se anule todo el juicio por interpretación acomodaticias y carentes de verdad, es hacerle un flaco favor a la justicia y un verdadero despropósito que contraviene los valores consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que deploran la inmolación de la justicia por trámites y formalismos insustanciales.

En consecuencia, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecer a la verdad.

La Corte, para decidir, observa:

Con relación a la primera denuncia , por medio de la cual se afirma que el A-quo violó normas relativas a la concentración del debate al desaplicar lo previsto en el artículo 357 ejusdem, por cuanto, suspendió el juicio en tres ocasiones para hacer comparecer a los funcionarios aprehensores, por lo que consideró la defensa que se difirió injustificadamente. Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) establece que por esa causa se podrá suspender el juicio por una sola vez, sin embargo, esa norma no se debe interpretar aisladamente si no de manera sistemática, en armonía con el articulo 257 de nuestra máxima Carta y con el articulo 13 del COPP , tomando en cuenta el norte del proceso penal que es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por consiguiente, si un testigo no comparece al primer llamado, y su testimonio es fundamental para llegar a la verdad, se puede suspender el debate hasta por más de una oportunidad, si hay posibilidad cierta de lograr su comparecencia. En el presente caso era imprescindible escuchar su testimonio, en vista, que eran los funcionarios aprehensores del acusado, y había la posibilidad de lograr su comparecencia al acto del debate como en efecto se logró, obteniéndose de ellos la versión de los hechos. En consecuencia se declara sin lugar esta primera denuncia.

Con relación al primer punto plasmado en la segunda denuncia, se infiere claramente de la lectura de la sentencia apelada, que los hechos ocurrieron el día 22 de mayo de 2004 a las 12:00 de la tarde, por lo que se entiende que el haber señalado en su capitulo III que los hechos ocurrieron a las doce de la noche de ese día, como un simple error de trascripción, por cuanto, en los demás capítulos de la sentencia donde se hace mención a la hora y fecha en que ocurrieron los hechos concuerda con la indicada en el acta policial. Con relación al segundo punto de esta segunda denuncia, tampoco, la razón le asiste a la defensa al considerar una notoria contradicción entre lo dicho por los funcionarios aprehensores en el debate con relación a la fecha, la cantidad de droga incautada y en el lugar de los zapatos hallada; con relación a lo reflejado en el acta policial y lo expuesto por la experta YASMIN COROMOTO M.O., quien señaló que le fue presentada la droga, para realizarle la experticia dentro de uno de los zapatos. La recurrida si estableció los hechos y dijo como los funcionarios hallaron la droga dentro de las suelas de los zapatos, en un peso neto 140 gramos de marihuana, y un peso bruto de 640 gramos al ser pesada junto con los zapatos donde iba oculta. Sus declaraciones apenas difieren con relación al día en que sucedieron los hechos, situación explicable, por cuanto, al transcurrir un cierto tiempo de algún hecho que hallamos percibido por nuestros sentidos, tendemos a olvidar detalles del mismo, como por ejemplo la fecha en que sucedió, pero mantenemos en nuestra mente otros elementos importantes que nos permiten su evocación posteriormente. Con relación a lo dicho por la experta es probable que la droga le fuera presentada dentro de uno solo de los zapatos. En consecuencia, se declara sin lugar esta segunda denuncia.

Con relación a la tercera denuncia, la razón le asiste a la defensa con respecto a lo planteado en el punto D, por cuanto de la lectura del acta levantada con ocasión del juicio, se evidencia con meridiana claridad que no se realizó el control y contradicción de la prueba, las evidencias no fueron presentadas en la sala del debate, por lo que se incumplió con la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el artículo 358 del COPP, que ordena que los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. La norma aludida usa el verbo “serán”, por lo que al interpretar su sentido y alcance, necesariamente, debemos concluir que es de obligatorio cumplimiento a quien corresponda, por lo que no se dejó la puerta abierta a la discreción de su presentación o no, si así fuera el legislador hubiera utilizado el verbo “podrán”.

De la lectura del acta y de la sentencia recurrida nada se dice si se prescindió y porque al Ministerio Público de no presentar las evidencias, especialmente el par de zapatos donde presuntamente se ocultaba la marihuana.

La finalidad de esta regla es mostrar a los asistentes al juicio, los objetos del delito ocupados y para que la parte a quien corresponda ejerza su control y contradicción, a menos que el juez prescinda de su presentación , previa solicitud de la parte a quien concierna –como se dijo anteriormente- o se trate de procesos ordinarios de drogas donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, resolvió en la sentencia aludida, se practique una prueba anticipada a la sustancia ocupada, en consecuencia, se exhibirá y leerá el documento donde se recoge el resultado de la misma, y de ser necesario se oirá el consecuente testimonio de los expertos que la practicaron.

La no saneable omisión violentó el derecho de la defensa del acusado, por cuanto, impidió la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presuntamente acopiadas en su contra, por consiguiente, se declara la nulidad absoluta de la recurrida sentencia, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del COPP, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 451, 452, 456 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 16-06-04, cuyo texto integro fue publicado el 25-06-04, el cual aparece agregado a los folios que van del 16 al 27 de la presente causa, SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RECURRIDA SENTENCIA, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció. Y así se decide.

Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes, y líbrese boleta de traslado al acusado.

Sentencia que se publica en Mérida, a los veintiocho días del mes de Abril del año dos mil cinco (28-04-2005)

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ.

PRESIDENTE

DR. P.M. LABRADOR

DR. J.A.P. BELANDRIA.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. M.A.S. DE PEÑA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. y , a las partes, y boleta de traslado N° , al acusado

LA SRIA.,

ARCD/PRML/JAPB/MASdeP/Belkis.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

196º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000367

ASUNTO : LP01-R-2004-000305

PONENTE: DR. J.A.P. BELANDRIA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.A.P.T., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.035.442, residenciado en el sector El Rincón Parte Alta más arriba de la Bodega Mi Casita de esta ciudad de Mérida.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSA: ABOGADA: D.M. UZCÁTEGUI DE V.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.I.H., en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, por la abogada D.U.D.V. (Defensora Pública N° 03), con el carácter de defensora del acusado A.A.P.T., en contra de la sentencia dictada, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuyo texto integro fue publicado en fecha 22-09-2004, en el cual el Juez A Quo, condeno al acusado A.A.P.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La causa que nos ocupa se inició en fecha 22-05-2004, siendo las 12 horas de la tarde, en el área de requisa de Caballeros del Internado Judicial de San J. deL., se apersonó un ciudadano vestido con una franela tipo chemisse color gris, pantalón color marrón y zapatos deportivos color azul con franjas blancas, y al efectuársele el respectivo cacheo por parte del funcionario de la Guardia Nacional, éste sintió un fuerte olor penetrante que provenía de su calzado, procediendo a revisar minuciosamente dicho calzado, observando que eran de marca RS21, del color y características antes indicadas, y al proceder a levantar una de las plantillas del zapato, pudo observar una sustancias de color verde presumiendo que sea de la droga denominada MARIHUANA, procediendo a llamar al C/1 H.P.G., encargado de supervisar la visita, quien le ordenó al funcionario actuante que levantara la plantilla del otro zapato, encontrando que en ese zapato, también llevaba de esta sustancia, que el ciudadano quedó identificado como A.A.P.T., titular de la cédula de identidad N° 8.035.442.

En fecha 24-05-2004, se recibió en el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escrito presentado por el Abogado F.Z.Z., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, solicitando la celebración de audiencia para que califique la aprehensión en situación de flagrancia de A.A.P.T.; se siga el procedimiento abreviado; se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, y se precalifique la acción desplegada por el mencionado ciudadano en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 25-05-2004, se celebró audiencia de calificación de flagrancia, y el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.T.; acordó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado; calificó el delito como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 07-06-2004, se le dio entrada a la causa, en el Tribunal de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31-08-2004, se inició la audiencia del juicio oral y público, la cual concluyó en fecha 17-09-2004. El texto completo de la sentencia fue publicado en fecha 22-09-2004 (folios 73 al 86).

En fecha 06-10-2004, la defensa presentó escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04. Y en fecha 15-10-2004 la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, presentó escrito para dar contestación a dicha apelación.

.

En fecha 01-11-2004 se recibió el presente recurso de apelación en esta Alzada, correspondiendo la ponencia al DR. D.A.C., quien en fecha 03-11-2004 levantó acta de inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 12-11-2004, con ponencia del Dr. P.R.M.L., se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose en consecuencia al Dr. J.A.P., Juez suplente de esta Alzada para que conociera de la misma.

En fecha 31-01-2005, se efectuó nueva distribución de la causa, correspondiendo la ponencia al DR. J.A.P..

En fecha 04-02-2005 se dictó auto mediante el cual se admitió la apelación y se fijó la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente a las 12:00 del medio día.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Para producir tal decisión, el Juez del Tribunal A quo, luego de explanar todos y cada uno de los hechos que consideró acreditados, entre otras cosas hizo las siguientes consideraciones:

(…)queda demostrado que el 22 de mayo de 2004 aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en el Estanquillo Alto de San J. deL.J. delM.S. del estado Mérida, en el área de requisa de dicho internado fue detenido A.A.P.T. al incautársele ocultos debajo de las plantillas de los zapatos, ciento cuarenta (140) gramos de marihuana; tal acción se encuentra demostrada con los testimonios de ARMAS GUERRA L.A. Y H.P.G., por ser contestes al señalar que: El 22/05/2004 encontrándose de servicio en el área de requisa del Centro Penitenciario, se le pidió al ciudadano A.A.P.T., que se quitara los zapatos, que al hacerlo sintieron un olor fuerte y penetrante, que revisaron uno y observaron que la plantilla estaba recién pegada, que al retirarla vieron una sustancia de color verde vegetal de un fuerte olor penetrante, que revisaron el otro y obtuvieron los mismos resultados, que quitaron las plantillas retiraron los restos vegetales (marihuana) y los pesaron, dando un peso bruto de 140 grs.

(…) La Antijurícidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativas a la autoría por parte del acusado J.D.C.P.G., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio; porque no fue demostrado que el acusado A.A.P.T., haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara CULPABLE de los hechos por los cuales fue acusado, por lo expuesto la presente sentencia es CONDENATORIA.

(…) La Culpabilidad, es la consecuencia de haber ejecutado el acto, el acusado A.A.P.T., de manera voluntaria, por lo que debe reprochársele su conducta y así se decide (…)

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Por tales consideraciones declaró culpable al acusado A.A.P.T., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando el Tribunal A quo, que durante el desarrollo del debate del Juicio Oral y Público fue probada la circunstancia agravante prevista en el ordinal 3° del artículo 43 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se aumenta la pena en un tercio es decir, CINCO (05) AÑOS, para un total de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin embargo por tratarse de un delincuente primario procede la circunstancia atenuante previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que, la pena se rebaja en dos (02) años, quedando en definitiva en DIECIOCHO (18) años.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACCION INTERPUESTA

La recurrente fundamenta su primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando lo siguiente:

Que hubo violación de las normas relativas a la concentración, por cuanto el tribunal de juicio N° 04, suspendió el juicio en 3 oportunidades a los fines de hacer comparecer a los funcionarios aprehensores.

Fundamenta su segunda denuncia en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, prevista en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez no analizó de manera razonada y motivada las pruebas, declaró probado el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad, sin establecer en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal dio por probados.

En primer lugar denuncio que el tribunal estableció que los hechos sucedieron a las doce de la noche del día 22 de mayo de 2004 y según el acta policial los hechos sucedieron a la 12 horas de la tarde de ese día.

En segundo lugar denunció que la recurrida dio por sentado que los funcionarios fueron contestes en sus declaraciones, cuando realmente se contradijeron en preciar el día y la hora en que sucedieron los hechos, y si la droga se encontraba en un solo zapato o en ambos, con lo plasmado en el acta policial y lo expuesto en la audiencia por la experta YASMIN COROMOTO M.O..

Plantea como tercera denuncia, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actas que causan indefensión, con fundamento en lo previsto en el artículo 452, ordinal 3° del COPP, ya que el Juez de Juicio omitió pronunciarse acerca de las nulidades planteadas por la defensa antes de iniciarse el debate, causando con tal omisión la indefensión, ya que la defensa técnica no estuvo en igualdad de condiciones, además no se resolvieron “in limini litis” sino al final del debate. Que la declaratoria que hizo el juez de juicio de las nulidades no está ajustada a derecho, por cuanto considera: A) la droga fue manipulada por los funcionarios de la Guardia Nacional cuando la trasladaron a un abasto, B) la exorbitante discordia entre el peso bruto de 150 gramos señalado en el acta policial y el peso bruto de 640 gramos que señala la experticia botánica, C) la ausencia de testigos imparciales en el momento del registro policial en un día de visita y con más de 150 personas en cola en la entrada del Centro Penitenciario, D) la clara violación de la Jurisprudencia que con carácter vinculante emitió el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional bajo el Nª 2464, que estableció que en los procedimientos de drogas iniciados por flagrancia, es necesario realizar una inspección técnica a la sustancia incautada, en presencia del Juez de Control y de las partes, en la que se dejará constancia de las características de la sustancia decomisada, peso, color, apariencia, textura, presentación, forma y cualquier otro detalle de interés que sirva para identificarla claramente, pudiendo las partes hacer objeciones. En ese sentido denunció la violación al derecho de la defensa, por cuanto no se realizó el control y contradicción de la prueba, por parte de la defensa y del tribunal de juicio, quienes ni conocieron u observaron en el desarrollo del debate la existencia o no de la aludida sustancia estupefaciente, ni apreciaron el presunto par de zapatos. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 191 del COPP solicita se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

ALEGATOS FISCALES CON RELACION AL RECURSO

En fecha 15-10-2004, los Fiscales A.I.H. y F.Z., dan contestación al escrito de apelación en los siguientes términos: con relación al supuesto quebrantamiento por la motivación de la sentencia de mérito, en relación a que los funcionarios actuantes no se expusieron a la presencia de testigos a los fines de proceder a la requisa del condenado A.A.P.T., y que existen contradicciones en el dicho de ambos funcionarios aprehensores relativo al peso bruto de la sustancia incautada y que fuera pesada en un establecimiento cercano al centro penitenciario.

Con relación al primero de los argumentos, destacan que el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé la presencia de testigos para proceder a practicar cualquier requisa de carácter personal, y que donde la Ley no distingue el intérprete no debe distinguir. Con relación al segundo argumento, alegan que la sustancia fue pesada por orden del Ministerio Público, con base a la facultad otorgada por el Art. 284 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, para saber a priori si se trataba de un caso de poca o mediana gravedad.

Con relación a la reclamación relativa al quebrantamiento u omisión de forma, porque no se resolvió favorablemente, como punto previo una solicitud de nulidad de la defensa al momento de la apertura del debate.

Al respecto destaca que el instituto de las nulidades en el proceso penal no obran u operan per se, en el sentido de que no son automáticas, pues las mismas están protegidas por cláusulas restrictivas en su aplicación por parte del juez. En tal sentido el articulado rectore de las nulidades, se nota en el artículo 191, cuando prescribe la nulidad absoluta cuando se menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o las que impliquen inobservancias constitucionales y legales; causales que obviamente no existen en la presente causa, pues el juez en su labor decisoria no apreció alguna de ellas durante el recorrido de la causa habido hasta ahora, ya que sencillamente no existen.

Para reforzar su solicitud aduce, tanto las circunstancias referidas e el acápite anterior, como que existen discordancia entre el peso bruto de la sustancia (que fue pesada en el laboratorio con los zapatos donde se ocultaba; de allí el peso bruto; pero de seguidas el neto ya mencionado sin dicha envoltura) y que el trámite de la investigación con relación a la droga incautada, no fue controlada por ella en el laboratorio. En cuanto a este último punto en particular, ya la Corte de Apelaciones, tuvo ocasión de pronunciarse en la causa N° LP01-P-2004-250 (Recurso N° LP01-R-2004-147) fallando entre otras cosas, que la realización de la prueba anticipada y que su realización sólo lo era para los efectos subsiguientes de la destrucción de tales objetos.

Por otra parte hay que destacar que el denunciado como infringido numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable para atacar supuestos defectos de forma en el trámite de la investigación, dado que tal disposición esta destinada a valer para el caso en que se hayan omitido o quebrado formas en los actos que causen indefensión; pero sólo con ocasión a que hayan surgido durante el juicio y no de actos habidos en otras etapas procesales ya concluidas.

No obstante lo anterior, debe resaltarse el atinado criterio jurídico del Juzgador de Juicio N° 4 al plasmar con exactitud lo sometido a su conocimiento y a llegar a una sentencia de mérito impecable y fundada en derecho; lo que la hace lucir a todas luces sólida y lógica en cuanto a derecho se refiere.

Ahora bien, pretender la defensa que se anule todo el juicio por interpretación acomodaticias y carentes de verdad, es hacerle un flaco favor a la justicia y un verdadero despropósito que contraviene los valores consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que deploran la inmolación de la justicia por trámites y formalismos insustanciales.

En consecuencia, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecer a la verdad.

La Corte, para decidir, observa:

Con relación a la primera denuncia , por medio de la cual se afirma que el A-quo violó normas relativas a la concentración del debate al desaplicar lo previsto en el artículo 357 ejusdem, por cuanto, suspendió el juicio en tres ocasiones para hacer comparecer a los funcionarios aprehensores, por lo que consideró la defensa que se difirió injustificadamente. Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) establece que por esa causa se podrá suspender el juicio por una sola vez, sin embargo, esa norma no se debe interpretar aisladamente si no de manera sistemática, en armonía con el articulo 257 de nuestra máxima Carta y con el articulo 13 del COPP , tomando en cuenta el norte del proceso penal que es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por consiguiente, si un testigo no comparece al primer llamado, y su testimonio es fundamental para llegar a la verdad, se puede suspender el debate hasta por más de una oportunidad, si hay posibilidad cierta de lograr su comparecencia. En el presente caso era imprescindible escuchar su testimonio, en vista, que eran los funcionarios aprehensores del acusado, y había la posibilidad de lograr su comparecencia al acto del debate como en efecto se logró, obteniéndose de ellos la versión de los hechos. En consecuencia se declara sin lugar esta primera denuncia.

Con relación al primer punto plasmado en la segunda denuncia, se infiere claramente de la lectura de la sentencia apelada, que los hechos ocurrieron el día 22 de mayo de 2004 a las 12:00 de la tarde, por lo que se entiende que el haber señalado en su capitulo III que los hechos ocurrieron a las doce de la noche de ese día, como un simple error de trascripción, por cuanto, en los demás capítulos de la sentencia donde se hace mención a la hora y fecha en que ocurrieron los hechos concuerda con la indicada en el acta policial. Con relación al segundo punto de esta segunda denuncia, tampoco, la razón le asiste a la defensa al considerar una notoria contradicción entre lo dicho por los funcionarios aprehensores en el debate con relación a la fecha, la cantidad de droga incautada y en el lugar de los zapatos hallada; con relación a lo reflejado en el acta policial y lo expuesto por la experta YASMIN COROMOTO M.O., quien señaló que le fue presentada la droga, para realizarle la experticia dentro de uno de los zapatos. La recurrida si estableció los hechos y dijo como los funcionarios hallaron la droga dentro de las suelas de los zapatos, en un peso neto 140 gramos de marihuana, y un peso bruto de 640 gramos al ser pesada junto con los zapatos donde iba oculta. Sus declaraciones apenas difieren con relación al día en que sucedieron los hechos, situación explicable, por cuanto, al transcurrir un cierto tiempo de algún hecho que hallamos percibido por nuestros sentidos, tendemos a olvidar detalles del mismo, como por ejemplo la fecha en que sucedió, pero mantenemos en nuestra mente otros elementos importantes que nos permiten su evocación posteriormente. Con relación a lo dicho por la experta es probable que la droga le fuera presentada dentro de uno solo de los zapatos. En consecuencia, se declara sin lugar esta segunda denuncia.

Con relación a la tercera denuncia, la razón le asiste a la defensa con respecto a lo planteado en el punto D, por cuanto de la lectura del acta levantada con ocasión del juicio, se evidencia con meridiana claridad que no se realizó el control y contradicción de la prueba, las evidencias no fueron presentadas en la sala del debate, por lo que se incumplió con la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el artículo 358 del COPP, que ordena que los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. La norma aludida usa el verbo “serán”, por lo que al interpretar su sentido y alcance, necesariamente, debemos concluir que es de obligatorio cumplimiento a quien corresponda, por lo que no se dejó la puerta abierta a la discreción de su presentación o no, si así fuera el legislador hubiera utilizado el verbo “podrán”.

De la lectura del acta y de la sentencia recurrida nada se dice si se prescindió y porque al Ministerio Público de no presentar las evidencias, especialmente el par de zapatos donde presuntamente se ocultaba la marihuana.

La finalidad de esta regla es mostrar a los asistentes al juicio, los objetos del delito ocupados y para que la parte a quien corresponda ejerza su control y contradicción, a menos que el juez prescinda de su presentación , previa solicitud de la parte a quien concierna –como se dijo anteriormente- o se trate de procesos ordinarios de drogas donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, resolvió en la sentencia aludida, se practique una prueba anticipada a la sustancia ocupada, en consecuencia, se exhibirá y leerá el documento donde se recoge el resultado de la misma, y de ser necesario se oirá el consecuente testimonio de los expertos que la practicaron.

La no saneable omisión violentó el derecho de la defensa del acusado, por cuanto, impidió la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presuntamente acopiadas en su contra, por consiguiente, se declara la nulidad absoluta de la recurrida sentencia, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del COPP, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 451, 452, 456 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 16-06-04, cuyo texto integro fue publicado el 25-06-04, el cual aparece agregado a los folios que van del 16 al 27 de la presente causa, SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RECURRIDA SENTENCIA, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció. Y así se decide.

Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes, y líbrese boleta de traslado al acusado.

Sentencia que se publica en Mérida, a los veintiocho días del mes de Abril del año dos mil cinco (28-04-2005)

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ.

PRESIDENTE

DR. P.M. LABRADOR

DR. J.A.P. BELANDRIA.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. M.A.S. DE PEÑA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. y , a las partes, y boleta de traslado N° , al acusado

LA SRIA.,

ARCD/PRML/JAPB/MASdeP/Belkis.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

196º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000367

ASUNTO : LP01-R-2004-000305

PONENTE: DR. J.A.P. BELANDRIA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.A.P.T., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.035.442, residenciado en el sector El Rincón Parte Alta más arriba de la Bodega Mi Casita de esta ciudad de Mérida.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSA: ABOGADA: D.M. UZCÁTEGUI DE V.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.I.H., en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, por la abogada D.U.D.V. (Defensora Pública N° 03), con el carácter de defensora del acusado A.A.P.T., en contra de la sentencia dictada, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuyo texto integro fue publicado en fecha 22-09-2004, en el cual el Juez A Quo, condeno al acusado A.A.P.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La causa que nos ocupa se inició en fecha 22-05-2004, siendo las 12 horas de la tarde, en el área de requisa de Caballeros del Internado Judicial de San J. deL., se apersonó un ciudadano vestido con una franela tipo chemisse color gris, pantalón color marrón y zapatos deportivos color azul con franjas blancas, y al efectuársele el respectivo cacheo por parte del funcionario de la Guardia Nacional, éste sintió un fuerte olor penetrante que provenía de su calzado, procediendo a revisar minuciosamente dicho calzado, observando que eran de marca RS21, del color y características antes indicadas, y al proceder a levantar una de las plantillas del zapato, pudo observar una sustancias de color verde presumiendo que sea de la droga denominada MARIHUANA, procediendo a llamar al C/1 H.P.G., encargado de supervisar la visita, quien le ordenó al funcionario actuante que levantara la plantilla del otro zapato, encontrando que en ese zapato, también llevaba de esta sustancia, que el ciudadano quedó identificado como A.A.P.T., titular de la cédula de identidad N° 8.035.442.

En fecha 24-05-2004, se recibió en el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escrito presentado por el Abogado F.Z.Z., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, solicitando la celebración de audiencia para que califique la aprehensión en situación de flagrancia de A.A.P.T.; se siga el procedimiento abreviado; se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, y se precalifique la acción desplegada por el mencionado ciudadano en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 25-05-2004, se celebró audiencia de calificación de flagrancia, y el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.T.; acordó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado; calificó el delito como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 07-06-2004, se le dio entrada a la causa, en el Tribunal de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31-08-2004, se inició la audiencia del juicio oral y público, la cual concluyó en fecha 17-09-2004. El texto completo de la sentencia fue publicado en fecha 22-09-2004 (folios 73 al 86).

En fecha 06-10-2004, la defensa presentó escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04. Y en fecha 15-10-2004 la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, presentó escrito para dar contestación a dicha apelación.

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En fecha 01-11-2004 se recibió el presente recurso de apelación en esta Alzada, correspondiendo la ponencia al DR. D.A.C., quien en fecha 03-11-2004 levantó acta de inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 12-11-2004, con ponencia del Dr. P.R.M.L., se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose en consecuencia al Dr. J.A.P., Juez suplente de esta Alzada para que conociera de la misma.

En fecha 31-01-2005, se efectuó nueva distribución de la causa, correspondiendo la ponencia al DR. J.A.P..

En fecha 04-02-2005 se dictó auto mediante el cual se admitió la apelación y se fijó la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente a las 12:00 del medio día.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Para producir tal decisión, el Juez del Tribunal A quo, luego de explanar todos y cada uno de los hechos que consideró acreditados, entre otras cosas hizo las siguientes consideraciones:

(…)queda demostrado que el 22 de mayo de 2004 aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en el Estanquillo Alto de San J. deL.J. delM.S. del estado Mérida, en el área de requisa de dicho internado fue detenido A.A.P.T. al incautársele ocultos debajo de las plantillas de los zapatos, ciento cuarenta (140) gramos de marihuana; tal acción se encuentra demostrada con los testimonios de ARMAS GUERRA L.A. Y H.P.G., por ser contestes al señalar que: El 22/05/2004 encontrándose de servicio en el área de requisa del Centro Penitenciario, se le pidió al ciudadano A.A.P.T., que se quitara los zapatos, que al hacerlo sintieron un olor fuerte y penetrante, que revisaron uno y observaron que la plantilla estaba recién pegada, que al retirarla vieron una sustancia de color verde vegetal de un fuerte olor penetrante, que revisaron el otro y obtuvieron los mismos resultados, que quitaron las plantillas retiraron los restos vegetales (marihuana) y los pesaron, dando un peso bruto de 140 grs.

(…) La Antijurícidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativas a la autoría por parte del acusado J.D.C.P.G., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio; porque no fue demostrado que el acusado A.A.P.T., haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara CULPABLE de los hechos por los cuales fue acusado, por lo expuesto la presente sentencia es CONDENATORIA.

(…) La Culpabilidad, es la consecuencia de haber ejecutado el acto, el acusado A.A.P.T., de manera voluntaria, por lo que debe reprochársele su conducta y así se decide (…)

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Por tales consideraciones declaró culpable al acusado A.A.P.T., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando el Tribunal A quo, que durante el desarrollo del debate del Juicio Oral y Público fue probada la circunstancia agravante prevista en el ordinal 3° del artículo 43 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se aumenta la pena en un tercio es decir, CINCO (05) AÑOS, para un total de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin embargo por tratarse de un delincuente primario procede la circunstancia atenuante previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que, la pena se rebaja en dos (02) años, quedando en definitiva en DIECIOCHO (18) años.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACCION INTERPUESTA

La recurrente fundamenta su primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando lo siguiente:

Que hubo violación de las normas relativas a la concentración, por cuanto el tribunal de juicio N° 04, suspendió el juicio en 3 oportunidades a los fines de hacer comparecer a los funcionarios aprehensores.

Fundamenta su segunda denuncia en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, prevista en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez no analizó de manera razonada y motivada las pruebas, declaró probado el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad, sin establecer en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal dio por probados.

En primer lugar denuncio que el tribunal estableció que los hechos sucedieron a las doce de la noche del día 22 de mayo de 2004 y según el acta policial los hechos sucedieron a la 12 horas de la tarde de ese día.

En segundo lugar denunció que la recurrida dio por sentado que los funcionarios fueron contestes en sus declaraciones, cuando realmente se contradijeron en preciar el día y la hora en que sucedieron los hechos, y si la droga se encontraba en un solo zapato o en ambos, con lo plasmado en el acta policial y lo expuesto en la audiencia por la experta YASMIN COROMOTO M.O..

Plantea como tercera denuncia, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actas que causan indefensión, con fundamento en lo previsto en el artículo 452, ordinal 3° del COPP, ya que el Juez de Juicio omitió pronunciarse acerca de las nulidades planteadas por la defensa antes de iniciarse el debate, causando con tal omisión la indefensión, ya que la defensa técnica no estuvo en igualdad de condiciones, además no se resolvieron “in limini litis” sino al final del debate. Que la declaratoria que hizo el juez de juicio de las nulidades no está ajustada a derecho, por cuanto considera: A) la droga fue manipulada por los funcionarios de la Guardia Nacional cuando la trasladaron a un abasto, B) la exorbitante discordia entre el peso bruto de 150 gramos señalado en el acta policial y el peso bruto de 640 gramos que señala la experticia botánica, C) la ausencia de testigos imparciales en el momento del registro policial en un día de visita y con más de 150 personas en cola en la entrada del Centro Penitenciario, D) la clara violación de la Jurisprudencia que con carácter vinculante emitió el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional bajo el Nª 2464, que estableció que en los procedimientos de drogas iniciados por flagrancia, es necesario realizar una inspección técnica a la sustancia incautada, en presencia del Juez de Control y de las partes, en la que se dejará constancia de las características de la sustancia decomisada, peso, color, apariencia, textura, presentación, forma y cualquier otro detalle de interés que sirva para identificarla claramente, pudiendo las partes hacer objeciones. En ese sentido denunció la violación al derecho de la defensa, por cuanto no se realizó el control y contradicción de la prueba, por parte de la defensa y del tribunal de juicio, quienes ni conocieron u observaron en el desarrollo del debate la existencia o no de la aludida sustancia estupefaciente, ni apreciaron el presunto par de zapatos. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 191 del COPP solicita se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

ALEGATOS FISCALES CON RELACION AL RECURSO

En fecha 15-10-2004, los Fiscales A.I.H. y F.Z., dan contestación al escrito de apelación en los siguientes términos: con relación al supuesto quebrantamiento por la motivación de la sentencia de mérito, en relación a que los funcionarios actuantes no se expusieron a la presencia de testigos a los fines de proceder a la requisa del condenado A.A.P.T., y que existen contradicciones en el dicho de ambos funcionarios aprehensores relativo al peso bruto de la sustancia incautada y que fuera pesada en un establecimiento cercano al centro penitenciario.

Con relación al primero de los argumentos, destacan que el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé la presencia de testigos para proceder a practicar cualquier requisa de carácter personal, y que donde la Ley no distingue el intérprete no debe distinguir. Con relación al segundo argumento, alegan que la sustancia fue pesada por orden del Ministerio Público, con base a la facultad otorgada por el Art. 284 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, para saber a priori si se trataba de un caso de poca o mediana gravedad.

Con relación a la reclamación relativa al quebrantamiento u omisión de forma, porque no se resolvió favorablemente, como punto previo una solicitud de nulidad de la defensa al momento de la apertura del debate.

Al respecto destaca que el instituto de las nulidades en el proceso penal no obran u operan per se, en el sentido de que no son automáticas, pues las mismas están protegidas por cláusulas restrictivas en su aplicación por parte del juez. En tal sentido el articulado rectore de las nulidades, se nota en el artículo 191, cuando prescribe la nulidad absoluta cuando se menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o las que impliquen inobservancias constitucionales y legales; causales que obviamente no existen en la presente causa, pues el juez en su labor decisoria no apreció alguna de ellas durante el recorrido de la causa habido hasta ahora, ya que sencillamente no existen.

Para reforzar su solicitud aduce, tanto las circunstancias referidas e el acápite anterior, como que existen discordancia entre el peso bruto de la sustancia (que fue pesada en el laboratorio con los zapatos donde se ocultaba; de allí el peso bruto; pero de seguidas el neto ya mencionado sin dicha envoltura) y que el trámite de la investigación con relación a la droga incautada, no fue controlada por ella en el laboratorio. En cuanto a este último punto en particular, ya la Corte de Apelaciones, tuvo ocasión de pronunciarse en la causa N° LP01-P-2004-250 (Recurso N° LP01-R-2004-147) fallando entre otras cosas, que la realización de la prueba anticipada y que su realización sólo lo era para los efectos subsiguientes de la destrucción de tales objetos.

Por otra parte hay que destacar que el denunciado como infringido numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable para atacar supuestos defectos de forma en el trámite de la investigación, dado que tal disposición esta destinada a valer para el caso en que se hayan omitido o quebrado formas en los actos que causen indefensión; pero sólo con ocasión a que hayan surgido durante el juicio y no de actos habidos en otras etapas procesales ya concluidas.

No obstante lo anterior, debe resaltarse el atinado criterio jurídico del Juzgador de Juicio N° 4 al plasmar con exactitud lo sometido a su conocimiento y a llegar a una sentencia de mérito impecable y fundada en derecho; lo que la hace lucir a todas luces sólida y lógica en cuanto a derecho se refiere.

Ahora bien, pretender la defensa que se anule todo el juicio por interpretación acomodaticias y carentes de verdad, es hacerle un flaco favor a la justicia y un verdadero despropósito que contraviene los valores consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que deploran la inmolación de la justicia por trámites y formalismos insustanciales.

En consecuencia, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecer a la verdad.

La Corte, para decidir, observa:

Con relación a la primera denuncia , por medio de la cual se afirma que el A-quo violó normas relativas a la concentración del debate al desaplicar lo previsto en el artículo 357 ejusdem, por cuanto, suspendió el juicio en tres ocasiones para hacer comparecer a los funcionarios aprehensores, por lo que consideró la defensa que se difirió injustificadamente. Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) establece que por esa causa se podrá suspender el juicio por una sola vez, sin embargo, esa norma no se debe interpretar aisladamente si no de manera sistemática, en armonía con el articulo 257 de nuestra máxima Carta y con el articulo 13 del COPP , tomando en cuenta el norte del proceso penal que es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por consiguiente, si un testigo no comparece al primer llamado, y su testimonio es fundamental para llegar a la verdad, se puede suspender el debate hasta por más de una oportunidad, si hay posibilidad cierta de lograr su comparecencia. En el presente caso era imprescindible escuchar su testimonio, en vista, que eran los funcionarios aprehensores del acusado, y había la posibilidad de lograr su comparecencia al acto del debate como en efecto se logró, obteniéndose de ellos la versión de los hechos. En consecuencia se declara sin lugar esta primera denuncia.

Con relación al primer punto plasmado en la segunda denuncia, se infiere claramente de la lectura de la sentencia apelada, que los hechos ocurrieron el día 22 de mayo de 2004 a las 12:00 de la tarde, por lo que se entiende que el haber señalado en su capitulo III que los hechos ocurrieron a las doce de la noche de ese día, como un simple error de trascripción, por cuanto, en los demás capítulos de la sentencia donde se hace mención a la hora y fecha en que ocurrieron los hechos concuerda con la indicada en el acta policial. Con relación al segundo punto de esta segunda denuncia, tampoco, la razón le asiste a la defensa al considerar una notoria contradicción entre lo dicho por los funcionarios aprehensores en el debate con relación a la fecha, la cantidad de droga incautada y en el lugar de los zapatos hallada; con relación a lo reflejado en el acta policial y lo expuesto por la experta YASMIN COROMOTO M.O., quien señaló que le fue presentada la droga, para realizarle la experticia dentro de uno de los zapatos. La recurrida si estableció los hechos y dijo como los funcionarios hallaron la droga dentro de las suelas de los zapatos, en un peso neto 140 gramos de marihuana, y un peso bruto de 640 gramos al ser pesada junto con los zapatos donde iba oculta. Sus declaraciones apenas difieren con relación al día en que sucedieron los hechos, situación explicable, por cuanto, al transcurrir un cierto tiempo de algún hecho que hallamos percibido por nuestros sentidos, tendemos a olvidar detalles del mismo, como por ejemplo la fecha en que sucedió, pero mantenemos en nuestra mente otros elementos importantes que nos permiten su evocación posteriormente. Con relación a lo dicho por la experta es probable que la droga le fuera presentada dentro de uno solo de los zapatos. En consecuencia, se declara sin lugar esta segunda denuncia.

Con relación a la tercera denuncia, la razón le asiste a la defensa con respecto a lo planteado en el punto D, por cuanto de la lectura del acta levantada con ocasión del juicio, se evidencia con meridiana claridad que no se realizó el control y contradicción de la prueba, las evidencias no fueron presentadas en la sala del debate, por lo que se incumplió con la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el artículo 358 del COPP, que ordena que los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. La norma aludida usa el verbo “serán”, por lo que al interpretar su sentido y alcance, necesariamente, debemos concluir que es de obligatorio cumplimiento a quien corresponda, por lo que no se dejó la puerta abierta a la discreción de su presentación o no, si así fuera el legislador hubiera utilizado el verbo “podrán”.

De la lectura del acta y de la sentencia recurrida nada se dice si se prescindió y porque al Ministerio Público de no presentar las evidencias, especialmente el par de zapatos donde presuntamente se ocultaba la marihuana.

La finalidad de esta regla es mostrar a los asistentes al juicio, los objetos del delito ocupados y para que la parte a quien corresponda ejerza su control y contradicción, a menos que el juez prescinda de su presentación , previa solicitud de la parte a quien concierna –como se dijo anteriormente- o se trate de procesos ordinarios de drogas donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, resolvió en la sentencia aludida, se practique una prueba anticipada a la sustancia ocupada, en consecuencia, se exhibirá y leerá el documento donde se recoge el resultado de la misma, y de ser necesario se oirá el consecuente testimonio de los expertos que la practicaron.

La no saneable omisión violentó el derecho de la defensa del acusado, por cuanto, impidió la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presuntamente acopiadas en su contra, por consiguiente, se declara la nulidad absoluta de la recurrida sentencia, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del COPP, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 451, 452, 456 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 16-06-04, cuyo texto integro fue publicado el 25-06-04, el cual aparece agregado a los folios que van del 16 al 27 de la presente causa, SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RECURRIDA SENTENCIA, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció. Y así se decide.

Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes, y líbrese boleta de traslado al acusado.

Sentencia que se publica en Mérida, a los veintiocho días del mes de Abril del año dos mil cinco (28-04-2005)

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ.

PRESIDENTE

DR. P.M. LABRADOR

DR. J.A.P. BELANDRIA.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. M.A.S. DE PEÑA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. y , a las partes, y boleta de traslado N° , al acusado

LA SRIA.,

ARCD/PRML/JAPB/MASdeP/Belkis.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

196º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000367

ASUNTO : LP01-R-2004-000305

PONENTE: DR. J.A.P. BELANDRIA.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO: A.A.P.T., venezolano, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.035.442, residenciado en el sector El Rincón Parte Alta más arriba de la Bodega Mi Casita de esta ciudad de Mérida.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSA: ABOGADA: D.M. UZCÁTEGUI DE V.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.I.H., en representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto, por la abogada D.U.D.V. (Defensora Pública N° 03), con el carácter de defensora del acusado A.A.P.T., en contra de la sentencia dictada, por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cuyo texto integro fue publicado en fecha 22-09-2004, en el cual el Juez A Quo, condeno al acusado A.A.P.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

La causa que nos ocupa se inició en fecha 22-05-2004, siendo las 12 horas de la tarde, en el área de requisa de Caballeros del Internado Judicial de San J. deL., se apersonó un ciudadano vestido con una franela tipo chemisse color gris, pantalón color marrón y zapatos deportivos color azul con franjas blancas, y al efectuársele el respectivo cacheo por parte del funcionario de la Guardia Nacional, éste sintió un fuerte olor penetrante que provenía de su calzado, procediendo a revisar minuciosamente dicho calzado, observando que eran de marca RS21, del color y características antes indicadas, y al proceder a levantar una de las plantillas del zapato, pudo observar una sustancias de color verde presumiendo que sea de la droga denominada MARIHUANA, procediendo a llamar al C/1 H.P.G., encargado de supervisar la visita, quien le ordenó al funcionario actuante que levantara la plantilla del otro zapato, encontrando que en ese zapato, también llevaba de esta sustancia, que el ciudadano quedó identificado como A.A.P.T., titular de la cédula de identidad N° 8.035.442.

En fecha 24-05-2004, se recibió en el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, escrito presentado por el Abogado F.Z.Z., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, solicitando la celebración de audiencia para que califique la aprehensión en situación de flagrancia de A.A.P.T.; se siga el procedimiento abreviado; se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad, y se precalifique la acción desplegada por el mencionado ciudadano en el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En fecha 25-05-2004, se celebró audiencia de calificación de flagrancia, y el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano A.A.P.T.; acordó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado; calificó el delito como OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 07-06-2004, se le dio entrada a la causa, en el Tribunal de Juicio N° 4 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 31-08-2004, se inició la audiencia del juicio oral y público, la cual concluyó en fecha 17-09-2004. El texto completo de la sentencia fue publicado en fecha 22-09-2004 (folios 73 al 86).

En fecha 06-10-2004, la defensa presentó escrito de apelación de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04. Y en fecha 15-10-2004 la representación de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público, presentó escrito para dar contestación a dicha apelación.

.

En fecha 01-11-2004 se recibió el presente recurso de apelación en esta Alzada, correspondiendo la ponencia al DR. D.A.C., quien en fecha 03-11-2004 levantó acta de inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 12-11-2004, con ponencia del Dr. P.R.M.L., se declaró con lugar dicha inhibición, convocándose en consecuencia al Dr. J.A.P., Juez suplente de esta Alzada para que conociera de la misma.

En fecha 31-01-2005, se efectuó nueva distribución de la causa, correspondiendo la ponencia al DR. J.A.P..

En fecha 04-02-2005 se dictó auto mediante el cual se admitió la apelación y se fijó la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente a las 12:00 del medio día.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Para producir tal decisión, el Juez del Tribunal A quo, luego de explanar todos y cada uno de los hechos que consideró acreditados, entre otras cosas hizo las siguientes consideraciones:

(…)queda demostrado que el 22 de mayo de 2004 aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde en el Centro Penitenciario de Los Andes, ubicado en el Estanquillo Alto de San J. deL.J. delM.S. del estado Mérida, en el área de requisa de dicho internado fue detenido A.A.P.T. al incautársele ocultos debajo de las plantillas de los zapatos, ciento cuarenta (140) gramos de marihuana; tal acción se encuentra demostrada con los testimonios de ARMAS GUERRA L.A. Y H.P.G., por ser contestes al señalar que: El 22/05/2004 encontrándose de servicio en el área de requisa del Centro Penitenciario, se le pidió al ciudadano A.A.P.T., que se quitara los zapatos, que al hacerlo sintieron un olor fuerte y penetrante, que revisaron uno y observaron que la plantilla estaba recién pegada, que al retirarla vieron una sustancia de color verde vegetal de un fuerte olor penetrante, que revisaron el otro y obtuvieron los mismos resultados, que quitaron las plantillas retiraron los restos vegetales (marihuana) y los pesaron, dando un peso bruto de 140 grs.

(…) La Antijurícidad, ha quedado igualmente demostrada, conforme a las pruebas analizadas relativas a la autoría por parte del acusado J.D.C.P.G., del delito por el cual se decretó la apertura a juicio; porque no fue demostrado que el acusado A.A.P.T., haya actuado amparado en alguna causa de justificación, ni de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal. Habiendo actuado con dolo y no estando justificada su conducta, este Tribunal lo declara CULPABLE de los hechos por los cuales fue acusado, por lo expuesto la presente sentencia es CONDENATORIA.

(…) La Culpabilidad, es la consecuencia de haber ejecutado el acto, el acusado A.A.P.T., de manera voluntaria, por lo que debe reprochársele su conducta y así se decide (…)

.

Por tales consideraciones declaró culpable al acusado A.A.P.T., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando el Tribunal A quo, que durante el desarrollo del debate del Juicio Oral y Público fue probada la circunstancia agravante prevista en el ordinal 3° del artículo 43 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se aumenta la pena en un tercio es decir, CINCO (05) AÑOS, para un total de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, sin embargo por tratarse de un delincuente primario procede la circunstancia atenuante previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por lo que, la pena se rebaja en dos (02) años, quedando en definitiva en DIECIOCHO (18) años.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACCION INTERPUESTA

La recurrente fundamenta su primera denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando lo siguiente:

Que hubo violación de las normas relativas a la concentración, por cuanto el tribunal de juicio N° 04, suspendió el juicio en 3 oportunidades a los fines de hacer comparecer a los funcionarios aprehensores.

Fundamenta su segunda denuncia en la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, prevista en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez no analizó de manera razonada y motivada las pruebas, declaró probado el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la culpabilidad, sin establecer en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal dio por probados.

En primer lugar denuncio que el tribunal estableció que los hechos sucedieron a las doce de la noche del día 22 de mayo de 2004 y según el acta policial los hechos sucedieron a la 12 horas de la tarde de ese día.

En segundo lugar denunció que la recurrida dio por sentado que los funcionarios fueron contestes en sus declaraciones, cuando realmente se contradijeron en preciar el día y la hora en que sucedieron los hechos, y si la droga se encontraba en un solo zapato o en ambos, con lo plasmado en el acta policial y lo expuesto en la audiencia por la experta YASMIN COROMOTO M.O..

Plantea como tercera denuncia, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actas que causan indefensión, con fundamento en lo previsto en el artículo 452, ordinal 3° del COPP, ya que el Juez de Juicio omitió pronunciarse acerca de las nulidades planteadas por la defensa antes de iniciarse el debate, causando con tal omisión la indefensión, ya que la defensa técnica no estuvo en igualdad de condiciones, además no se resolvieron “in limini litis” sino al final del debate. Que la declaratoria que hizo el juez de juicio de las nulidades no está ajustada a derecho, por cuanto considera: A) la droga fue manipulada por los funcionarios de la Guardia Nacional cuando la trasladaron a un abasto, B) la exorbitante discordia entre el peso bruto de 150 gramos señalado en el acta policial y el peso bruto de 640 gramos que señala la experticia botánica, C) la ausencia de testigos imparciales en el momento del registro policial en un día de visita y con más de 150 personas en cola en la entrada del Centro Penitenciario, D) la clara violación de la Jurisprudencia que con carácter vinculante emitió el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional bajo el Nª 2464, que estableció que en los procedimientos de drogas iniciados por flagrancia, es necesario realizar una inspección técnica a la sustancia incautada, en presencia del Juez de Control y de las partes, en la que se dejará constancia de las características de la sustancia decomisada, peso, color, apariencia, textura, presentación, forma y cualquier otro detalle de interés que sirva para identificarla claramente, pudiendo las partes hacer objeciones. En ese sentido denunció la violación al derecho de la defensa, por cuanto no se realizó el control y contradicción de la prueba, por parte de la defensa y del tribunal de juicio, quienes ni conocieron u observaron en el desarrollo del debate la existencia o no de la aludida sustancia estupefaciente, ni apreciaron el presunto par de zapatos. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 191 del COPP solicita se decrete la nulidad absoluta de la sentencia recurrida.

ALEGATOS FISCALES CON RELACION AL RECURSO

En fecha 15-10-2004, los Fiscales A.I.H. y F.Z., dan contestación al escrito de apelación en los siguientes términos: con relación al supuesto quebrantamiento por la motivación de la sentencia de mérito, en relación a que los funcionarios actuantes no se expusieron a la presencia de testigos a los fines de proceder a la requisa del condenado A.A.P.T., y que existen contradicciones en el dicho de ambos funcionarios aprehensores relativo al peso bruto de la sustancia incautada y que fuera pesada en un establecimiento cercano al centro penitenciario.

Con relación al primero de los argumentos, destacan que el Art. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no prevé la presencia de testigos para proceder a practicar cualquier requisa de carácter personal, y que donde la Ley no distingue el intérprete no debe distinguir. Con relación al segundo argumento, alegan que la sustancia fue pesada por orden del Ministerio Público, con base a la facultad otorgada por el Art. 284 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, para saber a priori si se trataba de un caso de poca o mediana gravedad.

Con relación a la reclamación relativa al quebrantamiento u omisión de forma, porque no se resolvió favorablemente, como punto previo una solicitud de nulidad de la defensa al momento de la apertura del debate.

Al respecto destaca que el instituto de las nulidades en el proceso penal no obran u operan per se, en el sentido de que no son automáticas, pues las mismas están protegidas por cláusulas restrictivas en su aplicación por parte del juez. En tal sentido el articulado rectore de las nulidades, se nota en el artículo 191, cuando prescribe la nulidad absoluta cuando se menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado en el proceso, o las que impliquen inobservancias constitucionales y legales; causales que obviamente no existen en la presente causa, pues el juez en su labor decisoria no apreció alguna de ellas durante el recorrido de la causa habido hasta ahora, ya que sencillamente no existen.

Para reforzar su solicitud aduce, tanto las circunstancias referidas e el acápite anterior, como que existen discordancia entre el peso bruto de la sustancia (que fue pesada en el laboratorio con los zapatos donde se ocultaba; de allí el peso bruto; pero de seguidas el neto ya mencionado sin dicha envoltura) y que el trámite de la investigación con relación a la droga incautada, no fue controlada por ella en el laboratorio. En cuanto a este último punto en particular, ya la Corte de Apelaciones, tuvo ocasión de pronunciarse en la causa N° LP01-P-2004-250 (Recurso N° LP01-R-2004-147) fallando entre otras cosas, que la realización de la prueba anticipada y que su realización sólo lo era para los efectos subsiguientes de la destrucción de tales objetos.

Por otra parte hay que destacar que el denunciado como infringido numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, no es aplicable para atacar supuestos defectos de forma en el trámite de la investigación, dado que tal disposición esta destinada a valer para el caso en que se hayan omitido o quebrado formas en los actos que causen indefensión; pero sólo con ocasión a que hayan surgido durante el juicio y no de actos habidos en otras etapas procesales ya concluidas.

No obstante lo anterior, debe resaltarse el atinado criterio jurídico del Juzgador de Juicio N° 4 al plasmar con exactitud lo sometido a su conocimiento y a llegar a una sentencia de mérito impecable y fundada en derecho; lo que la hace lucir a todas luces sólida y lógica en cuanto a derecho se refiere.

Ahora bien, pretender la defensa que se anule todo el juicio por interpretación acomodaticias y carentes de verdad, es hacerle un flaco favor a la justicia y un verdadero despropósito que contraviene los valores consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que deploran la inmolación de la justicia por trámites y formalismos insustanciales.

En consecuencia, el alegato expuesto por la defensa en cuanto a este particular, debe ser desechado por no compadecer a la verdad.

La Corte, para decidir, observa:

Con relación a la primera denuncia , por medio de la cual se afirma que el A-quo violó normas relativas a la concentración del debate al desaplicar lo previsto en el artículo 357 ejusdem, por cuanto, suspendió el juicio en tres ocasiones para hacer comparecer a los funcionarios aprehensores, por lo que consideró la defensa que se difirió injustificadamente. Ciertamente el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) establece que por esa causa se podrá suspender el juicio por una sola vez, sin embargo, esa norma no se debe interpretar aisladamente si no de manera sistemática, en armonía con el articulo 257 de nuestra máxima Carta y con el articulo 13 del COPP , tomando en cuenta el norte del proceso penal que es la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; por consiguiente, si un testigo no comparece al primer llamado, y su testimonio es fundamental para llegar a la verdad, se puede suspender el debate hasta por más de una oportunidad, si hay posibilidad cierta de lograr su comparecencia. En el presente caso era imprescindible escuchar su testimonio, en vista, que eran los funcionarios aprehensores del acusado, y había la posibilidad de lograr su comparecencia al acto del debate como en efecto se logró, obteniéndose de ellos la versión de los hechos. En consecuencia se declara sin lugar esta primera denuncia.

Con relación al primer punto plasmado en la segunda denuncia, se infiere claramente de la lectura de la sentencia apelada, que los hechos ocurrieron el día 22 de mayo de 2004 a las 12:00 de la tarde, por lo que se entiende que el haber señalado en su capitulo III que los hechos ocurrieron a las doce de la noche de ese día, como un simple error de trascripción, por cuanto, en los demás capítulos de la sentencia donde se hace mención a la hora y fecha en que ocurrieron los hechos concuerda con la indicada en el acta policial. Con relación al segundo punto de esta segunda denuncia, tampoco, la razón le asiste a la defensa al considerar una notoria contradicción entre lo dicho por los funcionarios aprehensores en el debate con relación a la fecha, la cantidad de droga incautada y en el lugar de los zapatos hallada; con relación a lo reflejado en el acta policial y lo expuesto por la experta YASMIN COROMOTO M.O., quien señaló que le fue presentada la droga, para realizarle la experticia dentro de uno de los zapatos. La recurrida si estableció los hechos y dijo como los funcionarios hallaron la droga dentro de las suelas de los zapatos, en un peso neto 140 gramos de marihuana, y un peso bruto de 640 gramos al ser pesada junto con los zapatos donde iba oculta. Sus declaraciones apenas difieren con relación al día en que sucedieron los hechos, situación explicable, por cuanto, al transcurrir un cierto tiempo de algún hecho que hallamos percibido por nuestros sentidos, tendemos a olvidar detalles del mismo, como por ejemplo la fecha en que sucedió, pero mantenemos en nuestra mente otros elementos importantes que nos permiten su evocación posteriormente. Con relación a lo dicho por la experta es probable que la droga le fuera presentada dentro de uno solo de los zapatos. En consecuencia, se declara sin lugar esta segunda denuncia.

Con relación a la tercera denuncia, la razón le asiste a la defensa con respecto a lo planteado en el punto D, por cuanto de la lectura del acta levantada con ocasión del juicio, se evidencia con meridiana claridad que no se realizó el control y contradicción de la prueba, las evidencias no fueron presentadas en la sala del debate, por lo que se incumplió con la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y lo establecido en el artículo 358 del COPP, que ordena que los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al juez para prescindir de su presentación. La norma aludida usa el verbo “serán”, por lo que al interpretar su sentido y alcance, necesariamente, debemos concluir que es de obligatorio cumplimiento a quien corresponda, por lo que no se dejó la puerta abierta a la discreción de su presentación o no, si así fuera el legislador hubiera utilizado el verbo “podrán”.

De la lectura del acta y de la sentencia recurrida nada se dice si se prescindió y porque al Ministerio Público de no presentar las evidencias, especialmente el par de zapatos donde presuntamente se ocultaba la marihuana.

La finalidad de esta regla es mostrar a los asistentes al juicio, los objetos del delito ocupados y para que la parte a quien corresponda ejerza su control y contradicción, a menos que el juez prescinda de su presentación , previa solicitud de la parte a quien concierna –como se dijo anteriormente- o se trate de procesos ordinarios de drogas donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, resolvió en la sentencia aludida, se practique una prueba anticipada a la sustancia ocupada, en consecuencia, se exhibirá y leerá el documento donde se recoge el resultado de la misma, y de ser necesario se oirá el consecuente testimonio de los expertos que la practicaron.

La no saneable omisión violentó el derecho de la defensa del acusado, por cuanto, impidió la posibilidad de controlar y contradecir las pruebas presuntamente acopiadas en su contra, por consiguiente, se declara la nulidad absoluta de la recurrida sentencia, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del COPP, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial distinto al que la pronunció. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y actuando de conformidad a lo establecido en los artículos 451, 452, 456 457 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA DEFENSA DEL ACUSADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 16-06-04, cuyo texto integro fue publicado el 25-06-04, el cual aparece agregado a los folios que van del 16 al 27 de la presente causa, SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RECURRIDA SENTENCIA, por aplicación de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y TERCERO: ORDENA LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante otro juez de juicio de este Circuito Judicial Penal distinto al que la pronunció. Y así se decide.

Publíquese, compúlsese, notifíquese a las partes, y líbrese boleta de traslado al acusado.

Sentencia que se publica en Mérida, a los veintiocho días del mes de Abril del año dos mil cinco (28-04-2005)

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ.

PRESIDENTE

DR. P.M. LABRADOR

DR. J.A.P. BELANDRIA.

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. M.A.S. DE PEÑA

En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. y , a las partes, y boleta de traslado N° , al acusado

LA SRIA.,

ARCD/PRML/JAPB/MASdeP/Belkis.