Decisión nº 369 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2009

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Alega la parte actora en el libelo de demanda, que en fecha 02 de febrero de 2004, fue contratado por la empresa JMC Comunicaciones Integradas, S.A., como Asesor de la Presidencia, además de otras empresas del grupo (Optima Integrated Marketing, C.A., Wunderman Venezuela, C.A., Wunderman Andina, C.A., Televisión Cerrada Tvcer, C.A.), con un horario de trabajo de 8:30 a.m. a 2:00 p.m., de lunes a viernes y después de esa hora siempre estaba disponible para cubrir cualquier llamada que se le hiciera del personal ejecutivo de la empresa, realizando trabajos en todo momento que fuera solicitado, bien fuera de la tareas, noches o en cualquier hora, incluso en épocas de vacaciones decembrinas, en las cuales no había nadie en la oficina, devengando un salario mensual de acuerdo con relación a cuadro incluido en el libelo. Que el 18 de diciembre de 2007, la empresa JMC Comunicaciones Integradas, S.A., a través de su Directora de Administración M.H., le enviaron una comunicación vía e-mail, en la cual le decían que le estaban cambiando las condiciones de trabajo y por supuesto el salario que había devengado antes de esa fecha y que el mismo sería de Bs. 2.000.000,00, lo cual de acuerdo a lo estipulado en el Art.103, Parágrafo Primero, literal “B” de la Ley Orgánica del Trabajo es un despido indirecto, porque no se pueden desmejorar las condiciones de trabajo de los empleados. Que la empresa no le ha cancelado sus prestaciones sociales y demás conceptos que por ley le corresponden, ya que nunca le han cancelado ninguno de los beneficios que la ley otorga, ya que la empresa alega que no tiene derecho a reclamar nada por ser un profesional del Derecho y de la Contaduría Pública y le pagaban por concepto de honorarios profesionales, evidenciándose la simulación de contrato, sin tomar en cuenta lo estipulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega que el artículo 39 ejusdem establece lo que califica como trabajador, en el cual estipula la dependencia, subordinación y contraprestación del servicio. En razón de lo anterior reclama lo siguientes conceptos y montos:

-Antigüedad de conformidad con el artículo 108 LOT, desde febrero de 2004 hasta diciembre 2007, 235 días, lo que arroja la cantidad de Bs. 29.017.312,50.

-Vacaciones de conformidad con el artículo 219 LOT, año 2004, 15 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.486.250,00; año 2005, 16 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.652.000,00; año 2006, 17 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.817.750,00 y las fraccionadas del año 2007, 16,5 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.734.875,00; para un total de Bs. 10.690.875,00.

-Vacaciones no disfrutadas de conformidad con el artículo 226 ejusdem, año 2004, 15 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.486.250,00; año 2005, 16 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.652.000,00; año 2006, 17 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.817.750,00 y las fraccionadas del año 2007, 16,5 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.734.875,00; para un total de Bs. 10.690.875,00.

-Bono vacacional de conformidad con el artículo 223 ejusdem, año 2004, 30 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.972.500,00; año 2005, 30 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.972.500,00; año 2006, 30 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.972.500,00 y el bono fraccionado del año 2007, 27,5 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 4.558.125,00; para un total de Bs. 19.475.625,00.

-Utilidades, según el artículo 174 ejusdem, de 60 días por año, año 2004, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00; año 2005, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00; año 2006, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00 y año 2007, 60 días, a razón de Bs. 165.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 9.945.000,00; para un total de Bs. 39.423.000,00.

-Días adicionales de conformidad con el artículo 108 ejusdem, año 2004, 2 días, a razón de Bs. 206.125,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 412.250,00; año 2005, 4 días, a razón de Bs. 206.125,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 824.500,00 y año 2006, 6 días, a razón de Bs. 199.750,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.198.500,00; para un total de Bs. 2.435.250,00.

-Indemnizaciones de conformidad con el artículo 125 LOT, Indemnización por despido, 120 días, a razón de Bs. 199.750,00, total Bs. 23.970.000,00; Indemnización por preaviso, 60 días, a razón de Bs. 199.750,00, total Bs. 11.985.000,00, para un total por ambos conceptos de Bs. 35.955.000,00.

-Intereses sobre prestaciones, de conformidad con el artículo 108, literal “b” de la LOT, Bs. 6.782.722,10.

Monto total demandado Bs. 154.470.659,60, es decir, Bs.F. 154.470,66, más los intereses moratorios y la indexación.

Finalmente solicitó que se citara a la demandada en las personas de los ciudadanos J.M.C.A., E.S.d.C., Gizze.B.T. y M.Y.H., designados como Directores Generales por los estatutos de la compañía los dos primeros y como Gerente de Operaciones y Directora de Administración, respectivamente, las dos segundas.

Durante la audiencia de juicio señaló el actor, quien se representa a si mismo, que comenzó su relación con la demandada JMC en el año 1990, posteriormente en el año 2000 sale de allí por cuestiones financieras de la empresa. Esta queda sin Director de Finanzas, Director Administrativo, etc. y la empresa lo llama de nuevo en febrero del año 2004 para encargarse del departamento administrativo, pero la figura que se buscaron en ese momento fue de una factura de unos honorarios, tenía que ir a la empresa todos los días porque no había nadie, repito, que supervisara el área administrativa, fiscal y financiera. Desde un principio se acordó un sueldo de Bs. 2.200.000,00, allí empiezo las funciones de Director Administrativo y se utilizó esa figura, con la excusa para pagar, porque no había ninguna persona en el área financiera. Sin embargo la propuesta era que iba a trabajar unos meses allí y después que tuviesen recursos, yo era vicepresidente de finanzas en la ocasión anterior, y asumía el mismo cargo, paso el tiempo, no se dio y después empezaron a pedir una relación de hora hombre de lo que hacía, en función de que no justificara, no obstante desde un principio estaba casi todo el día o todo el día en la empresa, todos los días. Entonces se comenzó a hacer una relación para justificar, obviamente allí había un piso que si no se llegaba a la cantidad de horas, siempre iba a cobrar ese dinero, el piso era de 50 horas y Bs.F. 2.200,00. No se hizo relación en un principio porque se pensaba que no había el trabajo necesario, así continuó la relación no hubo cambios, yo tenía después un bono a final de año, la gente salía de vacaciones en diciembre y no tenía, vamos a decir, un bono vacacional, aunque no lo llamaban bono vacacional sino un bono, que cobraba aparte. Así continuó hasta que llegó un momento en que me cambiaron las condiciones de trabajo.

El Juez preguntó: ¿Ese bono de final de año que Ud. mencionó? Responde: era para compensar las vacaciones que eran muy cortas, el lapso que era entre el 21 o 22 de diciembre hasta el 2 o 3 de enero. ¿Se le pagaba todos los años? Responde: Si, todos los años, de hecho una de las cuestiones por la cual me retiro es que en el año 2007, no hay bono, porque cambiaban las condiciones de trabajo y lo asumo como un despido indirecto, porque de cinco millones que ganaba en ese momento pasaba a ganar dos, por supuesto no lo acepto, me voy e introduzco esta demanda.

El juez pregunta, ¿Esto sucedió cuando? Respondió: entre el año 2004 y diciembre de 2007.

¿Qué pasó en diciembre de 2007? Respondió: primero que no hay el bono y en enero de 2008, cuando regresamos, me dicen a través de un e-mail, que voy a ganar dos millones, con una asistencia de tres (3) medios días semanales y eso era todo lo que iba a cobrar, adicional en esta empresa yo tenía acceso permanente, aparte de todos los trabajos de supervisión que realizaba, supervisaba negociaciones con clientes, con proveedores como casa productora, donde se estipulaba un descuento o un ingreso adicional para la empresa, lo negociaba directamente en el caso de las casas productoras y con los proveedores que tenían descuentos, se facturaba al proveedor y si no pagaban eran pérdidas para la empresa. Tenía acceso a todos los sistemas administrativos de la empresa, donde podía modificar, hacía los balances, emitir reportes, etc., por esa razón asumo y digo que en este caso cuando aparece lo de las facturas, es para desvirtuar la relación laboral que existe allí. En cuanto a la supervisión siempre estaba pendiente que pasó con este cliente, con este proveedor, qué pasó con este informe que no se ha emitido; cuando se habla de control disciplinario yo tenía un cargo gerencial alto, era asistente a la presidencia. Eso en líneas generales describe la relación que hubo allí, además tenía acceso permanente a las instalaciones del edificio y a las oficinas, lo cual indica que había una relación más estrecha, que como se pretende hacer ver de un simple asesor.

Pregunta del Juez, ¿Ud. dijo que al regreso, en el inicio del 2008 le informaron que iba a ganar dos millones y que iba a trabajar tres medios días, y por ese cambio de condiciones, eso es un despido injustificado? Respondió: asumo que sí porque yo ganaba antes cinco millones y voy a ganar ahora dos millones.

Finalmente, señala que reclama la prestación de antigüedad, los intereses sobre prestaciones, vacaciones vencidas no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional que era de 30 días, las utilidades, los días adicionales de conformidad con el artículo 108 LOT y las indemnizaciones del artículo 125 LOT.

En intervención posterior señaló el actor durante la audiencia oral que cuando la demandada habla de actos de comercio y el hecho de que haya una empresa constituida y que hay facturas emitidas, cuando hablan que se trabaja para un grupo de empresas, está señalado en la demanda que se trabaja para un grupo de empresas, está señalado en la demanda que las empresas Trader Marketing, Wunderman de Venezuela, TVcer, Estudio GB, todas esas empresas que pertenecen al mismo grupo JMC. En cuanto a la empresa, cualquiera puede realizar paralelamente una función, que alguna vez lo discutimos en la audiencia preliminar que se realizaba, por supuesto yo no estoy manejando, yo tengo un camión actualmente y me preguntaban ¿Tienes el camión disponible, puedes hacer un viaje aquí? Perfectamente, llamo a mi socio, aun estando yo dentro de la compañía, como muchas veces ocurrió, y hay facturas emitidas por transporte que realicé, eso no desvirtúa que ocupara el tiempo en ese caso, pues simplemente con una llamada al socio le digo de qué se va a ocupar.

En cuanto a los riesgos, jamás realicé un trabajo en la empresa que el riesgo lo asumiera yo, si la empresa cliente no pagaba yo no asumía ningún riesgo. Yo utilizaba todos los sistemas de la empresa porque tenía acceso a los sistemas administrativos, podía cambiar, modificar desde el control de horas hombre hasta cualquier movimiento contable, porque esa era la función que realizaba.

Por su parte la demandada señala, que la exposición realizada por la parte actora es bastante diferente a lo que dice en el libelo y se refiere a que se han alegado hechos nuevos en la audiencia, la parte actora dice en esta audiencia, más no lo dice en el libelo, que fue trabajador previo de la compañía, lo cual es cierto, lo que dice en el libelo es que fue contratado en el 2004 hasta diciembre de 2007, fecha en la cual fue supuestamente despedido indirectamente y que fue asesor de la presidencia, en su exposición señala que fue trabajador desde el año 1990 hasta el año 2000, que luego en el 2004 fue contratado y dice aquí que fue asistente, sin embargo en el libelo dice que fue asesor de la presidencia, no hay claridad en el cargo entre lo que dice en el libelo y lo que dice aquí, tampoco hay claridad, porque reclama y ahora hace referencia a un supuesto bono y que fue la causa que lo motivo a retirarse justificadamente porque había una alteración en su supuesta condiciones de trabajo, sin embargo en el libelo no se hace mención a eso, sencillamente se dice que en diciembre de 2007 recibió una comunicación de la Directora de Administración, y en la exposición dijo que no había Director de Administración y que era el cargo que el iba a suplir, y además en el libelo pide que la traigan como testigo, esto es contradictorio con lo que dice en el libelo, el cual encabeza señalando que en su propio nombre y representación por ser abogado en ejercicio, por lo que no estamos en presencia de una persona que pueda decir que aquí hay una simulación o fraude, que es básicamente el sustento planteado por el actor, por que fue sorprendido en su buena fe. Nos preguntamos como puede haber sido, de acuerdo a sus propias confesiones, si él fue vicepresidente de administración, tal como lo tenemos en estas documentales, efectivamente fue vicepresidente de administración y salió en el año 2000, aquí esta su liquidación y sí fue contratado como trabajador y recibió su liquidación incluso las indemnizaciones del artículo 125 LOT, esto no fue promovido como prueba por nosotros porque no hacía mención a esa parte y me gustaría consignarlo al expediente a los solos fines ilustrativos, porque cuando se trabó la litis esto no era parte, él esta alegando un hecho nuevo ahora y afortunadamente tenemos como rebatir ese hecho nuevo. Realmente nos sorprende que una persona que es abogado en ejercicio, que litiga en este fuero, como se verá con las pruebas consignadas a los autos, que además es director, miembro de la junta directiva de compañías, tal como se evidencia de las documentales que hemos promovido, que además redacta documentos, visa balances, viene a audiencias preliminares, cómo puede decir que fue sorprendido en su buena fe, es una persona que tiene maestría en derecho laboral, la empresa tiene la más alta estima profesional de la parte actora, pero aquí se esta debatiendo la naturaleza jurídica del mismo, si fue laboral o no. Aquí se han alegado hechos nuevos, que no estaban alegados en el libelo, él ni siquiera reclama, aquí dijo que la causa detonante fue el bono, no menciona ese detalle en el libelo, no reclama un bono, sin embargo lo dice ahora en la audiencia. Con base a los hechos planteados en el libelo es porque se traba la litis, la primera defensa que se opone es la falta de cualidad del actor para sostener una demanda laboral, por no tener condición de trabajador, adicionalmente invocamos el principio de la primacía de la realidad sobre los hechos; de las pruebas que traen a los autos no se evidencia lo mas mínimo que haya sido trabajador de la compañía, sin embargo como corresponde a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad, de la cual se esta haciendo uso y abuso de esa presunción de laboralidad, ahora, quién es el débil jurídico, el presidente de administración y finanzas de la compañía, que fue diez (10) años vicepresidente de la compañía, que sale con los mejores pagos de beneficios labores, que no se le paga el artículo 104, sino el artículo 125 LOT, que no hay una claridad en el cargo, porque dijo que era asistente ahora, pero sin embargo dice que era asesor, no hay un horario, en el libelo no dice cuales son las condiciones en modo, tiempo y lugar en que prestó el servicio, dice que cumplía todos los días de lunes a viernes un horario de 8:30 de la mañana a 2:00 de la tarde y como es posible que en las pruebas se evidencia que tenía un juicio aquí contra una clínica y que venía a audiencias preliminares en la mañana, como es posible que fuera al registro mercantil a visar documentos, a constituir cooperativas y en qué momento podía hacer eso si estaba de 8:30 a 2:30 en la oficina, de hecho del propio libelo y de la propia confesión es nuestra mejor defensa, incluso lo del bono, que dice que no tenía vacaciones y luego señala que le pagan el bono cuando salían de vacaciones, esto es una total contradicción, de lo que estamos convencidos es que era un profesional en el libre ejercicio, que además ejecuta actos objetivos de comercio. Se evidencia de las pruebas que hay unas facturas, que todos los pagos se hicieron por honorarios profesionales, por horas efectivamente trabajadas, hay ajenidad de los riesgos y él mismo lo dijo que si el piso de las horas se movía ganaba más, si no se movía ganaba menos, es evidente ajenidad en los frutos y en los riesgos, ciertamente no hay subordinación pero sí tengo que decirle para cuando me tienes los balances, por ejemplo. Pero no tiene subordinación porque no se le dice como tiene que redactar esos documentos, evidentemente él era una persona que prestaba un servicio de asesoría, sin duda, pero de allí a decir que esto es una relación de trabajo cuando realmente no lo era. Existen documentos en los cuales se le cancelaban servicios de transporte por la compañía, porque el actor tiene una empresa de transporte desde el año 1998, que también trabajaba para otras compañías, entonces allí no hay una simulación, que lo contrataba por fuera para pagar unos honorarios, eso es mentira lo contrataba porque había una relación de muchos años para que hiciera el transporte.

Si luego pasamos a lo que ha señalado la Sala de Casación Social, sobre lo que hay que aplicar en un caso como estos, donde se niega la naturaleza de la vinculación entre las partes más se admite la prestación personal de servicios, deberíamos hacer uso de la herramienta del test de laboralidad, diseñado por la OIT y ampliada por la Sala de Casación Social, de los puntos clave se evidencia, uno, flexibilidad en la prestación del servicio, él disponía de las horas en las cuales prestaba el servicio, tan es así que de las pruebas promovidas hay una relación de horas en las cuales se ve que hay meses con un número de horas y en otros un número superior, no hay exclusividad en los servicios, la forma de determinar el trabajo sin duda que dependía de él, no existía un control disciplinario tal como lo señaló el actor, no existe un jornada habitual de trabajo, los pagos eran totalmente variables. Finalmente, invocando el principio de equidad, se trata de un profesional en el libre ejercicio, que además efectuaba actos objetivos de comercio, que mal pudiéramos estar haciendo un uso indiscriminado de la figura del débil jurídico frente a una persona que litiga en esta jurisdicción como especialista en materia laboral.

Adicionalmente, en forma subsidiaria señalamos que el actor en su libelo hace un mal cálculo de la prestación de antigüedad porque incluye la misma desde el primer mes, los cálculos realizados no tienen claridad por cuanto no señala de donde salen, es impreciso e indeterminado, reclama en dos oportunidades el concepto de vacaciones, reclama 30 días por concepto de bono vacacional cuando la ley claramente establece que se pagan 7 días por año y un día adicional por cada año hasta un tope de 21 días, igual ocurre con las utilidades el actor reclama 60 días cuando la ley establece un mínimo de 15 días, con lo cual la carga de la prueba es del actor en cuanto a estos dos últimos puntos.

La parte demandada en su escrito de contestación, opuso la falta de cualidad del actor para intentar reclamaciones de carácter laboral en contra de la demandada, de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no ostenta la necesaria cualidad de trabajador dependiente para pretender en su beneficio conceptos e indemnizaciones previstas en la LOT. Lo cierto es, que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza civil y/o mercantil, toda vez que:

i) El actor es un profesional del Derecho y la Contaduría Pública, que se vinculó a la Demandada mediante un contrato de servicios profesionales.

ii) El actor en su condición de profesional en el libre ejercicio se vinculó con la demandada.

iii) El actor no tenía obligación de acudir diariamente a la sede de la demandada, así como tampoco se encontraba sujeto a horario de trabajo alguno.

iv) La intención de las partes al momento de vincularse siempre fue a través de una vinculación de naturaleza civil y/o mercantil pero nunca laboral.

v) El actor al ser profesional del Derecho con estudios de especialización en materia laboral, conocía perfectamente el alcance y las consecuencias jurídicas de vincularse a la Demandada mediante un contrato de servicios profesionales, y nunca reclamo beneficios laborales.

vi) Dentro de su currículo, destaca que es profesional del derecho y de la contaduría, pero no queda solo allí, el perfil profesional del actor con dos carreras como contador y abogado a través de los estudios de pregrado, sino que en su proceso de formación académica incluyó Postgrado en Derecho Laboral en la Universidad S.M., así como otro Postgrado en Gerencia Empresarial en la Universidad J.M.V., evidentemente estamos ante una persona sumamente preparada. Es necesario que destaquemos ya que así le corresponderá seguramente al Juez, la aplicación de supremacía de la realidad sobre las formas y apariencias que mas adelante lo desarrollaremos, toda vez que solo tendría que constatar mediante la aplicación del test de laboralidad que jamás existió entre las partes una vinculación laboral en el período señalado por el actor en su libelo.

vii) El actor nunca reclamo beneficios directos como vacaciones, utilidades o cesta ticket, porque sabía perfectamente que no le correspondían. Es mas, la lógica indica que un profesional de su nivel podría haber advertido esto evidentemente desde un inicio, inclusive acudir ante cualquier órgano y demandar la restauración de los derechos supuestamente violentados por mi representada, ya desde el primer mes de su supuesta relación laboral, éste relacionaba facturas comerciales a mi representada por las gestiones encomendadas.

viii) El actor es profesional de la Contaduría Pública y emitió siempre a la demandada facturas comerciales, y aceptando que se hicieran deducciones fiscales como profesional en el libre ejercicio.

No ostentando el actor la condición de trabajador dependiente, necesaria e imprescindible para la aplicación de los beneficios contenidos en la LOT, por cuanto el mismo constituye un trabajador no dependiente en los términos definidos por nuestro ordenamiento jurídico laboral, es evidente que se configura la falta de cualidad del actor para proceder a demandar en juicio conceptos y beneficios destinados exclusivamente a una categoría de trabajadores de la cual el actor definitivamente no forma parte. En consecuencia, solicitamos formalmente de este juzgado, se sirva declarar la falta de cualidad del actor por pretender conceptos e indemnizaciones a los que expresa exclusión de ley no tiene derecho. El actor jamás percibió de parte de la demandada salario alguno como contraprestación por la labor ejercida, toda vez que nunca jamás se produjeron los supuestos de hecho de una relación de naturaleza laboral. Como hemos sostenido a lo largo del presente escrito, el actor es un profesional en el libre ejercicio del derecho, que prestó servicios eventuales de manera independiente a la demandada. El actor demanda el pago de beneficios laborales, toda vez que supuesta y negadamente dice haber mantenido una relación laboral con la demandada y ésta supuesta y negadamente procedió a desmejorarlo lo que constituyó supuesta y negadamente la causa de la extinción de la vinculación entre las partes. En efecto, tal y como explicaremos seguidamente, el actor no era trabajador dependiente ni subordinado de la demandada en los términos previstos en la LOT, por lo que mal pudiera tener derecho a reclamar los beneficios alegados, toda vez que no se configuran en el actor, los elementos esenciales que tipifican al trabajador dependiente amparado por la legislación laboral venezolana (i.e. subordinación, ajenidad, salario, etc.), opera automáticamente la exclusión de éste del ámbito de validez personal de la LOT, y así solicito sea decidido.

De lo anterior se colige que la prestación del servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el presente juicio, por cuanto ambas partes afirman que el accionante prestaba servicios profesionales como contador y profesional del derecho para la accionada, sin embargo la demandada señala que el actor decidió vincularse con ésta bajo la figura de un contrato de servicio de asesorías en materias legal y contable, por lo que la relación no fue laboral sino que el vínculo que unió a las partes siempre fue de naturaleza civil y/o mercantil, mediante el pago de honorarios profesionales, en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar sí existen hechos que desvirtúen la presunción de laboralidad de la relación invocada por el actor, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de mayo del 2004 caso J.R.C.D.S. CONTRA DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, dejó establecido lo siguiente:

(…) 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…)

Ahora bien, establecido lo anterior procede este juzgador a valorar las pruebas tríadas a los autos, para lo cual OBSERVA:

La parte actora consignó a los autos documentales marcadas “1” al “24”, cursantes desde el folio 31 al 56, ambos inclusive, consistente en copias al carbón de vouchers de cheques que hacen las veces de recibos de pago correspondientes a los años 2004 al 2007. La parte a quien se le opone señala que los consignados a los folios 49 y 51 se evidencia la retención del impuesto sobre la renta del 3%, a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio por haber sido reconocidas por la parte a quien le es oponible. Asimismo, observa quien decide que las marcadas 2 al 11, señalan en su parte inferior ISRL Retenido a Proveedores; la marcada 12, indica concepto de pago. Canc. H.P. e ISRL Retenido a Proveedores; la marcada 17 señala concepto del pago:Hon.Prof.Agosto 06 e ISRL Retenido a Proveedores; la marcada 18 señala concepto del pago:F.A.56 / Hon.Prof.Julio e ISRL Retenido a Proveedores; la marcada 19 señala F.A.0053 // Honorarios.Prof.Periodo Junio y Retención de ISRL 3%-84000; la marcada 20 señala concepto del pago:F.A.52 / Hon.Prof. e ISRL Retenido a Proveedores; la marcada 21 señala concepto del pago:F.A.50 e ISRL Retenido a Proveedores; la marcada 22 señala concepto del pago:F.A.0049 e ISRL Retenido a Proveedores; la marcada 23 señala concepto del pago:F.A.47 / Hon.Prof FE y la marcada 24 señala concepto del pago:F.A.45 / Hon.Prof.MES DIC/ JMCCI, de las mismas se desprende que la demandada cancelaba en ocasiones como Honorarios Profesionales y que en la mayoría de ellas, se hacían retenciones del Impuesto Sobre la Renta a proveedores. ASI SE ESTABLECE.

Marcadas “25” al “30”, listado de reporte de cheques a nombre del actor. La parte a quien se le opone las impugna por no emanar de su representada señalando que son empresas que no están demandadas, a las cuales no se les otorgan valor probatorio por no estar suscritas por la persona a quien se le opone, motivo por el cual y en aplicación del principio de alteridad de la prueba, dichas documentales se desechan del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Marcadas A, B, C, D, E y F, constancias de trabajo. La parte a quien se le opone impugna el contenido por cuanto el actor tenía gran amistad con el dueño de la empresa y se otorgaron para que le dieran el crédito de los camiones. Observa quien decide, que la parte a quien se le opone no utilizó el medio de ataque adecuado como era el desconocimiento del contenido, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor ingresó el 02 de febrero de 2004, que ocupaba el cargo de Asesor Jurídico adscrito a la Presidencia y el ingreso promedio mensual era para septiembre de 2006 Bs. 3.800.000,00, para enero de 2007 Bs. 4.000.000,00, para mayo de 2007 Bs. 4.500.000,00, para junio de 2007 Bs. 4.500.000,00, para septiembre de 2007 Bs. 4.700.000,00 y para octubre de 2007 Bs. 4.700.000,00. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “G2, copia fotostática de e-mail de fecha 18-12-2007. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple. Al respecto ha señalado la Sala de Casación Social del M.T. en Sentencia de fecha 05-03-2007, caso L.A.N.J., contra la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, lo siguiente:

(Omissis)

En concreto, se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; pero, si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio.

(omissis)

Por todas las consideraciones expuestas, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, y sin haber demostrado su autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia, no se les puede otorgar valor probatorio, máxime cuando fueron impugnados por la parte demandada; quedando excluidos del debate probatorio

.

En razón de lo anterior, y haber sido impugnada dicha documental por la parte a quien se le opone, no se le concede valor probatorio a la misma. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “H”, copia simple de vaucher de pago correspondiente a diciembre de 2007, dicha documental al ser impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “I”, copia simple de tarjetas de ingreso al estacionamiento, edificio y oficina, dicha documental al ser impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Promovió la prueba de Informes al Banco Exterior, la cual consta a los folios 236 al 256, de la misma se desprende que el actor recibió cheques emitidos por la Empresa JMC Contrataciones Integradas, S.A., por cantidades variables entre el 31-07-2006 hasta el 20-12-2007. Observa quien decide que los montos y fechas de los cheques de la prueba de informes coinciden con las documentales marcadas del “1” al “18” promovidas por el actor y además el actor señala en la audiencia oral que “y la empresa lo llama de nuevo en febrero del año 2004 para encargarse del departamento administrativo, pero la figura que se buscaron en ese momento fue de una factura de unos honorarios”, es decir, que el actor estaba conciente que le cancelaban desde el comienzo de la relación mediante la figura de honorarios profesionales. De la misma se desprende que el actor recibió cheques emitidos por la Empresa JMC Contrataciones Integradas, S.A., por cantidades variables entre el 31-07-2006 hasta el 20-12-2007.ASI SE ESTABLECE.

Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Gizze.B.T., M.Y.H.R., M.G.C.S., A.O.R., L.B.P.C., L.P.C., E.J.C.M., N.D. y J.R., de las cuales se deja expresa constancia que sólo asistió la ciudadana M.Y.H.R. a rendir su declaración.

Testigo M.Y.H.R.:

Preguntas de la parte actora:

¿Con qué cargo comenzó a trabajar en la empresa? Respondió: Gerente de Recursos Humanos?

¿Y el cargo actual? Respondió: Vicepresidente de Administración.

¿Quién la entrevistó a Ud. cuando comenzó a trabajar allí?. Respondió: La Sra. Gisela, el Sr. William y su persona (refiriéndose al actor).

¿Quién es la Sra. A.T.? Respondió: es alguien de una empresa, es un cliente.

¿Y la empresa Young & Rubicam? Respondió: es la firma internacional que nosotros tenemos representación aquí en Caracas.

¿Quién negociaba con ciertos clientes y con los proveedores descuentos, ingresos para la compañía, casas productoras específicamente? Respondió: el departamento de producción.

¿Y cuando iba a auditar, quién lo hacía? Respondió: nunca tuve una auditoría de una casa productora.

¿Si un cliente negociaba un fin y el cliente no lo paga, quien asumía la pérdida? Respondió: su empresa.

¿Quién le enviaba los reportes mensuales a Fee Colgate en el tiempo que permanecía allí? Respondió: esa parte la estoy manejando desde que estoy en el área de administración, la estoy manejando yo directamente.

¿Y antes? Respondió: eso lo podía hacer la Sra. Gisela, la clave la tengo yo, antes no lo sé porque no lo manejaba.

¿Dónde trabajaba yo allí en la empresa, cuál era mi puesto de trabajo? Respondió: ¿su puesto de trabajo físico?, cuando yo ingresé había dos alas, estaba creo que de la otra ala, después cuando hicimos aperturas de este lado, cuando se presentaba Ud. a la oficina, estaba del lado de lo que era administración.

¿Yo tenía tarjeta de acceso a la oficina, al edificio y al estacionamiento? Respondió: si.

Preguntas de la demandada.

¿Conoce Ud. al ciudadano L.A.G.? Respondió: si.

¿Conoce Ud. el grado de instrucción de L.A.G.? Respondió: si, es abogado y contador público.

¿Indique a este Tribunal que tipo de servicio prestaba el actor a la demandada? Respondió: el Sr. Luís era asesor de la presidencia de la agencia, incluso también en materia contable se requerían sus servicios.

¿Cumplía el Sr. González un horario o estaba subordinado a un departamento interno de la compañía? Respondió: horario no, era una persona que cuando quería iba, no tenía un supervisor directo, nadie le rendía cuentas a él y él no rendía cuentas a nadie de su tiempo o de sus labores dentro de la agencia.

¿Tiene Ud. conocimiento que L.G. prestara este tipo de servicios, que acaba de decir, a otras compañías o personas jurídicas distintas de JMC? Respondió: si, trabajaba con la gente de GB estudio, con la Sra. E.C., que era la gerente de recursos humanos antes de que yo ingresara a la agencia, incluso yo lo referí a la oficina donde trabaja mi hermana para que hiciera unos registros mercantiles.

¿Cómo se tramitaban los pagos que se efectuaban por esos servicios que prestaba directamente por L.A. a la compañía? Respondió: por facturas, él nos presentaba una factura por sus servicios durante un período determinado, se procesaba en el departamento de cuentas por pagar.

¿Qué tipo de deducciones se le aplicaban a esas facturas que él presentaba? Respondió: se le aplican la retenciones de honorarios profesionales, tres por ciento (3%) menos el sustraendo.

¿Según sus palabras él era considerado un proveedor de la compañía? Respondió: si, incluso nuestro sistema tiene listado de proveedores para que los cheques salgan por máquina y él estaba inscrito entre los proveedores de la empresa.

¿Dentro de esa relación que presta sus servicios el Sr. González, cuál es el mecanismo utilizado para asignar o someter algún punto donde hubiera duda al Sr. González para que él aclare? Respondió: mas que todo el trabajaba con la presidencia, me imagino que el Sr. Costa lo llamaba o lo mandaba a llamar para que se presentara y la Sra. Gisela también, en el caso de mi persona si tenía alguna asignación que necesitara de sus servicios, pues lo llamaba y él hacía lo que yo le requería, documentos, balances de contadores públicos, esas cosas.

¿Ud. acaba de hacer mención del Sr. Costa quién es el Sr. Costa? Respondió: el Sr. Costa es el accionista mayoritario y presidente de la agencia JMC Comunicaciones Integradas.

¿Porque se le dio una tarjeta de acceso al estacionamiento y de ingreso a las oficinas directamente? Respondió: cuando yo ingresé en la agencia el Sr. Luís, tengo entendido, y de acuerdo a su expediente en la empresa, él llegó a ocupar un cargo igual al mío en una de las empresas del grupo JMC, no es solo JMC antes había empresas conexas, él era vicepresidente de administración de una de esas empresas y tenía una confianza con el Sr. Costa que tenía tarjeta de acceso al estacionamiento cuando tenía que ir a la oficina, la confianza que tenía con el Sr. Costa le permitió tener esas facilidades que no se la dan a ninguna persona que no sea empleado de la compañía.

¿Indique si los trabajadores regulares de JMC están en una cuenta en nómina, en qué institución y se les paga a través de ella? Respondió: si, todos los empleados tienen cuenta en el Banco Exterior y hacemos abonos quincenalmente de las nóminas, todo con depósito automático.

¿Puede indicarnos nuevamente cómo se le efectuaban los pagos al Sr. L.A.G.? Respondió: por factura y por cheque.

¿Recuerda el monto de los cheques? Respondió: no, porque eso dependía del tipo de trabajo que se hiciese, era un costo por hora y de acuerdo al número de horas pasaba una relación y pasaba un monto.

¿Conque frecuencia recibe Ud. el pago de sus salarios? Respondió: quincenalmente.

¿Se le otorgaron en alguna oportunidad al Sr. A.G. pago de vacaciones, bonos vacacionales, disfrute de vacaciones? Respondió: no, nosotros por lo general en diciembre cerramos la agencia, pero cada empleado tiene el disfrute de lo que le otorga la ley y lo notifican a su supervisor, en el caso del Sr. Luís no porque no era empleado ni se le hacía ningún tipo de pago por ese concepto.

¿De acuerdo a lo que Ud. señaló al tribunal, tenía en este caso el ciudadano L.G. un puesto asignado de trabajo dentro de las instalaciones de JMC? Respondió: cuando el iba se sentaba en un puesto pero no era un puesto para él, ese puesto lo podía usar un pasante, y antes de eso tampoco, después que tuvimos espacio fue que dejamos un puesto para que las personas estuviesen a gusto.

¿Que tipo de relación mantenía el Sr. L.G. con el presidente de la compañía el Sr. Costa? Respondió: me imagino por la cercanía y las facilidades que le dio el Sr. Costa, pues una relación hasta de amistad, porque era un asesor muy cercano a él, era la persona que lo llamaba para hacer cualquier tipo de negocio.

Pregunta del Juez.

¿Cuándo Uds. salían en diciembre que cerraban la empresa, le pagaban algún bono? Respondió: las utilidades en toda la empresa se entregan en octubre más o menos, de la primera semana de noviembre al quince de noviembre, desde que yo estoy en la compañía se han pagado en esa fecha.

¿En diciembre no se paga ningún bono? Respondió: no.

¿A partir de que fecha entró a trabajar en la empresa? Respondió. Yo entré a trabajar el primero noviembre de 2005 y ese año pagaron utilidades y yo estaba ingresando como Gerente de Recursos Humanos y siempre se hace antes del 15 de noviembre y a más tardar el 17 de noviembre se abonan las utilidades de la empresa.

¿Cuando al personal se le pagaban las utilidades, al Sr. L.G. también se le cancelaba? Respondió: no, las utilidades de la empresa no.

¿Durante esos años que estuvo allí 2005, 2006 y 2007? Respondió: no, lo que nosotros recibíamos por concepto de utilidades es solo para la nómina de empleados de la oficina.

¿El Sr. Argenis tenía un espacio físico destinado exclusivamente para su uso? Respondió: no, ese espacio cuando el estaba él lo podía usar, venga acá, allí está ese escritorio desocupado, allí hay una máquina, la puede usar y haga el trabajo mientras yo estoy aquí, pero cuando yo me retiro igual puede venir otra persona y hace el trabajo porque es el espacio que tengo desocupado.

¿El Sr. L.A. tenía un horario específico dentro de la empresa? Respondió: no, nosotros tenemos horario de 8:30 a 12:30 y de 2:00 a 6:00, el Sr. Luís podía llegar a la hora que quisiera, irse a la hora que quisiera, bajar a tomar café a la hora que quisiera, no estaba supeditado a tener que cumplir unas horas de trabajo.

¿Si faltaba algún día? Respondió: bueno él facturaba por hora, dice que trabajó 60 horas y yo le pago 60 horas, si le digo que trabajé 20 me pagan 20.

¿O sea que el Sr. L.A. para recibir el pago tenía que relacionar el número de horas que había trabajado? Respondió: si, el a veces hacía la relación de horas que había trabajado y presentaba la factura anexa.

¿Y eso tenía que hacerlo todos los meses? Respondió: todos los meses cuando facturaba.

¿Eso quiere decir que una vez al mes el Sr. L.G. presentaba sus recaudos para que le pagaran? Respondió: sus facturas.

De la deposición del testigo que fue promovido por las dos partes, actor y demandada, se puede concluir, que el actor no cumplía con un horario, por cuanto podía llegar y salir a la hora que quisiera, que no tenía un espacio físico asignado para realizar sus labores dentro de la empresa, que no rendía cuentas a ningún supervisor ni supervisaba o tenía personal de la empresa a su cargo y que presentaba facturas con la cantidad de horas trabajadas para que le fuesen canceladas. ASÍ SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandada:

Marcadas “B” al “B9”, original de comprobante de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada, suscritos por el actor; original de factura del actor por concepto de honorarios profesionales por el período correspondiente (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales); Control Administrativo de Horas Hombre emanado de la demandada (Horas trabajadas por el actor) y Solicitud de Gastos Débito emanado de la demandada (del proveedor L.G. por honorarios profesionales). Correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2007. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, quien señaló que el formato de control horas fue establecido con ellos y se demuestra que laboraba todos los días, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al actor relacionaba las horas trabajadas y las mismas le eran canceladas, mediante presentación de factura por concepto de honorarios profesionales, emanada del propio actor, y la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL por pago a proveedores. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “C” al “C6”, original de comprobante de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada, suscritos por el actor; original de factura del actor por concepto de honorarios profesionales por el período correspondiente (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales); Control Administrativo de Horas Hombre emanado de la demandada (Horas trabajadas por el actor) y Solicitud de Gastos Débito emanado de la demandada (del proveedor L.G. por honorarios profesionales). Correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre y diciembre de 2006. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al actor relacionaba las horas trabajadas y las mismas le eran canceladas, mediante presentación de factura por concepto de honorarios profesionales, emanada del propio actor, y la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL por pago a proveedores. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “D” al “D8”, original de comprobante de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada, suscritos por el actor, original de factura del actor por concepto de honorarios profesionales por el período correspondiente (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales), Control Administrativo de Horas Hombre emanado de la demandada (Horas trabajadas por el actor) y Solicitud de Gastos Débito emanado de la demandada (del proveedor L.G. por honorarios profesionales). Correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, y noviembre de 2005. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al actor relacionaba las horas trabajadas y las mismas le eran canceladas, mediante presentación de factura por concepto de honorarios profesionales, emanada del propio actor, y la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL por pago a proveedores. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “E” al “E9”, original de comprobante de pago de honorarios profesionales emanado de la demandada, suscritos por el actor, original de factura del actor por concepto de honorarios profesionales por el período correspondiente (emitida por el actor L.G., por concepto de honorarios profesionales), Control Administrativo de Horas Hombre emanado de la demandada (Horas trabajadas por el actor) y Solicitud de Gastos Débito emanado de la demandada (del proveedor L.G. por honorarios profesionales). Correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2004. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al actor relacionaba las horas trabajadas y las mismas le eran canceladas, mediante presentación de factura por concepto de honorarios profesionales, emanada del propio actor, y la demandada realizaba el pago del período correspondiente con la respectiva retención del ISRL por pago a proveedores. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “F”, copia simple de síntesis curricular del actor. Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que el actor prestó servicios en la empresa demandada JMC Comunicaciones Integradas, como Asesor en las Áreas Financieras, Administrativas, Tributaria y Laboral. Además prestó servicios a la empresa JMC Creatividad Orientada/Y&R, con inicio el 25-06-90, siendo VP de Administración y Finanzas. Que el actor es Lic. en Contaduría Pública y Abogado, además realizó Post-Grado en Derecho Laboral y otro en Gerencia Empresarial. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “G”, folio 3, del cuaderno de recaudos Nº 2, copia simple de constancia emanada de la Superintendencia Nacional de Cooperativas, en la cual se hace constar que la Cooperativa CARACAS 57, R.L., fue registrada en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 18 de enero del 2005 y en esa misma fecha fue consignada copia simple de Acta Constitutiva y los Estatutos, siéndole asignado el Nº 54724. A los folios 4 al 11, del cuaderno de recaudos Nº 2, consta Acta Constitutiva y Estatutos de dicha Asociación Cooperativa Caracas 57 R.L., presentando sello y firma del Dr. L.G.I. Nº 49.561. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “H”, comprobantes de retención del ISRL, correspondiente a los años 2006 y 2007. Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que al actor se le retenía el 3% del ISRL sobre el monto del pago de honorarios profesionales, el cual variaba dependiendo del número de horas de prestación de servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “I”, copia simple de documento constitutivo de la sociedad mercantil Estructuras Metálicas Lumesa, C.A., redactado por el actor. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “J”, original de factura Nº de control 0081, de fecha 18-06-07, emitida por el actor a la empresa Constructora Remodeladora Casaka, C.A., por concepto de de honorarios profesionales en redacción de documentos varios. Dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el actor prestaba sus servicios como profesional a la mencionada empresa, en la fecha indicada y en razón de ello percibía honorarios profesionales. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “K”, folios 39 al 49, copias simples de facturas, correspondiente a los meses de marzo, mayo, julio, octubre y diciembre de 2006, a los meses de enero, marzo, mayo y diciembre de 2007 y enero de 2008, emitidas por el actor a la empresa Constructora Producciones The Studio GB, C.A., por concepto de de honorarios profesionales en los períodos antes señalados. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el actor prestaba sus servicios como profesional a la mencionada empresa, en las fechas indicadas y en razón de ello percibía honorarios profesionales. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “L”, copia simple de documento constitutivo de la sociedad mercantil Inversiones J&L 2007, C.A., redactado por el actor. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “M” hasta la “P”, folios 59 al 74, originales de facturas emitidas por el actor a la empresa demandada, con su respectivo comprobante de pago, de fechas noviembre de 2006, julio 2005, septiembre 2005 y diciembre 2004, por concepto de pago de transporte realizados por el actor a la empresa demandada. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el actor prestaba sus servicios como empresa de transporte a la empresa demandada, en las fechas indicadas y en razón de ello percibía dichos pagos. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcadas “Q”, “R”, “S” y “T”, folios 75 al 93, copias simples de actas de asamblea de las empresas Front Light Publicidad, C.A., donde el actor fungió de Director de Administración y Finanzas, realizando las gestiones ante el Registro Mercantil respectivo y copia simple de acta de asamblea de la empresa Consultores Laborales EMC, C.A. en la cual el actor es designado en el cargo de Comisario. Dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opone por ser copias simples, razón por la cual no se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “U”, copia simple de expediente signado con el número AP21-L-2007-002702, el cual cursa ante éste Circuito Laboral, con ocasión del juicio seguido por Yacellys del Valle Oliveros contra Servicios Clínicos U.M.Q, Nueva Caracas, C.A., en el cual el actor figura como apoderado de la parte actora. Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copias simples. Sin embargo, este Tribunal en aras de inquirir la verdad y consultado dicho expediente mediante el sistema Juris 2000, observa que el abogado L.G., IPSA 49.561, en fecha 13-06-2007 (10:21 a.m.), presenta escrito de demanda y poder original otorgado por la demandante y realiza actuaciones en dicho expediente como son: asistencia a audiencia preliminar en fecha 21-09-2007 (9:00 a.m.); en fechas 09-11-2007 (3:00 p.m.) y 14-12-2007 (3:00 p.m.), asiste a las prolongaciones de las audiencias; en fecha 26-03-2008 (11:00 a.m.) asisten a la audiencia de juicio los abogados L.G., J.C. Y NESON LEAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561, 31.095 y 49.190; en fecha 28-05-2008 (2:00 p.m.)asisten a la prolongación de la audiencia los abogados L.G., J.C. Y NESON LEAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561, 52.597 y 49.190; en fecha 05-06-2008 (8:45 a.m.) asisten a la prolongación de la audiencia de juicio los abogados L.G. Y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561 y 52.597 y en fecha 17-06-2008 (10:48 a.m.) los abogados L.G., J.C. Y NESON LEAL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.561, 52.597 y 49.190 consignan escrito en el cual apelación de la sentencia dictada por el tribunal en fecha 12-06-2008, hechos a los cuales este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el hoy actor actuó como apoderado judicial de la parte actora en el expediente antes señalado, en los actos y en las horas mencionadas anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “V”, folios 02 al 32, correos electrónicos emanados del actor con el objeto de comunicación entre las partes. La parte a quien se le opone señala que es el e-mail corporativo de la empresa. Dichas documentales al no ser desconocidas por la parte a quien se le opone se les concede valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al actor se le solicitaban consultas por parte del personal de la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “W”, copias simples de registro mercantil de la empresa Wunderman de Venezuela y registro mercantil de actas de asamblea de la empresa Optima Integrated Marketing, C.A., redactadas y visadas por el actor. Dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se le oponen, razón por la cual se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el mérito es que el actor redactó y visó dichos documentos. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: M.Y.H.R., Gizze.B.T., A.O., M.G. y T.C., de las cuales se deja expresa constancia que sólo asistieron las ciudadanas M.Y.H.R. y M.G. a rendir su declaración, siendo desistida por el promoverne la declaración de la ciudadana M.G..

Promovió la prueba de Informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, la cual consta a los folios 296 al 297, de la misma se desprende que el actor “se encuentra inscrito desde el 07-03-201, como persona natural y no posee firma personal asociada, presentó declaraciones de I.S.R.L, en los ejercicios fiscales comprendidos desde 2000 hasta 2008”. ASI SE ESTABLECE.

Promovió la prueba de informes al Banco Federal, la cual consta a los folios 304 al 305, de la misma se desprende que el ciudadano actor “mantiene y mantuvo una cuenta dinámica, abierta en fecha 28-01-1998, la cual se encuentra en estatus activa y el ciudadano L.A.G.B. se encuentra registrado en dicha cuenta como Titular. (…), solicitó un crédito automotor según consta en planilla de solicitud de crédito para automóviles identificada con el Nº 550401, elaborada por el solicitante en fecha 18-06-2007, un vehículo Marca Mitsubishi, Modelo Canter 659 TD, año 2007, Clase de vehículo Camión. Es importante mencionar que esa solicitud de crédito fue aprobada por la institución, pero no fue formalizada por el cliente, por ende no fue liquidada por la Institución Banco Federal”.

Promovió la prueba de informes a las empresas Constructora Remodeladora Casaka, C.A. e Impresos Galven, S.R.L y de las mismas no constan sus resultas.

Promovió prueba de informes a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual consta a los folios 298 al 303, y de la misma se desprende que el actor se encuentra registrado como asegurado con primera fecha de afiliación 16-10-1991, con un estatus de asegurado cesante en la empresa denominada Optima Central de Medios, con fecha de egreso 02-02-1998.

Promovió la exhibición de las documentales marcadas “K”, al respecto el obligado a exhibir señaló que no las exhibe por cuanto los originales los tiene el cliente.

Ahora bien, valoradas las pruebas por este juzgador, seguidamente debe dejarse establecido, que al examinarse las mismas a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

En ese sentido, del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, este sentenciador observa en el caso de autos, lo siguiente:

1) Forma de determinar la labor prestada:

Alegó la parte actora en el libelo de demanda, que en fecha 02 de febrero de 2004, fue contratado por la empresa JMC Comunicaciones Integradas, S.A., como Asesor de la Presidencia, además de otras empresas del grupo (Optima Integrated Marketing, C.A., Wunderman Venezuela, C.A., Wunderman Andina, C.A., Televisión Cerrada Tvcer, C.A.), con un horario de trabajo de 8:30 a.m. a 2:00 p.m., de lunes a viernes y después de esa hora siempre estaba disponible para cubrir cualquier llamada que se le hiciera del personal ejecutivo de la empresa, realizando trabajos en todo momento que fuera solicitado, bien fuera en las tardes, noches o en cualquier hora, incluso en épocas de vacaciones decembrinas, en las cuales no había nadie en la oficina, devengando un salario mensual de acuerdo con relación a cuadro incluido en el libelo. Por su parte la demandada señaló en la contestación que: “Las partes acordaron desde el inicio de la vinculación que el ACTOR en su condición de profesional en el libre ejercicio asistiera a la DEMANDADA en las actividades específicas que esta le encomendara en materia legal y contable, y este evidentemente lejos de insertarse dentro del proceso productivo de la demandada y obedecer sus órdenes, era él quien aconsejaba a la demandada en la toma de decisiones relacionadas con los asuntos legales y contables”. Por su parte el actor durante la audiencia de juicio señaló: “en esta empresa yo tenía acceso permanente, aparte de todos los trabajos de supervisión que realizaba, supervisaba negociaciones con clientes, con proveedores como casa productora, donde se estipulaba un descuento o un ingreso adicional para la empresa, lo negociaba directamente en el caso de las casas productoras y con los proveedores que tenían descuentos, se facturaba al proveedor y si no pagaban eran pérdidas para la empresa. Tenía acceso a todos los sistemas administrativos de la empresa, donde podía modificar, hacía los balances, emitir reportes, etc. (…) En cuanto a la supervisión siempre estaba pendiente que pasó con este cliente, con este proveedor, qué pasó con este informe que no se ha emitido; cuando se habla de control disciplinario yo tenía un cargo gerencial alto, era asistente a la presidencia. Eso en líneas generales describe la relación que hubo allí, además tenía acceso permanente a las instalaciones del edificio y a las oficinas, lo cual indica que había una relación más estrecha, que como se pretende hacer ver, un simple asesor”.

Observa quien decide, que el actor en el libelo de demanda señala que, fue contratado por la empresa JMC Comunicaciones Integradas, S.A., como Asesor de la Presidencia, posteriormente en la audiencia señala que: “lo cual indica que había una relación más estrecha, que como se pretende hacer ver de un simple asesor”, con lo cual el actor pretende traer hechos nuevos durante la audiencia. Sin embargo, el actor durante el decurso de la audiencia oral señaló que la empresa lo había contratado porque había pasado por malos tiempos, y mientras se recuperaba, él estaría encargado del área administrativa, fiscal y financiera, por cuanto no había personal que realizara estas funciones y que esta situación continuó así hasta que se retiró. Ahora bien, el actor promovió como testigo a la ciudadana M.H. y al preguntársele que cargo ocupaba, respondió que comenzó en el año 2005 como Gerente de Recursos Humanos y ahora es Vicepresidente de Administración, con lo cual queda demostrado que para la fecha en que el actor estuvo prestando servicios en la empresa ya existía personal que se encargara del área administrativa y financiera, incluso el propio actor entrevistó a la testigo en el momento de su ingreso.

Por lo antes descrito se puede observar que el actor señaló que él negociaba con los clientes, que además tenía acceso a todos los sistemas de la empresas y donde podía modificar, hacía los balances, emitir reportes, etc., con lo cual queda demostrado que el actor realizaba las actividades para la cual fue contratado por la empresa y que el eran encomendadas en materia legal y contable. ASÍ SE ESTABLECE.

2) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo:

El actor señaló que cumplía un horario de trabajo de 8:30 a.m. a 2:00 p.m., de lunes a viernes y después de esa hora siempre estaba disponible para cubrir cualquier llamada que se le hiciera del personal ejecutivo de la empresa, realizando trabajos en todo momento que fuera solicitado, bien fuera en las tardes, noches o en cualquier hora, incluso en épocas de vacaciones decembrinas, en las cuales no había nadie en la oficina. Por su parte la demandada señaló que el actor no tenía obligación de acudir diariamente a la sede de la demandada, así como tampoco se encontraba sujeto a horario de trabajo alguno. Al respecto, fue promovida como testigo por las dos partes la ciudadana M.H. y al preguntarle ¿El Sr. L.A. tenía un horario específico dentro de la empresa? Respondió: no, nosotros tenemos horario de 8:30 a 12:30 y de 2:00 a 6:00, el Sr. Luís podía llegar a la hora que quisiera, irse a la hora que quisiera, bajar a tomar café a la hora que quisiera, no estaba supeditado a tener que cumplir unas horas de trabajo; y al preguntarle ¿Si faltaba algún día? Respondió: bueno él facturaba por hora, dice que trabajó 60 horas y yo le pago 60 horas, si le digo que trabajé 20 me pagan 20.

En ese sentido, debe concluir este juzgador que el accionante durante su prestación de servicio, no se encontraba sometido a una jornada de trabajo dentro de un horario y tampoco tenía la obligación de acudir diariamente a la empresa, por cuanto relacionaba en número de horas en las cuales prestaba el servicio. ASÍ SE ESTABLECE.

3) Forma de efectuarse el pago:

Señaló el actor durante la audiencia de juicio que “y la empresa lo llama de nuevo en febrero del año 2004 para encargarse del departamento administrativo, pero la figura que se buscaron en ese momento fue de una factura de unos honorarios”, que el pago realizado tenía un tope de 50 horas, es decir, que esa era la menor cantidad de horas y por estas recibía Bs.F. 2.200,00 mensuales y si relacionaba más horas de servicio prestadas se le cancelaban estas. Al respecto, fue promovida como testigo por las dos partes la ciudadana M.H. y al preguntarle ¿Cómo se tramitaban los pagos que se efectuaban por esos servicios que prestaba directamente por L.A. a la compañía? Respondió: por facturas, él nos presentaba una factura por sus servicios durante un período determinado, se procesaba en el departamento de cuentas por pagar.

Observa quien decide, que quedó demostrado en los autos, específicamente las documentales marcadas “B” a “B9”, “C” a “C6”, “D” a “D8” y “E” a “E9”, del cuaderno de recaudos Nº 1, promovidas por la demandada y que no fueron atacadas por la parte actora, que el actor presentaba la relación de horas y la factura correspondiente, en la cual se evidencia que el el pago realizado era por concepto de honoraros profesionales del período que se estuviere facturando. ASÍ SE ESTABLECE.

4) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

El actor en la audiencia de juicio señaló que “en esta empresa yo tenía acceso permanente, aparte de todos los trabajos de supervisión que realizaba, supervisaba negociaciones con clientes, con proveedores como casa productora, donde se estipulaba un descuento o un ingreso adicional para la empresa, lo negociaba directamente en el caso de las casas productoras y con los proveedores que tenían descuentos, se facturaba al proveedor y si no pagaban eran pérdidas para la empresa. Tenía acceso a todos los sistemas administrativos de la empresa, donde podía modificar, hacía los balances, emitir reportes, etc.”, (…) En cuanto a la supervisión siempre estaba pendiente que pasó con este cliente, con este proveedor, qué pasó con este informe que no se ha emitido; cuando se habla de control disciplinario yo tenía un cargo gerencial alto, era asistente a la presidencia.

Si bien es cierto que el actor no tenia personal a su cargo y al mismo tiempo no tenía un superior jerárquico, por cuanto como el mismo lo señala, podía realizar y supervisar negociaciones con clientes, incluso negociaba directamente con las casa proveedores que tenían descuentos, lo cual denota la autonomía e independencia que tenia la actividad desarrollada por el actor en el ejercicio de sus funciones como profesional del derecho y de la contaduría, a favor de la demandada. ASI SE ESTABLECE.

5) Inversiones y suministro de herramientas, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio:

Si bien el actor señala que prestaba sus servicios todos los días y que debía acudir a la sede de la demandada, cuando fue interrogada la testigo M.H. y le preguntaron ¿El Sr. Argenis tenía un espacio físico destinado exclusivamente para su uso? Respondió: no, ese espacio cuando el estaba él lo podía usar, venga acá, allí está ese escritorio desocupado, allí hay una máquina, la puede usar y haga el trabajo mientras yo estoy aquí, pero cuando yo me retiro igual puede venir otra persona y hace el trabajo porque es el espacio que tengo desocupado.

Por otra parte, en lo que respecta al elemento de exclusividad, se desprende de autos que el actor realizaba actividades para otras personas, por ejemplo, actuar como abogado litigante, por lo que se concluye que el actor prestaba servicios personales como abogado especialista en el laboral tanto para la demandada como para personas extrañas a la demandada. ASI SE ESTABLECE.

6) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

La demandada en el caso de autos, es una sociedad civil cuyo objeto social tiene por finalidad la publicidad, tal como lo señaló el actor. En cuanto a las cargas impositivas, se observa de las documentales marcadas “B” a “B9”, “C” a “C6”, “D” a “D8” y “E” a “E9”, del cuaderno de recaudos Nº 1, que la demandada le hacía retenciones al actor por concepto de Impuesto Sobre la Renta, las cuales no constan en autos, que las mismas hayan sido enteradas al ente respectivo por la referida sociedad civil. ASI SE ESTABLECE.

7) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio:

Ya se ha determinado anteriormente que el actor recibía como contraprestación por los servicios prestados a la demandada honorarios profesionales, y para recibir el pago de dichos honorarios el actor generaba facturas a la demandada con la finalidad de proceder a su cancelación.

Ahora bien, visto que la labor del actor no se encontraba sometida a una jornada de trabajo, que no tenía un espacio físico en la sede de la demandada, ni un control disciplinario de un superior jerárquico; que la actividad desarrollada por el actor, era en forma autónoma e independiente y que no existía exclusividad; que la contraprestación percibida por el actor, no tenía por las consideraciones antes mencionadas, carácter o naturaleza salarial, son todas ellas, razones suficientes para que este sentenciador deba considerar que en el caso de autos, la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad de la prestación del servicio por parte del actor a favor de la sociedad mercantil JMC Comunicaciones Integradas, S.A, es decir, este sentenciador concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica subordinada, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.A.G.B. en contra de la demandada JMC COMUNICACIONES INTEGRADAS, S.A.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de 2009. Años: 199° y 150°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA

ABOG. DANIELA GONZALEZ

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/DG.