Decisión de Juzgado Superio Primero del Trabajo de Tachira, de 29 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA

SAN CRISTÓBAL, 29 DE OCTUBRE DE 2010

200º Y 151º

EXPEDIENTE Nº SP01-R-2010-000077

PARTE ACTORA: A.A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.850.656.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.V.Q.L. y L.A.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo Nros. 40.679 y 56.104 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: J.M.S.M., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.334.709, propietario de la firma personal TRANSPORTE LOS CHIGUAREÑOS, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el No. R-149, Tomo 21-B, de fecha 09 de agosto de 2005, expediente No 4334, y solidariamente a la Sociedad Mercantil TRANSPORTE DE CARGA GARCIA HEVIA C.A, inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No 47, de fecha 23 de abril de 1974, representada por el ciudadano M.S.B..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.R.M. Y N.A.B., Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.471 y 124.833.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Sube a esta alzada en virtud de recurso de apelación ejercido por la parte demandada en fecha 06 de julio de 2010, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 01 de julio de 2010, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano A.A.A., condenó a los demandados a pagar al demandante la cantidad de Bs. 65.583,26; así como los salarios caídos ocasionados desde la fecha de publicación del fallo hasta la fecha de materialización del mismo, más intereses de mora e indexación.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación y habiendo pronunciado el Juez su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad establecida en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DE LA APELACIÓN

En la oportunidad respectiva, la parte apelante manifestó como fundamento de su recurso los siguientes alegatos: que con respecto a la aplicabilidad de la cláusula 43 de la convención colectiva, el juez de instancia consideró que la misma es inaplicable por ambigua, sin embargo, de una revisión del contenido de dicha cláusula se observa que la misma es el resultado de evaluaciones realizadas por el Ejecutivo Nacional sobre los costos de la actividad de transporte y combustible, por intermedio del Ministerio para el Poder Popular de la Energía y Petróleo, y de dicha evaluación se concluyó que se destinaría el 15% del costo del flete para el pago de salario y demás incidencias salariales excepto la prestación de antigüedad; que dentro de las incidencias salariales se encuentran comprendidas las vacaciones y utilidades, lo cual no está previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; el Tribunal a quo señala que a su criterio, la Cláusula de la convención colectiva viola lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución Nacional; sin embargo no se observa en la sentencia que el Tribunal haya aplicado el control difuso de la Constitución y haya así determinado la inaplicabilidad de la cláusula 43 de la convención colectiva, sólo hace señalamientos a las decisiones de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia; así mismo señala el juzgador de instancia que a su criterio, no puede incluirse en el 15% las incidencias salariales, pues son cantidades a las cuales tiene derecho el trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo; que al observar el espíritu, propósito y razón de la cláusula en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo, se puede deducir que el único concepto exigible como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo es la prestación de antigüedad, puesto que las vacaciones y utilidades son conceptos que se dan con ocasión de la relación de trabajo, es por ello que el pago fue realizado de conformidad con la convención colectiva y depositaron en una entidad financiera el fideicomiso, la prestación de antigüedad de lo cual tuvo disponibilidad el trabajador. Que con respecto a la condena que se le hizo a la demandada de conformidad con lo establecido en la cláusula 33 de la convención colectiva relativa al no pago de la prestación de antigüedad, la misma no debería aplicarse, puesto que si bien es cierto existen unas diferencias en cuanto al pago por mal cálculo, tal como se explanó en la sentencia, no hay una ausencia total de pago que permita la procedencia de la aplicación 33 de la convención colectiva; por otro lado de la revisión del expediente se puede observar que el trabajador tenía disponibilidad del fideicomiso que tenía depositado en la entidad bancaria Sofitasa, lo cual es otra razón para que no le sea aplicable la cláusula anteriormente mencionada, pues la cláusula como tal habla del “no pago” y no del “mal pago”; por otro lado el tribunal de instancia en la sentencia condena las indemnizaciones por despido, por que el patrono indicó que no fue despedido sino que abandonó el trabajo, cuestión que no se indica en ninguna parte, pues tanto en la contestación de la demanda, como en las pruebas se indicó que no hubo despido y el justiciable al indicar la mera negativa, se estaba ante un hecho negativo absoluto, motivo por el cual le correspondía al actor la carga de la prueba de demostrar el despido alegado, cuestión que no hizo. Con motivo de todo lo antes expuesto que solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación propuesto.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Consta en libelo de demanda los siguientes alegatos: que el actor inició la prestación de servicio en fecha 28 de febrero de 2008, para el ciudadano J.M.S.M. propietario de la firma personal TRANSPORTE LOS CHIGUAREÑOS y solidariamente para la Sociedad Mercantil TRANSPORTE DE CARGA G.D.H. C.A.; que se desempeñaba como conductor de unidad de transporte para realizar viajes desde la Fría, Municipio G.d.H., estado Táchira, hasta la planta de llenado de Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), el día lunes de cada semana con salida a las 5 a.m., regresando el mismo día a las 9 p.m, descargando al día siguiente, y el mismo día salía nuevamente a la planta de llenado anteriormente mencionada a la 1 p.m., regresando nuevamente a La Fría el miércoles en la mañana; que la relación laboral se rigió por convención colectiva del trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores de las Empresas de Transporte de Gasolina, Gasoil y Kerosene del Estado Táchira y Asociación de Transporte de Combustible del Estado Táchira (ASOTRACOMTA), CELEBRADA EN FECHA 08 DE ENERO DE 2008; que de acuerdo con la cláusula No. 43 de la convención colectiva debió devengar un salario de Bs. 96,39 diarios, para un promedio mensual de Bs. 2.891,71, correspondientes al 15 % de la tarifa del flete; que el mencionado salario no incluía bono nocturno, ni día de descanso semanal de conformidad con la Ley Orgánica el Trabajo; que durante la relación laboral no le fueron cancelados cesta tickets, violando así lo establecido en la cláusula No. 55 de la convención colectiva; que para cumplir la prestación de servició conducía un vehículo chuto año 2005 y posteriormente condujo un Mack, año 1986, transportando una cisterna con una capacidad de 36.000 litros; que laboró hasta el 07 de abril de 2009, fecha en la cual se produjo un despido injustificado, por exigir las vacaciones correspondientes al periodo 2008- 2009 las cuales habían venció en febrero; que debido a la solicitud de vacaciones le fue cambiado el vehículo que conducía por uno año 1998, con el objeto de que renunciara; que como consecuencia de lo anterior ocurrió por ante la Inspectoría de la Fría, sin embargo hasta la fecha no ha obtenido el pago de sus prestaciones.

Que por las razones anteriormente expuestas solicita:

- Por concepto de antigüedad: Bs. 6.016,17.

- Por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como vacaciones fraccionadas: Bs. 9.278,36.

- Por concepto de bono vacacional vencido y fraccionado: Bs. 1.061,65.

- Por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 3.780,67.

- Por concepto de Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores y su reglamento: Bs.3.080,00.

- Por concepto de Salario retenido: Bs. 6.066,66.

- Por concepto de bono nocturno: Bs. 2.685,35.

- Por concepto de días de descanso semanal no cancelados: Bs. 8.635,71.

- Por retraso en el pago de las prestaciones sociales, de acuerdo con la cláusula 33 de la convención colectiva, calculados por el juez

- Indemnización por despido: Bs. 9.560,75.

Estima la demanda en la cantidad de Bs.51.426,12.

La parte demandada mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2009, dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: que tal como lo dijo el demandante en el libelo de demanda, la fecha de inicio de la relación laboral fue el 28 de febrero de 2008 y el trabajador prestaba servicio realizando viajes de combustible; que la actividad desarrollada por el trabajador se puede dividir en dos periodos, el primero comprendido en el lapso de febrero de 2008 al 31 de julio del mismo año, el cual tenía una ruta con desvío, el segundo comprendido por el lapso del 01 de agosto de 2008 hasta la fecha de culminación de la relación, éste con una ruta directa; que la remuneración por la prestación de servicio fue establecida en concordancia con lo establecido en el artículo 329 y 141 de la Ley Orgánica el Trabajo y la cláusula No 43 de la convención colectiva, así como lo decretado por el Ejecutivo a través del comité de regulación económica del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, de lo cual se deriva que la remuneración del conductor fuese el equivalente al 15% del valor del flete, incluidas incidencias salariales; que de acuerdo con la cláusula de la convención colectiva anteriormente mencionada dentro de las incidencias salariales incluidas en el 15% se encontraban las vacaciones; que el actor nunca prestó servicios en jornada nocturna, situación que es fácil de demonstrar al tomarse en cuenta la ruta; que es falso lo alegado por el actor de que no le eran cancelados los gastos de comida, pues se evidencia de los recibos de pago que dicho concepto le fue cancelado de forma oportuna, así mismo, que no le hubieran sido cancelados dicho beneficios, el actor devengaba un sueldo superior a los tres salarios mínimos, motivo por el cual se encuentra excluido conforme a ley al pago de este.

Que el salario básico corresponde al 56,55% del monto cancelado al trabajador por concepto de viaje (15% del valor del flete); que la incidencia salarial por gastos de comida, calculados a razón de viaje realizado, corresponde al 5.96% del monto cancelado por el trabajador; que la incidencia salarial por utilidades, calculados en razón de 70 días por año, corresponde al 13,37%de monto; que la incidencia salarial por vacaciones, calculados en razón de 70 días por año, corresponde al 13,37%; la incidencia salarial por bono vacacional a razón de 9 días por año, lo cual corresponde al 1.39%.

Que el total de lo cancelado en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y marzo de 2009:

- Por flete: Bs.30.968,12.

- Por salario básico 56.55%: Bs. 17.496,99.

- Por días de descanso 9.41%: Bs. 2.912,10.

- Por gastos de comida 5.96%: Bs. 1.845,70.

- Por utilidades 13.37% : Bs. 4.140,44.

- Por vacaciones 13,37%: Bs. 4.140,44.

- Por bono vacacional 1,39%: 430,46.

Afirma que el accionante durante el último año devengó como promedio las siguientes cantidades:

1- Total del flete devengado el último año: Bs. 27.497,97.

2- Total salario básico del último año (56,55%): Bs. 15.536,35.

3- Salario promedio mensual (abril 2008- marzo 2009): Bs. 43,16

Señala que el salario promedio mensual en el período comprendido entre marzo- diciembre de 2008 fue de: Bs. 1.219,33; que por consiguiente el salario promedio diario en el período anteriormente mencionado fue de Bs. 40,64.

Indica que niega que le adeude al trabajador por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 6.016,17, ya que el salario utilizado para realizar dicho calculo es erróneo, por ello la cantidad adeudada es de Bs. 3.027,86; que niega que por vacaciones vencidas adeude la cantidad de Bs. 8.542,50, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la cláusula 44 de la convención colectiva, adeuda la cantidad de Bs. 2.891,72, que con respecto a este pago requerido opone el hecho de que en fecha 19 de diciembre de 208, canceló Bs. 4.500,00 por dicho concepto; que niega que por bono vacacional adeude la cantidad de Bs. 892,15, ya que de conformidad con el artículo 145, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad adeudada es de Bs. 302,12, de la misma forma opone el pago anteriormente mencionado; que en cuanto a vacaciones fraccionadas niega que deba la cantidad de Bs. 739,21 correspondientes a 5,83 días de salario, pues de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y de la convención colectiva, la cantidad adeudada es de Bs. 250,35; que en cuanto al bono vacacional fraccionado niega el hecho de que adeude la cantidad de Bs. 169,50, pues de conformidad con las normas anteriormente señaladas solo adeuda la cantidad de Bs. 28,48;qor que niega que por utilidades vencidas adeude la cantidad de Bs. 7.136,28 ya que de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva adeuda la cantidad de Bs. 2.268,93, frente a ello opone el pago que hiciere de Bs. 3.780,67 en fecha 19 de diciembre de 2008; que con respecto a las utilidades fraccionadas solicitadas por el trabajador, niega que adeude la cantidad de Bs. 1.685,86, ya que de acuerdo con la cláusula 45 de la convención colectiva, adeuda al trabajador la cantidad de Bs. 754,86; que con respecto a la solicitud que hiciere el trabajador de que le sean cancelados Bs 3.080,00 por concepto de programa de alimentación, niega que adeude tal monto, por cuanto le otorgó al trabajador un monto superior al que le correspondía, ya que conforme expone el accionante hay 112 jornadas de trabajo, calculadas a razón de Bs.13,75, que es el equivalente al 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente de Bs. 55, lo cual arroja una cantidad de Bs. 1.540,00, sin embargo, alega que durante la relación laboral el accionante recibió la cantidad Bs. 1.825,70 por concepto de gastos de comida; que en lo relativo al salario retenido solicitado por el actor, niega adeudar la cantidad de Bs. 6.066,66, en primer lugar por ser absolutamente falso que le hubiera retenido el 20 % de su ingreso mensual, el segundo lugar, porque la convención colectiva establece cuándo deben ser canceladas las utilidades, vacaciones y bono vacacional, y lo que el actor llama salario retenido no es otra cosa que la alícuota que representan tales conceptos como incidencia salarial del 15% que se le cancelaba por flete; que en cuanto al bono nocturno niega que sean adeudados al actor Bs. 2.685,35 ya que no realizó actividades en jornada nocturna; con respecto a los días de descanso semanal, niega que adeude la cantidad de Bs. 8.625,71, por cuanto dichos cálculos no fueron realizados conforme a la realidad, y opone el pago mensual que se le hiciere al accionante por tal concepto a razón de cinco días por cada mes; en lo relativo al retraso en el pago de las prestaciones sociales, niega la procedencia de la Cláusula 33 de la convención colectiva por cuanto el trabajador no quiso recibir el pago de las mimas; finalmente en relación a la indemnización por despido solicitada, es falso que se adeude la cantidad de Bs. 9.560,75, ya que en ningún momento hubo tal despido.

Por los motivos antes expuestos niega que adeude Bs. 51.426,12, y reconoce ser deudor de la cantidad de Bs. 4.241,55.

ENUNCIACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Merito favorable de autos, lo cual no es un elemento de convicción susceptible de ser valorado en la presente causa.

- Originales de órdenes de carga con el membrete de la empresa de Transporte de Carga de G.d.H. C.A. (f. 67 al 96). A dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Reporte de viajes realizados por el ciudadano A.A.A.M., para el ciudadano J.S., propietario de la firma personal Transporte Los Chiguareños (Fs. 97 y 98). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Informes:

-A PDVSA, Gerencia de Comercialización y Distribución de Distrito Occidente. El mismo fue respondido mediante oficio signado con el No. DOCC-013-10 de fecha 10 de marzo de 2010, suscrito por el ciudadano Vicenzo de F.G.d.D.O.C. y Distribución Venezuela de PDVSA, remitiendo reporte de control de llenadero, correspondiente al conductor identificado bajo el No. 10850656, en el período comprendido entre el 28/02/2008 al 07/04/2009, indicando que no apareció en el sistema de registro dentro del período anteriormente mencionado, despacho sobre los vehículos identificados con las placas 80ª-VAP y 117-XGA.( F. 266). Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Al Banco Sofitasa Banco Universal C.A. el cual respondió en fecha 14 de diciembre de 2009, informando que en fecha 18 de junio de 2008, se incorporó al contrato de fideicomiso suscrito entre el ciudadano A.A.A.M. y la empresa, que actualmente presenta un fondo fiduciario de Bs. 4.537,34 de los cuales ha solicitado un anticipo de Bs. 2.249,00, quedando en su fondo un saldo disponible de Bs. 2.288,34. (F. 180). Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- A la inspectoría del Trabajo, cuya respuesta se recibió respuesta mediante oficio signado con el No. 091-10 de fecha 05 de febrero de 2010, suscrito por el abogado M.A.M.S., Inspector Jefe de la Inspectoría General C.C.d.E.T., remitiendo copias certificadas de la convención colectiva suscrita por el Sindicato Único de Trabajadores de las Empresas de Transporte de Gasolina, Gasoil y Kerosene del Estado Táchira y la Asociación de Transporte de Combustible del Estado Táchira (ASOTRACOMTA) ( F.189). El mismo se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

- Exhibición de Documentos:

-A la empresa de transporte G.D.H. C.A. a fines de que exhiba los siguientes documentales: órdenes de carga desde el día 28 de febrero de 2008 hasta el 06 de abril de 209, así como recibos de pagos que se hayan en poder del ciudadano J.M.S.M., como propietario de la firma personal TRANSPORTE LOS CHIGUAREÑOS. Durante la celebración de la audiencia de juicio, con respecto a las órdenes de pago, el apoderado judicial informó que las mismas son ciertas y soportan los recibos de pago consignados en los folios 105 al 146. Por tanto, esta prueba se aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Testimoniales de los ciudadanos B.A.R. y Y.A.F.. Para la fecha y hora de la audiencia de juicio no comparecieron los ciudadanos anteriormente mencionados.

PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA EMPRESA DE TRANSPORTE DE CARGA G.D.H. C.A.

- Prueba de informe a la Inspectoría el Trabajo del Estado Táchira, la cual respondió mediante oficio de fecha 05 de febrero de 2010, suscrito por el abogado M.A.M.S., Inspector Jefe de la Inspectoría General C.C.d.E.T., remitiendo copias certificadas de la convención colectiva suscrita por el Sindicato Único de Trabajadores de las Empresas de Transporte de Gasolina, Gasoil y Kerosene del Estado Táchira y la Asociación de Transporte de Combustible del Estado Táchira. (F.189). Se aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL CO-DEMANDADO J.M.S.M., en su carácter de propietario de la firma personal Transporte los Chiguareños:

-Originales de recibos con el membrete de la firma personal TRANSPORTGE LOS CHIGUAREÑOS, a favor del ciudadano A.A.A.M.. (F. 105 al 146). Se valoran conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Original anotaciones realizadas por el codemandado y suscritas por el demandante que acredita el pago de vacaciones. (F.147). Con respecto a dicha documental, a pesar de haber sido desconocido en la audiencia de juicio por el demandante, el promovente insistió en el valor probatorio de la misma, motivo por el cual el Tribunal de primera instancia envió al departamento de grafotécnica del comando Regional No.1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de la experticia realizada por este organismo se concluyó que la firma que aparece en dicha documental, sí emana del ciudadano A.A.A.M.,motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Original de Recibo de Pago de fecha 21 de abril de 2008, a favor del ciudadano A.A.A.M., correspondiente al bono de compensación por discusión del contrato colectivo. (F. 148). Con respecto a dicha documental, a pesar de haber sido desconocido en la audiencia de juicio por el demandante, el promovente insistió en el valor probatorio de la misma, motivo por el cual el Tribunal de primera instancia lo envió al departamento de grafotecnia del comando Regional No.1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. De la experticia realizada por este organismo se concluyó que la firma que aparece en dicha documental, sí emana del ciudadano A.A.A.M., motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Original de recibo de fecha 19 de abril de 2008, a favor del ciudadano A.A.A.M., por concepto de utilidades del año 2008. ( F. 149). A dicha documental se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Exhibición de documentos al ciudadano J.S.M. a los fines de que exhiba los originales del registro de cuentas bancarias a su nombre; durante la celebración de la audiencia de juicio, el demandado consignó los registros de cuentas bancarias a su nombre emanados de la entidad bancaria Banco Sofitasa. Se valora conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Testimoniales de los ciudadanos S.D.B. y E.C.. Para la fecha y hora de la audiencia de juicio los testigos no comparecieron al acto.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego del análisis de los alegatos propuestos en la audiencia de apelación por las partes y del estudio del material probatorio aportado a los autos, este sentenciador aprecia que la pretensión de diferencia salarial reclamada se fundamenta en la Convención Colectiva del ramo de actividad del transporte de combustible, en cuya Cláusula 43ª las partes laboral y patronal pretendieron determinar la forma de calcular el salario de los trabajadores dedicados a conducir estas unidades de carga. Dicha norma ha sido interpretada por el empleador, y con base en esa interpretación se ha calculado y liquidado el salario de los choferes desde la aprobación del Convenio Colectivo.

El texto de la Cláusula comienza señalando que se ha actualizado la tarifa de fletes de combustible a partir del 01 de noviembre de 2007, en virtud del rezago de los márgenes del transporte, el cual habría de implicar una mejora en la remuneración de los conductores, por cuanto se reconoce en la estructura de costos de las empresas transportistas el quince por ciento del valor del flete de cada viaje para el pago de nómina de conductores, incluidas las incidencias salariales de utilidades y vacaciones, y excluido expresamente lo relativo a la antigüedad.

Respecto a la interpretación de las normas legales o contractuales, el artículo 59 de Ley Orgánica del Trabajo establece que “si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador”. Se complementa esta norma con la prevista en el artículo 9 de su Reglamento, el cual enumera los principios que informan al Derecho del Trabajo, y enuncia dentro del principio protectorio o de tutela de los trabajadores, la máxima in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse por aquella que más favorezca al trabajador o trabajadora.

Como puede verse, dada la complejidad de redacción de la Cláusula en cuestión, la cual no permite aprehender la voluntad de los contratantes de manera diáfana, esta alzada debe proceder a interpretar dicha norma, siguiendo para ello los principios laborales aplicables ya enunciados.

Así tenemos en primer lugar, que el objetivo de la discusión del texto de esa cláusula era mejorar las condiciones de sueldos y salarios en los mismos términos como había sido mejorado el margen de ganancia de los dueños de los vehículos de transporte, por lo que luego de la reforma en ningún caso podría un trabajador percibir real ni nominalmente un salario inferior al devengado con anterioridad. En segundo lugar, se observa que apreciados dentro de la estructura de costos de las empresas, los sueldos y salarios cancelados tendrían un peso específico en los costos de hasta un 15% del valor del flete cobrado por cada viaje, por lo cual efectivamente el pago del salario se haría por viaje, tal y como lo permite el artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Además de esto, se aprecia que las partes incluyeron en ese quince por ciento, conceptos que llamaron “incidencias salariales”, las cuales más adelante las puntualizan como utilidades y vacaciones.

En el foro laboral, se entiende como incidencias salariales todos aquellos conceptos que comprenden el salario normal y el salario integral de un trabajador; son los componentes que se han ido salarizando a lo largo del tiempo, con el fin de proteger los intereses patrimoniales de quien ofrece su fuerza física para lograr un provecho económico. En el artículo 133 de la Ley in comento, el legislador pretendió ser exhaustivo al determinarlas, indicando que el salario comprende entre otras, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

En una mayoritaria proporción de los casos resueltos en instancias judiciales, el salario integral de un trabajador promedio comprende además de su salario básico, las incidencias de utilidades y bono vacacional, por lo que para el cálculo de sus prestaciones sociales e indemnizaciones estos tres conceptos se suman, obteniendo un salario integral.

Al referirse a las vacaciones (que traducidas a términos monetarios equivalen al bono vacacional, pues los días de descanso sólo se estiman económicamente en caso de no haber sido concedidos y únicamente al fin de la relación laboral), y a las utilidades como “incidencias salariales”, las partes los están vinculando a un tercer concepto: al salario de los choferes. Es decir, aquellos conceptos deben interpretarse como las alícuotas que se adicionan al salario básico para estimar la base de cálculo de las prestaciones sociales de los trabajadores, y así lo deja establecido esta alzada.

De otra parte, conforme al único aparte del Parágrafo Segundo del artículo 133 ya mencionado, para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. Esto quiere decir que aquellos conceptos que conforman el salario no pueden ser tomados en cuenta a la hora de determinar esos mismos conceptos. Por ejemplo, a la hora de determinar las utilidades, su base de cálculo no podrá estar integrada sino por el salario básico devengado y las otras alícuotas distintas a las utilidades que devengara un trabajador determinado. Haciendo interpretación en contrario de esta norma, los conceptos que se pretenden pagar con un determinado salario no pueden deducirse del salario mismo, pues el trabajador vería desmejorado sus derechos, al tener que costearle al patrono los gastos que significan el pago de sus prestaciones sociales. Si el legislador ha considerado como adicionales al pago del salario los conceptos de vacaciones, utilidades, bono vacacional y antigüedad, entre otros, no ve esta alzada por qué para los trabajadores del transporte de combustible su realidad tendría que ser distinta.

De todo lo anterior concluye este sentenciador que la interpretación más favorable para el trabajador demandante de la Cláusula 43ª de la Convención Colectiva que lo amparó en el curso de relación laboral, permite considerar que el quince por ciento del flete por viaje al cual allí se hace referencia, comprende única y exclusivamente el salario integral del trabajador, es decir, su salario básico y las alícuotas de bono vacacional y utilidades, y que ningún concepto podrá deducirse del mismo, debiendo el empleador cancelar de sus propias ganancias lo que le corresponda al actor por todos los derechos que la Ley laboral le establece. Así se decide.

De allí que este sentenciador ratifica los cálculos realizado por el juez a quo respecto a los conceptos pretendidos.

En cuanto a la aplicabilidad de la Cláusula 33ª, sancionatoria del no pago de las prestaciones sociales del trabajador, aprecia quien aquí decide que al no haberse cancelado las prestaciones sociales del trabajador al término de la relación se configura el presupuesto que prevé la norma para la procedencia de esta sanción. No se considera como prueba del pago el hecho de que en una entidad bancaria se encuentra depositada el capital de la prestación de antigüedad, pues hasta tanto no se le gire la orden al banco de su entrega al trabajador, este último no estaría en disposición del dinero acumulado y por ende no se habría perfeccionado el pago de estos derechos laborales. Tampoco podría considerarse como pago de las prestaciones sociales la entrega de un anticipo de los que la Ley permite (según se probó en el informe agregado al folio 180), pues el mismo se entrega en el curso de la relación laboral y no al final de la misma, que es cuando la mora del patrono activa la aplicación de la Cláusula. De allí que esta alzada considera que tal indemnización es procedente. Así se decide.

Finalmente, en cuanto al despido injustificado cuya indemnización ordenó el a quo, esta alzada aprecia que conforme a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el patrono debe participar el despido dentro de los cinco días hábiles siguientes a su ocurrencia, pues de no hacerlo se le tendrá por confeso en el reconocimiento que el despido se hizo sin justa causa.

Habiendo sido alegado un supuesto abandono de trabajo por parte del actor, sin que mediara prueba alguna al respecto, considera este sentenciador que tal alegato no es procedente, y por tanto, que la relación laboral debe considerarse que culminó por despido injustificado. De allí que las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sí son procedentes en el presente caso, y así formalmente se decide.

De tal forma que los conceptos procedentes son los siguientes:

- Salarios retenidos: Bs.10.826,80

- Días de descanso semanal obligatorio: 4735,56

- Prestación por antigüedad: Bs.3.360,08, menos lo acreditado en el fideicomiso bancario de Bs.2.888,34, monto que deberá entregarse inmediatamente al trabajador, da un total a pagar de Bs.1.071,74.

- Vacaciones y bono vacacional cumplido y fraccionado: Bs. 1.066,59

- Utilidades: Bs.1.848,70

- Pago oportuno de las prestaciones sociales (Salarios caídos): Bs. 37.186,56

- Beneficio consagrado en la Ley programa de alimentación: Bs. 811,25

- Indemnización por despido injustificado: Bs. 8.036,06

Para un total de SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÌVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 65.583,26), más la indexación e intereses en los términos señalados en el dispositivo del presente fallo.

III

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR recurso de apelación ejercido por la parte demandada en fecha 06 de julio de 2010, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 01 de julio de 2010.

SEGUNDO

Se MODIFICA el fallo apelado

TERCERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.A.A.M. en contra del ciudadano J.M.S.M., propietario del fondo de comercio TRANSPORTE DE CARGA LOS CHIGUAREÑOS y solidariamente a la sociedad mercantil TRANSPORTE DE CARGA GARCIA HEVIA C.A, por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

En consecuencia, se condena a los demandados a pagar solidariamente la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÌVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 65.583,26).

Se ordena igualmente cancelar al actor el resultado de calcular la indexación y en los siguientes términos: Sobre la prestación por antigüedad, serán calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (07 de abril de 2009), hasta la fecha de la materialización del presente fallo; sobre los demás conceptos serán calculados desde la fecha de notificación de la demanda (09 de julio de 2009), hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo por parte de la demandada se ordenará el cálculo de los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

No hay condena en costas por no existir vencimiento total.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al Tribunal de la causa. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de 2010, años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

J.G.H.B.

Juez Superior Primero del Trabajo

L.V.Z.

Secretaria

En el mismo día, siendo las tres y veinticinco de la tarde (3:25pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

L.V.Z.

Secretaria

Exp. No. SP01-R-2010-000077

JGHB/Edgar M.