Decisión nº DP11-R-2010-000137 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 28 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO

JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES sigue el ciudadano A.H., titular de la Cedula de Identidad N°: V-12.142.336, representado judicialmente por el Abogado J.H.T.G., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.378 (folio 15, primera pieza), contra la Sociedad de Comercio INVERSIONES ROMACA 72, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de diciembre de 2005, bajo el Nº 46, Tomo 90-.A, representada judicialmente por la abogada M.T.P.M., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº: 92.667 (folio 28, de la primera pieza); el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó decisión en fecha 23 de abril de 2010, mediante la cual declaró sin lugar la demanda interpuesta en la presente causa. (Folios 248 al 260, primera pieza).

Contra esa decisión, ejerció recurso de apelación la parte actora en fecha 27 de abril de 2010, mediante diligencia que corre inserta en el folio 261 de la primera pieza.

Recibido el expediente; se fijó oportunidad para la audiencia de apelación, la cual tuvo lugar el día 14 de junio de 2010, a las 11:10 a.m., difiriéndose en esa oportunidad el pronunciamiento del fallo oral, el cual tuvo lugar el día 21 de Junio de 2010, (Folios 239 al 240, segunda pieza) por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro en la oportunidad que ordena la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACION

Alega la parte actora en su escrito libelar (folios 1 al 13, primera pieza):

-Que ingreso a presta sus servicios laborales desde el 04 de febrero de 2006.

- Que se desempeña como vendedor de helados de la marca Bon Ice y Pinguinos (Heladero).

-Que en fecha 20 de junio de 2009 fue despedido injustificadamente por el Gerente de la empresa ciudadano R.O..

-Que laboraba una jornada regular de lunes a domingo, con un día de descanso variable, desde las 08:00 a.m hasta 06:00 p.m.

-Que percibía un salario consistente en un monto de dinero determinado por la venta diaria, luego de asegurarle al patrono el monto fijo asignado por este por cada helado vendido, el cual reportaba o entregaba en dinero efectivo diariamente a su patrono, al finalizar la jornada de trabajo.

- Que en el año 2006, el empleador le asignaba a un Helado el precio de venta para el de Bs. 0,19 (antes Bs. 190,00), y que al salir a la calle el actor por ejercer el trabajo de vendedor, lo podía vender al precio que consideraba justo, y para ese año un helado boon ice estaba valorado en Bs. 0,30 (antes 300,00).

- Que por cada helado vendido el trabajador percibía como salario la cantidad de Bs. 0,11, el cual se multiplicaba por el total de helados asignados, por lo que el actor percibió para el año 2006 un salario diario de Bs. 0,11 x 306: Bs. 33,66 y el patrono recibía por concepto de ventas la suma de Bs. 0,19 x 306: Bs. 58,14.

-Que era requisito obligatorio para poder realizar el trabajo, que debía antes de las 8:00 am, colocarse el uniforme bien por bragas o franelas con la respectiva insignia del helado bon ice y su logotipo formado por un pingüino entregado por la empresa, y repostarse en la sección de distribución de la demandada, quien le suministraba un termo portátil o extra grande rodante con la figura de pingüino, y los helados.

- Que luego de efectuar las ventas diarias, en horas de la tarde, el trabajador reportaba las ventas a su patrono, y luego de ser verificadas, la empresa le facturaba como si estuviera realizando una venta simple de helados.

-Que en el año 2007, la empresa dejo de facturar las ventas.

-Que dicha operación lo que procuraba la empresa era simular una relación de carácter mercantil, en virtud de que nunca pago los conceptos laborales señalados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley Orgánica del Trabajo.

-Que percibió como ultimo salario diario, la suma de Bs. 90,00.

- Que la duración de la prestación de servicio fue de 03 anos 04 meses y 16 días.

- Que percibió como salario mensual durante los siguientes periodos la siguiente cantidad:

• Febrero de 2006- Agosto de 2007, la suma de Bs. 1.336,50.

• Octubre 2007 - Agosto de 2008, la suma de Bs. 3.280,50.

• Enero 2009 - Mayo 2009, la suma de Bs. 2.700,00.

-Que la demandada le adeuda los siguientes conceptos:

• Prestación de antigüedad e intereses, la suma de Bs. 20.116,74.

• Vacaciones y bono vacacional no disfrutados correspondiente a los años 2006 hasta el año 2009, la suma de Bs. 6.480,00.

• Vacaciones Fraccionadas 2009-2010, la suma de Bs. 871,20.

• Utilidades no percibidas años 2006 al 2008, la suma de Bs. 4.050,00.

• Utilidades fraccionadas año 2009, la suma de Bs. 562,50.

• Indemnización por despido injustificado, la suma de Bs. 16.215,00.

-Que por los conceptos antes mencionados la demandada le adeuda la suma de Bs. 48.295,44, finalmente solicita sea declarada con lugar la presente demanda en la definitiva.

La parte demandada Sociedad de Comercio INVERSIONES ROMACA 72, C.A, en fecha 18 de noviembre de 2009, consigna escrito de contestación de la demanda en los siguientes términos (folios 204 al 207, primera pieza):

Hechos que admite:

-la prestación de servicio que existió con el actor.

Hechos que niega, rechaza y contradice:

- La relación de trabajo. Alega que el actor era un comerciante independiente, el cual mantuvo una relación comercial con la demandada, y que para la fecha de la interposición de la demanda, continuaba como vendedor independiente para la demandada.

- Alega que la labor ejecutada por el demandante es una relación comercial iniciada en el año 2007.

- Que la relación haya finalizado por despido.

- Que le adeude los conceptos que señala el actor en el escrito libelar.

- Que exista un nexo laboral entre el demandante y la empresa demandada. Alega que no existen los elementos de la relación de trabajo como lo es la subordinación.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados los argumentos de ambas partes, se constata que el hecho controvertido en la causa versa sobre la existencia o no de relación de trabajo de naturaleza laboral.

Ahora bien, conteste a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral, el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda; y en este sentido es importante destacar que en innumerables decisiones proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en base al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los siguientes términos:

(...) La contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

. Sentencia del 09 de noviembre de 2000, caso: M.D.J.H.S. contra Banco I.V., C.A., con Ponencia del Magistrado J.R.P..

Criterio ratificado por gran cantidad de decisiones, entre ellas: sentencia N° 444 del 10 de julio de 2003; sentencia del 11 de mayo de 2004 caso: J.C. vs Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), en la cual se estableció, entre otros, que cuando la parte demandada reconozca la prestación del servicio pero alegue que esta es de naturaleza mercantil, tiene entonces la carga de la prueba en que la relación que vinculó a las partes es distinta a la laboral, en tal sentido la Sala precisó:

(...) Esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social. (…)

(…) Por otro lado señala la recurrida que, como hechos nuevos la parte demandada alegó “la actividad mercantil desplegada por el ciudadano J.M.C.” y que en virtud de dicha calificación le correspondía a la alzada establecer si efectivamente el caso que nos ocupa se trata de una actividad comercial o laboral, estableciendo luego –la recurrida- que “con los documentos mercantiles presentados mediante copia certificada, la demandada demostró los hechos nuevos alegados” por lo que no tenía cualidad para sostener la acción que nos ocupa.

En otras palabras establece la recurrida, por un lado que el demandado niega la prestación de un servicio personal por parte del trabajador, y por la otra establece que el demandado admite la prestación del servicio personal pero la califica de mercantil, contradiciéndose en sus conclusiones, lo que conlleva por consiguiente a la distribución errada de la carga de la prueba, puesto que dichos presupuestos tal y como se explicó con anterioridad conllevan efectos distintos. En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal sino que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (...)

En atención a la doctrina reproducida, y tal como se verifica en el escrito de contestación a la demanda, en el presente caso fue admitida la prestación de un servicio por parte de la accionada, siendo negada la relación laboral indicada por la parte actora, aduciendo la demandada que la relación que vinculó a las partes fue netamente comercial; siendo carga de la demandada demostrar las anteriores afirmaciones. Así se establece.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer si el hecho controvertido en el proceso ha sido demostrado.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: (folios32 al 35, primera pieza)

1. INVOCO EL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA: Observa esta Alzada que no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

   -Con relación a las marcadas desde la letra “A” hasta la letra “S”, cursantes desde el folio 36 al 54 de la primera pieza. Se observa que están referidas a facturas emanadas de la empresa hoy accionada, Inversiones Romaca del Centro, C.A, de cuyo análisis verifica esta juzgadora que las mismas no fueron impugnadas o desconocidas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio celebrada, demostrándose las cantidades de productos (helados) recibidos por el actor, el precio unitario establecido por la demandada de dicho producto bajo la modalidad de presuntas ventas, sobre las cuales, más adelante esta Alzada se pronunciara, confiriéndole esta Superioridad valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   -Respecto a la cursante al folio 55. Se observa que se refiere a un ejemplar contentivo de carnet de identificación, sin embargo, su contenido nada aporta a dilucidar el hecho controvertido, se desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

   - Con relación a la prueba incorporada a la pieza marcada Nº: 1 del anexo de prueba, contentiva de uniforme. Verifica esta Alzada no constituye un hecho controvertido que el actor para poder prestar el servicio para las ventas de los productos debía uniformarse, se desecha del proceso. ASI SE DECIDE.

3. EXHIBICIÓN: Conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita la exhibición de los originales de talonarios o libros de factura y del documento de registro mercantil de la empresa demandada.

   Se verifica, del escrito donde fue promovida la referida probanza, no se evidencia en forma alguna que la representación judicial de la parte actora, diere cumplimiento a lo prescrito en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en tal virtud debe concluirse que para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, se hace necesario la concurrencia de los requisitos de admisibilidad, a saber: que el promovente acompañe una copia del documento o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, acerca del texto del documento a los fines de que queden limitados desde su inicio los efectos que surgirán como consecuencia de la falta de exhibición y de la misma manera debe el solicitante suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, circunstancia que en criterio de esta Juzgadora, obviamente no se materializó en el caso analizado, en razón de lo cual no debe conferírsele ningún valor probatorio a la prueba de exhibición solicitada por la parte actora, no obstante, se verifica que no comporta un hecho controvertido que el actor le prestaba servicios a la sociedad de comercio demandada y también, se verifica que la demandada promovió originales de los talonarios solicitados sobre los cuales se pronunciara esta Alzada más adelante. ASI SE ESTABLECE.

4. PRUEBA DE TESTIGO: promovió a los fines de que comparecieran a rendir declaración a los ciudadanos: J.H., Y.E., T.Z. y R.R., titulares de la Cedula de Identidad N’: 7.214.858, 16.405.777, 6.664.484, 7.214.858, respectivamente, se verifica que no comparecieron a rendir declaración, nada se valora al respecto. Así se decide.

5. PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL: Se verifica que cursan resultas a los folios 232 al 235 de la primera pieza, de una inspección practicada por el Juzgado del Municipio S.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, fechada 10 de febrero de 2010, que no aporta nada a la resolución del hecho controvertido en la presente causa, se desecha del proceso, no obstante, es menester tener claro que si bien es cierto el juez de juicio tiene la posibilidad de comisionar a un Tribunal de otra jurisdicción para la práctica de la inspección judicial, sin embargo, no menos cierto es que en el proceso laboral debe atenderse al principio de inmediación del Juez, esto es, que el Juez debe presenciar y dirigir los actos probatorios, a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, por ello, al no existir obstáculo demostrado en autos que impida al juez de la causa evacuar dicha prueba, no debe comisionarse la misma. Así se establece

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. INVOCO EL PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA: Se ratifica lo antes mencionado por esta Alzada al respecto. ASI SE ESTABLECE.

2. PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Respecto a la marcada con la letra “A” que cursa que desde el folio 58 hasta el folio 136 de la primera pieza. Se observa que están referidas a las copias de las facturas emanadas de la empresa hoy accionada Inversiones Romaca del Centro, C.A, de cuyo análisis verifica esta juzgadora ya se pronuncio supra al respecto, en el sentido de que se establecen en estas las cantidades de productos (helados) recibidos por el actor, el precio unitario del producto entregado bajo la modalidad de presuntas ventas, desde el 03 de agosto de 2006 (folio 134) con intervalo de 3, 4 y 5 días entre una y otra; por lo que se le confiere valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   - En cuanto a la marcada “B-1”, cursante en el folio 173. Se observa que constituye un contrato de comodato suscrito entre las partes, demostrándose que en fecha 19 de agosto de 2009, la parte actora suscribió un contrato de comodato con la parte demandada sobre los elementos bon ice allí especificados. Se le confiere valor probatorio. Así se establece

   -Con relación a las cursantes desde el folio 138 al 202 de la pieza No.01; visto que las mismas no fueron impugnadas por el accionante, por el contrario, este invocó el principio de la comunidad de la prueba al momento de sus evacuación, de las mismas se demuestra que estas comportan el registro de las ventas efectuadas por el accionante, en las cuales perfectamente se encuentra ubicado el accionante en las casillas respectivas, en cuyas columnas se determina tanto el día, la carga efectuada por el accionante para la venta, la devolución del producto no vendido, la venta neta, por lo que se valora como prueba. Así se establece

   - Cursan a las Piezas No.02, 03, 04, 05, 06 y 07, CONTROLES varios promovidos por la demandada, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, por el contrario, la parte accionante al momento de la evacuación de dicha prueba invoco el principio de comunidad de prueba en el sentido de que las mismas le favorecen, toda vez que de las mismas se evidencian los controles de la demandada en cuanto a las ventas que tenía que efectuar el actor del producto que esta comercializa (helados), observando esta Alzada que de los mencionados reportes se demuestra: que la accionada controlaba el aseo personal del accionante (cabellos, uñas), el uniforme que le entregaba ( gorra, koala, braga), que los dotaba de los elementos o componentes necesarios para el desempeño de la labor de venta de dichos helados ( cava pequeña o timbo), que las dotaciones que efectuaba estuvieran limpias, autorizaba la salida del accionante, establecía la carga del día, la recarga, la devolución, el total de unidades vendidas , entre otros, por lo que se valoran como prueba. Así se establece

   No hay más pruebas que valorar.

   Una vez analizadas las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, encuentra esta juzgadora de Alzada, en primer lugar, que en el caso bajo estudio, surgió a favor del demandante la presunción de laboralidad legalmente establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo el espíritu, propósito y razón del legislador la protección de los trabajadores ante las dificultades probatorias que tienen lugar en controversias que versan sobre la real naturaleza de las relaciones jurídicas sostenidas, en las que generalmente el patrono es quien dispone de los medios de prueba respectivos. No obstante ello, tal presunción no tiene un carácter definitivo, sino que con miras al derecho de la defensa del accionado, admite prueba en contrario, permitiéndosele al presunto patrono desvirtuar, a través de los distintos medios de prueba traídos al proceso, la presunción de laboralidad a la que se ha hecho referencia. Así se establece.

   En este orden de ideas, corresponde al Juez del Trabajo, al analizar como hecho controvertido la naturaleza de la relación que unió a las partes, indagar si efectivamente se han materializado en la realidad de los hechos, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, los cuales son: la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y la remuneración - salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo. En virtud de ello, el Juez debe aplicar los principios que rigen la materia, especialmente el de la realidad sobre las formas y apariencias; así como la normativa respectiva y la jurisprudencia,

   Así, a los fines de resolver la controversia de marras, corresponde a esta juzgadora de Alzada establecer si a través de los medios probatorios aportados al proceso, ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad surgida a favor del demandante; y para ello, a fin de obtener la convicción necesaria, se aplica al caso en estudio el denominado test de laboralidad o haz de indicios, establecido en sentencia del 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.O. contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV); conforme al principio de la comunidad de la prueba, conteste al cual una vez son aportadas estas al proceso, dejan de operar únicamente a favor del promovente para tener como finalidad aportar al Juez elementos de convicción que coadyuven a la solución del asunto planteado; identificándose: forma de determinar el trabajo; tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; forma de efectuarse el pago; trabajo personal, supervisión y control disciplinario; inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio; la regularidad del trabajo; la exclusividad o no; la naturaleza jurídica del pretendido patrono; si la persona jurídica es funcionalmente operativa; la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación del servicio, máxime si el monto es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   En torno a la relación de trabajo, el tratadista mexicano M.D.L.C., señala:

   ...los efectos fundamentales del derecho del trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del derecho del trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio. En otros términos expresado: El derecho del trabajo, que es un derecho protector de la vida, de la salud y de la condición económica del trabajador, parte del supuesto fundamental de la prestación del servicio y es, en razón de ella, que impone al patrono cargas y obligaciones

   .

   Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo que se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución

   .

   “La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabajo produce la plena autonomía del derecho del trabajo: En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad de trabajador y patrono.

   ...si se demuestra la existencia de un vínculo de subordinación en la prestación del servicio, será inútil alegar la existencia de un contrato de derecho civil, pues, en todo caso, habría dejado de tener existencia, o bien, habría quedado substituido por una relación de trabajo.

   La existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentre colocado en la prestación del servicio; y es porque, como dice G.S., la aplicación del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuanto de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De donde resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes.

   En atención a estas consideraciones, se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia

   . (DE LA CUEVA, M. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459.).

   En relación con la simulación del contrato de trabajo, el Doctor R.C., señala:

   Las diversas medidas de protección que establece la ley a favor de los trabajadores, que se traducen no sólo en cargas económicas sino en limitaciones de la libertad de acción para quien los emplea, hace frecuentes en el Derecho Laboral las tentativas de evadir sus normas; lo que generalmente se busca tratando de encubrir la existencia real del contrato de trabajo con la apariencia simulada de otro negocio diferente.

   A veces se da a la relación laboral la apariencia de una relación mercantil. Cuando los servicios del trabajador se ejercitan vendiendo al público los productos de una industria determinada, se trata a menudo de dar al contrato la forma simulada de una compraventa comercial: en apariencia, el trabajador no es sino un comerciante que adquiere unos productos para revenderlos. Sin embargo, las modalidades que acompañan a ese contrato simulado: el hecho de la reventa por la persona misma del revendedor: la exigencia, por ejemplo, de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa, sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia característico del contrato de trabajo

   . (CALDERA, R. “Derecho del Trabajo”, Tomo I, Segunda Edición, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1960, pp. 279-280).

   En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el Profesor O.H.Á., expresa:

   En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan

   .

   “En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”.

   “Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que “compra” mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una “ganancia” o “comisión” mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los “concesionarios” o “distribuidores” de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo”.

   “Otro sistema utilizado es el que califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”. En ocasiones se celebra un “contrato de transporte”, mediante el cual se considera como “porteador” que realiza el transporte a cambio de “un flete”, a quien en realidad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones de un patrono. El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales”.

   ...el Derecho del Trabajo, tanto por la vía legislativa, como por la jurisprudencia y la doctrina, ha hecho un notable esfuerzo para que su aplicación no sea impedida por estas maniobras fraudulentas. En su anteriormente citado trabajo, G.R., resume con gran claridad lo que, de acuerdo a la jurisprudencia y doctrina reiteradas en diversos países han sido considerados como mecanismos defensivos de la normativa laboral frente al fraude: a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales. b) La presunción de la relación laboral y c) El principio de la primacía de la realidad

   .

   1. La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consciente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

   2. La presunción laboral.“...el presunto trabajador no está obligado a demostrar la existencia del contrato de trabajo, sino que le basta demostrar la prestación personal del servicio para que su relación sea protegida por el derecho laboral, lo cual sólo puede ser evitado por el pretendido patrono, probando que se trataba de un trabajo autónomo no susceptible de configurar un contrato de trabajo. Esta prueba deberá en todo caso fundamentarse en hechos concretos que apreciados por el Juez, lleven a éste a determinar la naturaleza no laboral de la relación, pero no podrá consistir en meras declaraciones formales de voluntad, ni siquiera cuando hayan sido suscritas espontáneamente por las partes”.

   3. El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

   Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

   .

   “La simple prestación de servicios por parte de los “distribuidores” o “concesionarios” hace presumir que entre ellos y las empresas existe una relación de trabajo. Correspondería a las empresas destruir esta presunción y probar que se trata de una relación jurídica de otra naturaleza. Para efectuar esta prueba no basta la existencia de un contrato supuestamente civil o mercantil, ya que de acuerdo al principio de irrenunciabilidad de las normas laborales y de primacía de la realidad, la presunción laboral no puede ser desvirtuada por declaraciones de voluntad, sino por hechos que determinen que la prestación de servicios se presta en condiciones de independencia y autonomía tales que constituyen una relación jurídica de naturaleza diferente”. (HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, O. “La Prestación de Trabajo en Condiciones de Fraude o Simulación. Consideraciones Generales y Propuesta para una Reforma de la Legislación Laboral Venezolana”, en Estudios Laborales en Homenaje a R.A.G., Tomo I, UCV Ediciones, Primera Edición, Caracas, 1986, pp. 397-406.).

   Pues bien, se constata en el presente asunto, tanto de las pruebas aportadas por las partes así como de la conducta procesal adoptada por estas en la audiencia de juicio, la cual, perfectamente puede verificarse de la reproducción audiovisual remitida a esta Alzada, que ha sido analizada por este Tribunal a través de una inmediación de segundo grado, que: 1) Es admitido por la demandada en su escrito de contestación, que el accionante comenzó a prestar sus servicios en el año 2007, no obstante se verifica de las pruebas que ella misma aporta, que existe una total discordancia al respecto, toda vez que consigna unas facturas correspondientes al año 2006, desde el 03 de agosto de 2006 (vid. folio 134), precisamente las que se corresponden al año en que el accionante estableció como inicio de la relación que los vinculó, por lo que esta Alzada establece que las partes se vincularon desde el 04 de febrero de 2006, (folio 36 de la primera pieza, toda vez que la demandada no demostró una fecha distinta a la establecida por el actor en su escrito libelar; 2) En la audiencia oral y pública de juicio celebrada, el comportamiento procesal de la demandada dista in extenso de su escrito de contestación, toda vez que al referirse al accionante, la denominación utilizada por esta siempre fue la de trabajador y muy pocas veces la de vendedor independiente; 3) Que la propia demandada, trajo a los autos y con ello quedó demostrada la subordinación y la remuneración, los registros y controles varios de las ventas que efectuada el accionante de los helados que comercializaba la demandada, las cuales cursan desde el folio 138 al 202 de la pieza No.01; de las cuales se demuestra las ventas efectuadas por el accionante, en cuyas columnas se establecía tanto la carga efectuada por el accionante para la venta, la devolución del producto no vendido y la venta neta, así como, de los CONTROLES que cursan a las Piezas No.02, 03, 04, 05, 06 y 07, promovidos por la demandada, de las mismas se evidencian los controles de la demandada en cuanto a las ventas que tenía que efectuar el actor del producto que esta comercializa (helados), observando esta Alzada que de los mencionados reportes se demuestra: 1.- Que la accionada controlaba el aseo personal del accionante (cabellos, uñas), el uniforme que le entregaba ( gorra, koala, braga); 2.- Que los dotaba de los elementos o componentes necesarios para el desempeño de la labor de venta de dichos helados (cava pequeña o timbo); 3.- Que las dotaciones que efectuaba estuvieran limpias, 4.- Autorizaba la salida del accionante, 4.- Establecía la carga del día, 5.- La recarga, la devolución y el total de unidades vendidas; 4) Que la fecha de terminación de la relación habida entre las partes culminó el 20 de junio de 2009, precisada por el actor toda vez que la demandada no logró demostrar una fecha distinta, ya que cursa a los autos, en el folio 173, contrato de comodato suscrito entre las partes, de fecha 19 de agosto de 2009, sobre los elementos bon ice allí especificados. Así se establece

   Igualmente, quedó demostrado por medio de las documentales supra valoradas, que quien fijaba las condiciones de venta de los helados era la demandada, quien recibía las ganancias respectivas y fijaba asimismo una comisión fija sobre cada unidad (helado) vendido.

   Por otra parte, observa esta Alzada, que la accionada alega en la contestación de la demanda que el demandante no prestaba servicios con carácter de exclusividad, empero se advierte, que no quedó demostrado en autos, el que el Ciudadano A.H., prestara servicios ni en forma independiente, ni a otra u otras personas naturales o jurídicas. Así se establece

   Establecido lo anterior, también precisa esta Superioridad que quedo demostrado a los autos, tanto, en la forma como se configuró en la contestación de la demanda en cuanto a los hechos aceptados, en el sentido de que, el accionante prestó un servicio de tipo personal con la empresa accionada, señalando además la empresa demandada que el actor era un comprador independiente y siendo que el propio demandante señaló que fue vendedor de la demandada; que esa prestación de carácter personal no quedó desvirtuada con ninguna prueba, toda vez que no cursa en los autos prueba alguna que demuestre que la relación jurídica que tuvo o mantuvo el demandante con la demandada fuera una relación distinta a una relación intuito personae, característica esencial del contrato de trabajo, y en tal sentido, no se desvirtúan ninguno de los elementos constitutivos de la relación laboral y que pudiesen dar al traste con la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, se destaca asimismo que, cuando la parte demandada indicó mantener una relación de compra-venta con el demandante, la demandada no trajo prueba alguna en el sentido de que el demandante emitiera facturas conforme a las especificaciones del Seniat para acreditar la cualidad o carácter de comerciante, o que se le requiriese el estar inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF), y la transacción comercial que dijo la demandada haber mantenido con el demandante cada vez que hizo entrega de mercancía, es decir, no consta declaración alguna de impuesto sobre la renta o declaración del Iva o impuesto de ventas al mayor, en dichas operaciones, en todo caso, no consta ninguna condición o cumplimiento de cargas tributarias que se derivan de esa relación comercial habida entre comerciantes producto de una concesión por distribución de determinados productos. Tampoco observa esta Juzgadora, que se acredite a los autos que el ciudadano accionante desempeñaba su labor con los medios, componentes o elementos (cava, uniforme, etc.) que fuera de su propiedad, es decir, que no perteneciera a la parte demandada, por el contrario, la propia demandada confiesa en su escrito de contestación que se le proveía del mismo; ni tampoco se verificó de los autos, que la mercancía estaba o se le daba al accionante bajo la modalidad de o en consignación, lo cual, pudiese implicar que el accionante hubiere asumido la ajenidad de los riegos de la labor, pero sin embargo, nada de ello se acreditó a los autos, por el contrario, se demostró que una vez que el accionante regresaba de su faena de venta, había devolución a la demandada del producto (helado) no vendido, lo cual para nada es cónsono con la labor del trabajador o vendedor independiente, por lo tanto, no se desvirtuó la presunción que surge del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo conforme a la prestación de servicio que realizó el actor con la demandada, en consecuencia, observa esta Alzada que efectivamente tal como lo denunciara el formalizante, el Juez de la recurrida no aplicó el principio de primacía de la realidad, para indagar sobre la verdadera naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, vulnerando con tal proceder los artículos 60 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   Por otra parte, comporta un hecho demostrado con las pruebas evacuadas, específicamente, los CONTROLES que cursan a las Piezas No.02, 03, 04, 05, 06 y 07, promovidos por la propia demandada, que en cuanto a las ventas que tenía que efectuar el actor del producto que esta comercializa (helados), la accionada controlaba el aseo personal del accionante (cabellos, uñas), el uniforme que le entregaba ( gorra, koala, braga); lo dotaba de los elementos o componentes necesarios para el desempeño de la labor de venta de dichos helados (cava pequeña o timbo); controlaba que las dotaciones que efectuaba estuvieran limpias, autorizaba la salida del accionante, establecía la carga del día, la recarga, la devolución y el total de unidades vendidas; todo lo cual es contrario a la figura de un comerciante independiente que acude a una distribuidora a comprar mercancía para revenderla, es decir, conforme al haz de indicios no se acreditó elemento alguno que permitiese desvirtuar la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y, en consecuencia, en criterio de esta Alzada quedó establecida la relación laboral a favor del actor. Así se establece

   Establecido lo anterior, trae esta Alzada asimismo a colación, sentencia de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL del catorce (14) de mayo de 2009, en el procedimiento que por cobro de prestaciones sociales, sigue el ciudadano V.D.C.S., T.M.C.S. Y J.A.C.S., contra la empresa DISTRIBUIDORA JA, JA, JA, por medio de la cual se pronunció sobre un caso análogo al presente, precisando al respecto:

   “…Que si la parte demandada desconoció la relación laboral, consiguió suficientes elementos para demostrar la existencia de una relación mercantil y logró probar que no existió una relación de dependencia, sino que éste era un revendedor de los productos Bon Ice, lo que equivale a una situación de participación directa y control de sus ganancias. Que el riesgo económico era solo de ellos y que no existió subordinación. Que no se le indicaba en que lugar exacto podría revender sus productos y que no existió un horario de trabajo determinado. Que no existía condiciones para que desplegaran o realizaran su actividad comercial y que la empresa nunca ejerció una vigilancia como tal.

   Por el contrario, se incurre en la incongruencia negativa, silencio de prueba e infracción del principio de exhaustividad de la sentencia, cuando no se valora los medios probatorios de la parte demandada, o los valoraron de manera ilógica sin atender al principio de pertinencia de la prueba promovida y al dicho de otros revendedores de la empresa, quienes fueron contestes en decir que ellos son revendedores y trabajadores dependientes con un margen de ganancias del 40% sobre los productos que se les vende.

   Ahora bien, una vez analizado exhaustivamente el asunto planteado por la parte recurrente y la sentencia impugnada, esta Sala de Casación Social considera que la sentencia recurrida no incurre en las violaciones que se le imputan, lo cual trae como efecto inmediato la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso de control de la legalidad interpuesto. ..Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley declara, INADMISIBLE el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra el fallo emitido por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de fecha 9 de febrero de 2009.

   Visto los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos que esta Alzada comparte a plenitud, y en atención a las pruebas aportadas a los autos, es preciso destacar por parte de esta Superioridad, que la existencia de unas facturas de venta, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo de naturaleza laboral, pues de las pruebas examinadas por esta Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y remuneración, pues, incluso, se resalta, no basta la existencia de un contrato mercantil – que no es el caso de autos - entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, siendo que en el caso de autos, debió la demandada demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que le permitieran a esta Superioridad arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, por lo que ha debido la Jueza de la recurrida aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así se evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral. Así se establece

   Siendo ello así, se concluye, en aplicación de la sana crítica y del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la presunción de laboralidad que surgió a favor del reclamante no fue desvirtuada por la parte demandada, a través del cúmulo probatorio aportado por las partes al proceso; en tal sentido, se demuestra que la relación que les unió tiene una naturaleza eminentemente laboral, en razón de lo cual el demandante se hace acreedor de los beneficios laborales establecidos en nuestra legislación vigente; resultando aplicable el criterio sostenido por la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. en sentencia N° 0311 del 17 de marzo de 2009, caso: A.P. contra Depósito La Ideal C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P.:

   (…) en todo caso, lo que el recurrente manifiesta, a través de sus afirmaciones, es su desacuerdo respecto a la conclusión a la que arribó el Juez de alzada, una vez aplicado el test o haz de indicios establecidos por la Sala, para determinar la naturaleza de la relación discutida en autos, sin denunciar en forma concreta la infracción de alguna norma jurídica (omissis) en materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerlo al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aún aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (omissis). En el caso concreto, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Sala aprecia que el Tribunal de alzada examinó y analizó en forma expresa, detallada y pormenorizada los instrumentos señalados e indicó los motivos y razones por las cuales fueron apreciadas las instrumentales, así como también, los hechos que se desprenden de cada una de ellas, conforme a la sana crítica (omissis) Del análisis y valoración realizado, conjuntamente con el resto de las pruebas valoradas, concluyó que tales documentales demuestran la existencia de un vínculo de naturaleza mercantil entre las partes. Aunado a ello, la Sala reitera en esta oportunidad que corresponde a los jueces, en cada caso concreto, determinar la naturaleza de la relación jurídica discutida en juicio, según la soberana apreciación de los hechos alegados por las partes y las pruebas aportadas por éstas al proceso y, las evacuadas de oficio por el Juez, como director del proceso (omissis). Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado (…)

   (destacado del Tribunal).-

   Determinado y establecido por esta Alzada que el vínculo que unió a las partes es de naturaleza laboral y no mercantil, corresponde ahora examinar la procedencia de los conceptos y montos demandados.

   En este orden, y en cuanto a la Prestación de Antigüedad y sus intereses, esta Superioridad declara su procedencia conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, verifica esta Superioridad que al no haber demostrado la parte demandada un salario distinto al indicado por el actor desde el mes de junio de 2006 hasta el mes de mayo de 2009, se tiene como admitido el salario señalado por el demandante en su escrito libelar (folios 05 y 06, columna salario integral); en tal sentido este Tribunal, ordena que dicho concepto sea cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario indicado por el actor en su escrito libelar (folios 05 y 06, columna salario integral), a razón de cinco días por mes, 45 días para el primer año de servicios y 60 anualmente, con dos días adicionales acumulativos, tal como lo establece el mencionado artículo 108; 3º) El experto adecuará su actuación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria y a objeto de la cuantificación de los intereses por prestación de antigüedad, el experto considerara lo establecido en el literal c del artículo 108 eiusdem. Así se declara.

   Respecto a las vacaciones y el bono vacacional reclamados, se condena a la demandada a su pago, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la L.O.T; teniendo como base de cálculo el último salario normal devengado por el actor establecido en su escrito libelar, es decir, Bs.90 diarios, toda vez que la demandada no logró demostrar un salario distinto. Así, por las vacaciones correspondientes a los años 2006-2007 (15 días) 2007-2008 (16), 2008-2009 (17) y la fracción de 04 meses (febrero a junio 2006): 06 días, calculados a razón del último salario normal efectivamente causado en el último año de labores. Y, Bono vacacional correspondientes los años 2006-2007 (07 días) 2007-2008 (08), 2008-2009 (09) y la fracción de 04 meses (febrero a junio 2006): 3.3 días, calculados a razón del último salario promedio normal efectivamente causado en el último año de labores. Así se establece

   Así tenemos que, sumados los días acordados supra por esta Superioridad por los conceptos antes establecidos, se tiene que: 81.3 días x Bs. 90 = Bs. 7.313,oo; que deberá cancelar la accionada al actor por los conceptos de vacaciones y bono vacacional y su fracción antes determinados. Así se decide

   Respecto a las Utilidades y su fracción reclamadas, se acuerda su procedencia conforme a lo establecido en el artículo 174 de la L.O.T; es decir, 15 días por año laborado, las cuales calcula esta Superioridad en atención al salario promedio anual devengado por el actor en cada año, establecido en su escrito libelar, toda vez que la accionada no demostró un salario distinto, en tal sentido, se precisa que el salario promedio lo calculo esta Alzada en atención al promedio devengado por cada año y corresponde al actor:

   Periodo Febrero 2006 al 31 de diciembre de 2006: 1.25 x 10 meses: 12,5 días x Bs. 44,50 diario = Bs.556,25

   Año 2007: 15 días x Bs.61,24 = 918,60

   Año 2008: 15 días x Bs. 109,35 = Bs.1.640,25

   Fracción 2009: Enero a Junio : 7.5 días x Bs.90 = Bs. 675,oo

   Resultando un total a cancelar por este concepto la suma de Bs. 3.790,oo. Así se decide

   Respecto a las indemnizaciones reclamadas por concepto de despido injustificado, esta Alzada declara su improcedencia, toda vez que en forma alguna consta que el actor haya sido despedido por la accionada, por el contrario, se verificó que en la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora adujo- frente al argumento de la demandada de que este no se presentó mas a la empresa – que ello pudo ser por cuestiones de salud o de otra índole, razón por la cual el argumento y pedimento establecido en su escrito libelar respecto a un despido injustificado del cual fue objeto, deviene en improcedente. Así se decide.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 20-06-2009. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda la misma sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, J.S. contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. L.E.F., la cual será cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) En lo que respecta a la indexación del monto que resulte por concepto de la prestación de antigüedad, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 20-06-2009. 3) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 12 de agosto de 2009 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. 4) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos. Así se decide.

   Se advierte que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   En consecuencia, en atención a los razonamientos que anteceden, resulta forzoso para esta Alzada declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la parte actora, REVOCAR la sentencia recurrida y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta. ASI SE DECIDE.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las razones antes expuestas este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión y en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano A.H., titular de la cédula de identidad No. 12.142.336, contra la sociedad de comercio INVERSIONES ROMACA 72, C.A., identificada en autos, y la condena a cancelar a la parte actora la cantidad de ONCE MIL CIENTO TRES BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.11.103,oo) más las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la motiva de la presente decisión, por los conceptos de Prestación de Antigüedad y sus intereses, Vacaciones, Bono Vacacional y su fracción, Utilidades y su Fracción, Intereses de Mora y Corrección Monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Decimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines de la ejecución de la sentencia.

   Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, para su conocimiento y control.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los 28 días del mes de junio de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR,

   ANGELA MORANA GONZALEZ

   LA SECRETARIA,

   K.G. TORRES

   En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA,

   K.G. TORRES

   DP11-R-2010-000137

   AMG/KG/mariorlyceleste