Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 16 de Marzo de 2011

Compete a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.A.B.N., conjuntamente con su apoderado judicial Abogado NAUDY SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.841, contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, que declarara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de divorcio, incoada por el ciudadano M.A.B.N., venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-11.043.538, en contra de la ciudadana J.A.D.V.M.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-10.279.458, con fundamento en las causales Primera y Segunda establecidas en el articulo 185 del Código Civil, por no probarse las mismas. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: A fin de garantizar el interés superior de niños, niñas y adolescentes consagrado en el artículo 08 de al ley especial que rige esta materia, y preservar la integridad personal y el nivel de vida adecuado, se establece lo siguiente: La P.p. y la Responsabilidad de Crianza sobre los niños, serán ejercidas por ambos progenitores. La Custodia será ejercida por la madre. En cuanto a la Obligación de Manutención, se fija la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIBVARES EXACTO (Bs. 350,00), monto que el padre deberá depositar mensualmente en la cuenta de ahorros de la Entidad Bancaria Banesco. Asimismo, el padre ha de aportar el 50% de los gastos extraordinarios tales como: medicinas, tratamientos médicos, consultas médicas, vestido, calzado, recreación y deporte. Igualmente, se fija una bonificación especial por igual monto establecido como Obligación de Manutención, para gastos escolares para el mes de agosto, y otra bonificación por el mismo monto, para gastos navideños para el mes de diciembre de cada año. En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, se mantiene el fijado por las partes y debidamente homologado por la extinta Sala 2 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial. TERCERO: Una vez firme la decisión, se ordena la remisión de este asunto, con oficio, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección que corresponde la ejecución de este fallo. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

En fecha 17 de enero de 2011, el ciudadano M.B.N., conjuntamente con su apoderado judicial Abogado NAUDY SANCHEZ, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos mediante auto proferido por la A quo en fecha 26 de enero de 2011 y ordenada la remisión de las actuaciones a esta Alzada; recibidas en fecha 07 de febrero de 2011, dictándose auto de entrada; en fecha 15 de febrero de 2011 se fijó la oportunidad para el 03 de marzo de 2011, las 11:00 de la mañana, para que tenga lugar la celebración de la audiencia de apelación, indicándose a la parte recurrente que tiene un lapso de cinco (05) días hábiles contados a partir del 15 de febrero de 2011, exclusive para que presente el escrito de fundamentación del recurso.

Llegada la oportunidad de decidir, se observa:

Capitulo II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el procedimiento por motivo de Divorcio 185, fundamentada en el ordinal 1º y 2º del Código Civil, por el ciudadano M.A.B.N., mediante su apoderado judicial abogado NAUDY SANCHEZ, contra la ciudadana J.D.V.M.M..

Aduce el demandante en su escrito libelar que, en fecha 20 de mayo de 1994, su mandante contrajo matrimonio civil con la ciudadana J.D.V.M.M., por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Los Salías, San A.d.L.A.d.E.M., registrando como último domicilio conyugal en Avenida perimetral, calle Ermita, Residencias Anita, piso 09, apartamento 94, San A.d.L.A., Municipio Los Salías, Estado Miranda y que de la consumación del matrimonio procrearon un (01) hijo, que llevan por nombre (identidad omitida), actualmente de diez (10) años de edad.

Indica el demandante que las relaciones conyugales entre su mandante y la ciudadana J.D.V.M.M., los primeros meses transcurrieron de manera común y natural, como toda pareja joven de clase media, con la característica especifica, que el ciudadano M.A.B.N., siempre en su empeño de darle lo mejor a su hijo y a su cónyuge, se dedicó a trabajar para sostener a su familia y proporcionarles el estatus de prosperidad que toda pareja ansía, se podría deducir de ello, el por que, a pesar de la gravedad de la situación, aún para la fecha ambos se encuentran subsumidos en una especie de circulo vicioso matrimonial, circunstancia última que pretende solventar de la mejor manera posible.

Señaló que en el año 1998 cuando la cónyuge J.A.D.V.M.M., de manera paulatina y sistemática decidió abandonar sus deberes elementales como cónyuge, no obstante, tal decisión enigmática e inexplicable para el momento y, dado el afecto, cariño, amor, comprensión que le profesaba su representado a ella, hoy ilimitadamente a su hijo, se empeñó en materializar y manifestarle mas abiertamente tal sentimiento (con la idea de influir en revertir tal hecho), obteniendo un respuesta cada vez más radical y negativa, al punto que a la presente fecha se ha seccionado el dialogo entre los cónyuges, desatendiéndose así los deberes de socorro y atención y consideración.

Además de lo expuesto, la ciudadana J.A.D.V.M.M., dejó de ocuparse intencionalmente de sus cargas y obligaciones elementales y básicas, para con su marido en su totalidad, que en definitiva configuran la clara demostración de abandono moral, rechazo e incumplimiento de sus deberes conyugales.

A pesar de que su mandante intentó solventar la situación, con todo ánimo conciliatorio viable, ya para la fecha el ciudadano M.A.B.N., ha comprendido la irreversibilidad del abandono. No obstante, a lo anteriormente señalado la ciudadana J.A.M.M., dio a luz a un niño extramarital el cual lleva por nombre (identidad omitida), quien nació el catorce (14) de febrero de 2007, prueba de su infidelidad.

Hecha la manifestación anterior solicita, se admitan tales hechos como la verdad real, que se aplique el derecho de máximas experiencias, doctrina y jurisprudencia y se declare con lugar todos los pronunciamientos respectivos, decretando la disolución del vínculo matrimonial.

Admitida la demanda en fecha 24 de noviembre de 2009, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y el emplazamiento de las partes a comparecer personalmente al primer acto conciliatorio. En esta misma fecha la A quo dictó auto aparte, en el cual admitió los medios probatorios enunciados en el libelo de demanda.

En fecha 15 de diciembre de 2009, el apoderado judicial de la parte demandante solicito mediante diligencia, se citara a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Procedimiento Civil, todo ello, en virtud de la negativa de la ciudadana J.A.D.V.M.M. en recibir y firmar la boleta de citación.

Mediante auto de fecha 21 de enero de 2010, el A quo acordó librar boleta de notificación a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en le articulo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 24 de febrero de 2010, el Secretario adscrito al Tribunal A quo, dejó constancia de haberse dirigido al lugar de residencia de la parte demandada, al llamar al inmueble no fue atendido por persona alguna, por lo que procedió hacer entrega de la boleta al ciudadano A.M., quien dijo ser vigilante de la residencia.

Llegada la oportunidad para llevarse a efecto el primer acto conciliatorio, el A quo dejó constancia expresa de la comparecencia de la parte demandante, conjuntamente con el apoderado judicial, mas no así de la parte demandada, ni por si misma, ni por medio de apoderado judicial.

En fecha 21 de abril de 2010, compareció por ante el Tribunal A quo el ciudadano M.A.B.N., quien consignó mediante diligencia constancia de haber asistido al Laboratorio CESSAN, además de ello indico que la parte demandada no compareció la ciudadana J.A.D.V.M.M. ni el niño (Identidad Omitida).

En fecha 04 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante solicito se libre nuevo oficio al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, a fin de que fijen nueva oportunidad para efectuar la prueba de ADN. Así mismo, se designaré como correo especial a los fines legales consiguientes.

En fecha 08 de noviembre de 2010, la A quo dictó auto en cual acordó remitir el presente asunto a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en virtud de la entrada en vigencia plena de la Ley Especial en este Estado.

En fecha 22 de junio de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante solicito el avocamiento del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.

En fecha 06 de julio de 2010, mediante auto se avoca al conocimiento de la causa la jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del la Circunscripción Judicial de Estado Miranda con sede en Los Teques, por ende, ordenó librar las boletas correspondientes.

Llegada la oportunidad se celebró el 2º acto reconciliatorio dejándose constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ni por sí misma, ni por medio de apoderado judicial. La parte demandante solicito se ordene la renovación del acto de admisión de los medios de prueba.

En fecha 21 de julio de 2010, la jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques, dicto auto en el cual decretó la renovación del acto de admisión de los medios de probatorios, quedando únicamente nulo el auto de fecha 24 de noviembre de 2011.

Mediante auto de fecha 21 de julio de 2010, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques acordó fijar la audiencia en fase de sustanciación para el 18 de agosto de 2010.

En fecha 29 de julio de 2010, la Secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, dejó constancia de haber realizado llamada telefónica a la ciudadana J.A.D.V.M.M., a fin de informarle la fecha de la audiencia de sustanciación.

En fecha 17 de septiembre de 2010, el tribunal Primero de primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques acordó diferir la audiencia de sustanciación en virtud del receso judicial, siendo fijada la oportunidad para el 01 de octubre de 2010.

En fecha 04 de octubre de 2010, se acordó diferir nuevamente la audiencia de la fase de sustanciación, por cuanto no hubo audiencia, siendo fijada para el 21 de octubre de 2010.

En fecha 05 de octubre de 2010, la Secretaria adscrita al Tribunal Primero de Primera Instancia de Medición y Sustanciación de esta misma Circunscripción con sede en Los Teques, dejó constancia de haber realizado llamada telefónica a la ciudadana J.A.D.V.M.M., con el fin de informarle el día y hora de la audiencia en fase de sustanciación.

Llegada la oportunidad de la audiencia en fase de sustanciación, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada, conjuntamente con su apoderado judicial, más no así la parte demandada ni por sí misma, ni por apoderado judicial. Así mismo se declaro concluida la fase de sustanciación y así fue declarado y, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos, a fin de que sea Distribuido al tribunal Primero de primera instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques.

En fecha 03 de noviembre de 2010, el A quo dictó auto en el cual se avoco al conocimiento de la causa, libró las boletas correspondientes.

En fecha 22 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante se dio por notificado del avocamiento del A quo. Por otra, el

A quo dejó constancia mediante acta de la no comparecencia de la ciudadana J.A.D.V.M.M., ni por si misma, ni por medio de apoderado judicial.

En fecha 24 de noviembre de 2010, la juez A quo, fijó la oportunidad para la audiencia de juicio, siendo el 14 de diciembre de 2010.

En fecha 24 de diciembre de 2010, se celebró la audiencia de juicio. Dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante debidamente representado por su apoderado judicial. Igualmente, de la comparecencia de la parte demandada ni por si, ni por medio dem apoderado judicial.

En fecha 21 de diciembre de 2010, la A quo dictó el fallo integro.

En fecha 17 de enero de 2011, la parte demandante conjuntamente con su apoderado judicial APELO de la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011.

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

Se observa que adjunto al escrito de demanda fueron consignadas las siguientes documentales:

 Copia certificada del acta de matrimonio entre los ciudadano M.A.B.N. y J.A.D.V.M.M..

 Copia certificada del acta de nacimiento del niño (Identidad omitida).

 Copia certificada del acta de nacimiento del niño (Identidad omitida).

Por otra parte promovió las testimoniales:

 De los ciudadanos N.D.R.F., SORANA COROMOTO RIVERO DE BALZA, J.G.B.C..

Experticia:

 Se realice prueba de ADN a los ciudadanos M.A.B.N. y J.A.D.V.M.M. y el niño (Identidad omitida).

Capitulo III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión proferida en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, en su parte dispositiva declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de divorcio, incoada por el ciudadano M.A.B.N., venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº v-11.043.538, en contra de la ciudadana J.A.D.V.M.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-10.279.458, con fundamento en las causales Primera y Segunda establecidas en el articulo 185 del código Civil, por no probarse las mismas. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: A fin de garantizar el interés superior de los niños consagrado en el artículo 08 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y preservar la integridad personal y el nivel de vida adecuado, se establece lo siguiente: La P.p. y la Responsabilidad de crianza sobre los niños, serán ejercidas por ambos progenitores. La Custodia será ejercida por la madre. En cuanto a la Obligación de Manutención, se fija la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIBVARES EXACTO (Bs. 350,00), monto que el padre deberá depositar mensualmente en la cuenta de ahorros de la Entidad Bancaria Banesco. Asimismo, el padre ha de aportar el 50% de los gastos extraordinarios tales como: medicinas, tratamientos médicos, consultas médicas, vestido, calzado, recreación y deporte. Igualmente, se fija una bonificación especial por igual monto establecido como Obligación de Manutención, para gastos escolares para el mes de agosto, y otra bonificación por el mismo monto, para gastos navideños para el mes de diciembre de cada año. En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, se mantiene el fijado por las partes y debidamente homologado por la extinta Sala 2 de Protección de Niños, niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial. TERCERO: Una vez firme la decisión, se ordena la remisión de este asunto, con oficio, al Tribunal Primero de Primera Instancia de mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección que corresponde la ejecución de este fallo. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE…

(Fin de la cita)

Fundamentó tal decisión en lo siguiente:

…Nuestro texto constitucional, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; la cual determina un régimen jurídico inalterable para los cónyuges. Ahora bien, entre los efectos jurídicos establecidos de esta institución se encuentran la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente de conformidad a lo que establece el artículo 137 del Código Civil, empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos o incumplimiento de los deberes conyugales que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del divorcio siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él. En el caso de bajo análisis, el ciudadano M.A.B.N. demando a la ciudadana J.A.D.V.M.M. por las causales 1º Y 2º del artículo 185 del Código Civil, por adulterio y abandono.

Que durante el proceso se cumplieron todas las formalidades legales previstas en materia de Divorcio, correspondientes para su validez. Y ASÍ SE DECLARA. Ahora nuestra legislación establece en su “Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

...omissis…

1º El Adulterio 2° El abandono voluntario.

. La doctrina establece el abandono voluntario como causal de divorcio, el cual consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales tales como; deberes de asistencia, de socorro, de convivencia, etc.

Para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sean graves, voluntarias e injustificadas.

En tal sentido la doctrina ha establecido: Es grave: cuando el incumplimiento de los deberes conyugales corresponde a una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos causales entre los esposos. Es voluntaria: cuando es intencional; que no existan motivos que obliguen al abandono, que lo haga en contra de su voluntad, porque si no, no existe la voluntad de abandonar el hogar. El abandono debe ser con el propósito conciente y preciso de hacerlo. Es injustificado: cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio.

De la otra causal invocada, la 1º del citado artículo del Código Civil, del adulterio, dícese de ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer, siendo uno o ambos casados. Fácilmente se advierte que, aún en las legislaciones que admiten el delito de adulterio, con justicia o sin ella, la realidad legislativa muestra que el adultero ha gozado del favor civil y penal frente a la adultera, social y jurídicamente en posición peor, por la mayor moralidad exigida a la mujer casada, en lo concerniente a la infidelidad conyugal a que se refiere el ordinal 1º del artículo 185 del Código Civil, causal que no fue probado por el actor, por lo que mal podría ser declara con lugar la disolución del vínculo matrimonial basado en dicha causal, en consecuencia es procedente y ajustado a derecho declarar sin fundamento la causal 1º del citado artículo, invocada por la actora en el libelo. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a las deposiciones rendidas, por los testigos promovidos por la parte demandada, ciudadanos Identidad Omitida en Cumplimiento del art. 65 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y de las deposiciones que concatenadas con los hechos alegados por la parte demandante, quedando demostrado que fueron contestes en sus dichos, en cuanto al conocimiento que tienen de los ciudadanos M.A.B.N. y J.A.D.V.M.M. y en relación al lugar de habitación de estos, se puede evidenciar que la cónyuge ciudadana J.A.D.V.M.M. sigue habitando en el domicilio donde ambos hicieron vida en común, es decir, en el domicilio conyugal, asimismo, se desprende, de las deposiciones rendidas por el testigo J.G.B.C., promovido por la parte actora, que el ciudadano M.A.B.N., parte accionante, fue quien abandonó el domicilio conyugal, este Tribunal valora las precedentes deposiciones de conformidad con el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, el ciudadano MIIGUEL A.B.N., parte accionante, en declaración rendida durante la audiencia de juicio, manifiesta haber abandonado el domicilio conyugal, declaración de parte, la cual se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

En este sentido, cabe resaltar que en el caso bajo estudio, no quedó probado en autos el abandono voluntario de la cónyuge J.A.D.V.M.M., ni a través de las documentales, ni de las testimoniales evacuadas en juicio, por lo cual la acción no debe prosperar con basamento en dicha. Así pues, esta Juzgadora, acoge el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, en el expediente Nº R.C. N° AA60-S-2007-001533, resolución N° 0107, con ponencia del Doctor L.E.F.G., plasmó cuanto sigue:

…Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial (Resaltado añadido)”.

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.-

…

.

(Fin de la cita)

Capitulo IV

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Mediante escrito presentado por ante esta Alzada en fecha 28 de febrero de 2011, la parte recurrente, conjuntamente con su abogado alegaron, entre otras cosas:

Que, la jueza A quo no apreció, ni consideró , el factor humano, toda vez que resulta paradójico, que existiendo un hijo habido fuera del matrimonio, procreado por la cónyuge demandada, se castigue al demandante de continuar con el vinculo matrimonial estéril.

Que, la recurrida no, pondera todos y cada uno de los elementos que fueron concatenados, argumentados, probados y señalados, en la audiencia de juicio y en todo el proceso.

Que, aunado a lo anterior, existe un elemento funcional que la A quo no consideró al señalar “incontinenti” que fue el cónyuge quien abandono el hogar común, porque la cónyuge actualmente habita en el domicilio donde se constituyo el domicilio conyugal.

Que, la A quo no ponderó lo expresado por los testigos que indica que estuvieron contestes en que la cónyuge desde el año 1998 abandonó al ciudadano M.A.B.N., moral y materialmente, silenciado la recurrida dichas testimoniales, desconociendo el histórico cronológico de lo que ocurre y puede ocurrir en el transcurso de 12 años.

Que, el ciudadano M.A.B.N., nunca señaló de forma categórica haber abandonado el hogar común, mas sin embargo la recurrida así lo infiere, desnaturalizando sus respuestas e infiriendo un hecho sin ninguna determinación, ni elemento de convicción cierto.

Finalmente, solicito declare con lugar el recurso de apelación y sea revocado íntegramente el fallo dictado en fecha 21 de diciembre de 2010.

Capitulo V

DE LA AUDIENCIA

En la oportunidad que tuvo lugar la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante acta levantada al efecto, se dejo constancia de:

En el día de hoy, miércoles nueve (09) de marzo de dos mil once (2011), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), oportunidad para llevarse a efecto la celebración de la audiencia oral de formalización del recurso de apelación que se tramita en el expediente distinguido con el Nº 11-7456, ejercido por el ciudadano M.A.B.N., titular de la cedula de identidad Nro. 11.043.538, conjuntamente con su apoderado judicial Abogado NAUDY S.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.841, contra la decisión de fecha 21 de diciembre de 2010, por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques. Se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, haciendo acto de presencia el ciudadano M.A.B., titular de la cédula de Identidad V-11.043.538, domiciliado en Urbanización Llano Alto, residencias El Águila, Torre C, PH 01, Carrizal Estado Miranda, conjuntamente con su apoderado judicial Abogado NAUDY S.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 50.841. Igualmente, se deja constancia de la no comparecencia de la ciudadana J.A.D.V.M.M., titular de la cedula Nº 10.279.458, ni por si, ni por medio de apoderado judicial. Presentes la Dra. Y.D.C.D., Jueza Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la ciudadana Secretaria, abogada KIAMARIS MAITA PINTO y el ciudadano Alguacil, R.D.. Seguidamente se ordena a La Secretaria, ciudadana KIAMARIS MAITA PINTO a dar lectura al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sobre los deberes de las partes y de los apoderados. Igualmente se deja constancia que la presente audiencia no fue reproducida audiovisualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 488-E de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por no contar con los medios para hacerlo. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Jueza, quien expuso: “Con vista de la causa, se le concede la palabra a la parte recurrente a los fines de que exponga sus alegatos y defensas en forma oral y pública.” A continuación, la parte recurrente expone: “ Fundamentamos el presente recurso, primeramente en cuanto a la desaplicación de la doctrina sentada por la Sala de Casación Social, de nuestro M.T. referente al contenido explícito de lo que se ha llamado como divorcio-solución, a partir del año 2000 y aplicado pacíficamente hasta la fecha. En el caso específico ocurre una circunstancia sumamente compleja, con el matrimonio cuya disolución se demanda, puesto que la cónyuge en específico, desde el año 1998 abandonó el hogar siendo ello así, sin que subsista entre los cónyuges vida en común, en el año 2007 la referida cónyuge tuvo un hijo habido fuera de ese matrimonio, si se quiere estéril, desde todo punto de vista, por lo cual ese solo hecho grave implicaría que se aplicara la referida doctrina, que como en sì misma expresa, si bien es estado debe garantizar la institución del matrimonio como núcleo de la familia, en ciertas circunstancias de vida ese hecho es circunstancial, puesto que no se puede mantener una unión que lejos de producir los beneficios de la sociedad, produce ciertamente por decirlo así, una especie de tortura entre los cónyuges, dado que hay hechos que no pueden ser olvidados y contrarían el espíritu y propósito de una unión en pareja, al caso concreto, esa circunstancia señalada de un hijo fuera del matrimonio y de la no convivencia desde el año 1998, se configura dentro del propio sentido de la referida doctrina. Con respecto al proceso, se observa claramente la conducta de la demandada en no comparecer a ninguno de los actos, mas aun cuando se le ha señalado la circunstancia real por la cual se fundamenta la demanda. El juez de instancia, por su parte, en la sentencia de mérito no ponderó dicha conducta, desaplicando igualmente todo el contenido de las normas establecidas en el artículo 508 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, en el acta de audiencia se puede observar que los testigos presentados estuvieron contestes en el abandono de la cónyuge en el año de 1998, circunstancia que tampoco se evalúa en la sentencia recurrida, puesto que se debió señalar incluso, el porqué dichas testimoniales no son tomadas en cuenta, más aun, no se configura el hecho histórico de que se trata de un alegato, a partir del año 1998, que debe ser considerado en su justa medida, de acuerdo a su cronología y que efectivamente estamos hablando de un abandono que data de más de doce años. Solicito respetuosamente se aplique la doctrina referida, se observen los vicios indicados y se declare en la definitiva y en justicia con lugar el recurso y la disolución del referido vínculo matrimonial.” Es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza expone: En virtud de la potestad que me confiere el Artículo 488-D, procedo a retirarme para dictar el fallo respectivo, el cual será proferido a las dos de la tarde (02:00 p.m.). Es todo.”.

Siendo la oportunidad para decidir el presente procedimiento, esta juzgadora hace las siguientes observaciones:

Capitulo VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por el recurrente, así como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis sub judice, observa:

Con motivo de la celebración del matrimonio nacen obligaciones y deberes recíprocos entre los esposos (fidelidad, asistencia, contribución a las cargas familiares, etc.); establecida por la ley tales obligaciones y los derechos correlativos que pueden producirse; surge con motivo de las violaciones posibles, las causas de divorcio (motivos justificados) que permiten accionar la terminación definitiva del vínculo conyugal; causas estas que en nuestra legislación son taxativas; cualquier conducta alegada por uno de los cónyuges que pretenda la disolución del vínculo conyugal debe concurrir, subsumirse en una de las causales señaladas en el artículo 185 del Código Civil.

Con el matrimonio, hombre y mujer hacen una vida en común; caminan juntos en la realización de intereses compartidos, que incluye el afecto, la asistencia, la cohabitación, la procreación y la satisfacción sexual entre otros. Ahora bien, es cierto, que aunque puedan faltar temporalmente como la cohabitación, la procreación o las relaciones sexuales, sin embargo ello no implica necesariamente perturbación esencial del vinculo, así como múltiples parejas podrán prescindir de la procreación sin que ello denote elemento de perturbación en una relación matrimonial, la cual se soportará en un lazo afectivo de orden superior.

Así las cosas, el abandono voluntario previsto en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil es una causa genérica de divorcio, y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están en vivir juntos y de socorrerse mutuamente. Así, sería causal de divorcio involucrada en ese numeral el hecho positivo de uno de los cónyuges de separarse sin causa justificada de la casa común; también lo sería el hecho negativo de la esposa de no seguir voluntariamente al marido al sitio donde éste fije su residencia, y también cuando, pudiéndolo, uno de los esposos se niega a prestarle socorro al otro.

El abandono voluntario a que se refiere la Ley, es aquel llevado a efecto por propia determinación del cónyuge, sin intervención o influencia de causa extraña al libre querer de quien incurre en abandono, que no sea fruto o efecto de violencia, de coacción física o moral. En esta materia de orden público, que atañe directamente a la familia y al Estado, no basta que se demuestre el alejamiento del hogar, sino que debe inquirirse, en lo posible, las causas, motivos y circunstancias diversas que lleven al ánimo del juez o jueza a la convicción de que el abandono ha sido libre, caprichoso, deliberado y no producto de circunstancias contrarias al querer del cónyuge aparentemente culpable, por causa de necesidades inevitables de fuerza mayor.

En el caso que se encuentra sometido a estudio, quien decide observa con atención el hecho cierto alegado por la parte demandante, en cuanto a que la ciudadana J.A.D.V.M.M., decidió abandonar sus deberes elementales como cónyuge, de manera paulatina y sistemática, situación que se presentó a partir del año 1998, que contrariamente a lo que significa y representa la vida en matrimonio, dejó de ocuparse intencionalmente de sus obligaciones elementales y básicas para con su marido, lo que se configura en abandono moral, rechazo e incumplimiento de sus deberes conyugales, pues a decir del demandante, carece de apoyo y afecto por parte de la hoy demandada en divorcio, aunado ello a la circunstancia cierta de que la ciudadana J.A.D.V.M.M. dio a luz a un niño en fecha 14 de febrero del año 2007, quien fue inscrito en el Registro Civil de Personas del Municipio Los Salías del Estado Miranda, tal como consta de la Copia Certificada del Acta de Nacimiento, observando esta Juzgadora la circunstancia de que el niño fue presentado solo por la ciudadana J.A.D.V.M.M., quien invoca el estado civil Soltera, cuando lo cierto es que para la fecha permanecía unida en matrimonio con el ciudadano M.A.B.N., hechos estos que adminiculados con el material probatorio valorado por el A quo y ratificado en esta instancia, se debe determinar sin lugar a dudas que, efectivamente hay una separación de hecho de ambos cónyuges, separación que data del año 1998, hasta la presente fecha. Por otra parte, se evidenció de las deposiciones de los testigos los cuales fueron contestes, específicamente la ciudadana N.D.R.F., cuando le preguntan ¿cómo era el trato entre los ciudadanos, J.A.D.V.M.M. Y M.A.B.N., quien respondió textualmente lo siguiente

…total indiferencia como un desconocido total…”, además de dejar constancia expresa que trabajaba y se quedaba a dormir en la residencia de ambos, presenciando la testigo la conducta de la demandada, demostrado igualmente de las actas del expediente que existe acuerdo entre las partes, respecto del Régimen de Convivencia Familiar, en beneficio del adolescente (Identidad omitida), debidamente homologado por el extinto Tribunal Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.

Expuesto lo anterior, esta juzgadora observa que la relación se encuentra deteriorada hasta el punto que los cónyuges se han distanciado por largo tiempo y, de hecho separados de residencias, tales circunstancias conllevan a concluir que existe una actual e irreparable fractura del vínculo conyugal, y que si bien el matrimonio constituye un pilar fundamental de la sociedad y el Estado debe protegerlo, ello no puede estar por encima de mantener a ultranza uniones que en su esencia, ya nada conservan de los valores fundamentales que llevan a un hombre y a una mujer a comprometerse pública y legalmente a cumplir las obligaciones y deberes propios del matrimonio.

Ciertamente, la Sala de Casación Social, desarrollo y estableció los parámetros de la 3procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio de 2001, en lo siguientes términos:

…Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva el estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de un causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común efecto; por tanto las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro solo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…

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En consecuencia, esta Juzgadora pasa a verificar la correcta aplicación del derecho al caso sometido a su consideración, de conformidad con el aforismo iura novit curia, que le permite determinar cuál es la norma aplicable al caso que le ocupa, conforme al reiterado criterio jurisprudencial de nuestro m.T.. Al respecto, en sentencia de la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de julio de 1987, con Ponencia del Magistrado RENÉ PLAZ BRUZUAL, se dispuso:

(…)La jurisprudencia de esta Corte ha reiteradamente indicado que en virtud del principio iura novit curia, los jueces están totalmente facultados para elaborar argumentos de derecho en base a fundamentar en ellos su decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional; aplicar el derecho no alegado por las partes, o interpretar de diversa forma las normas que las partes invoquen, no implica necesariamente el que se estén supliendo defensas no alegadas por ellas, ya que a la iniciativa de las partes corresponde únicamente el alegato y prueba de los hechos, pero no la determinación e interpretación de las normas jurídicas aplicables (…)

En virtud de lo anteriormente explicado y en aplicación a la Doctrina de nuestro m.T. debe esta Juzgadora revocar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en los Teques, en consecuencia, declara con lugar la apelación, como se declarara de manera en el dispositivo Y ASI SE DECIDE.

Capitulo VII

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, T.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: