Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 25 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-000230

ASUNTO : IP01-R-2009-000044

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

JUEZ PONENTE: A.A. RIVAS

• Fiscal Tercero del Ministerio Público: ABG. A.O.M.R..

• Imputado: YOXAEL DE J.R..

• Defensores Privados: ABOGADOS AGUSTÍN CAMACHO Y CASTOR DÍAZ.

• Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.

• Delito: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el ABG. A.O.M.R., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público, contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, presidido por la Abogada E.P.L., el día 16 de febrero de 2009, en el asunto IP01-P-2009-0000230, resolución esta que impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano YOXAEL DE J.R., venezolano, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad 13.902.812, soltero, Carpintero, y domiciliado en la urbanización C.V., calle 2, sector 5, casa Nº 15 de esta ciudad de Coro Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Se observa al folio 39 de las actuaciones, auto dictado por el Tribunal de Instancia en fecha 26 de marzo de 2009, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Defensa Privada, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que las mismas se hicieron efectivas el día 10 de marzo de 2009 y fueron agregadas al asunto el día 11 de marzo de 2009; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la Defensa privada no consignó escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 02 de abril de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente al Juez A.A. Rivas.

En fecha 07 de abril de 2009, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan en los folios 19 al 26 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, la cual es del siguiente tenor:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, existiendo un hecho Punible que merece pena corporal, cuya acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen elementos de Convicción para estimar que el Imputado es el autor del mismo, RESUELVE: PRIMERO: Declara SIN Lugar la solicitud Fiscal sobre la imposición de una Medida Privativa Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Se le Impone al ciudadano imputado Yoxael De J.R., venezolano, titular de la cedula de identidad N° 13.902.812, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Carpintero, nacido en fecha 31/07/1976, de 32 años de edad, domiciliado en la Urbanización C.V., Calle 2, Sector 5, Casa N° 15 de color azul en la entrada de la vereda, de esta ciudad de Coro Estado Falcón; por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada siete (07) días, por ante este tribunal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 256 ordinal 3° ejusdem. TERCERO: El presente procedimiento se seguirá por la vía del procedimiento ordinario a solicitud del Ministerio Público conforme a lo establecido en el artículo 373 de la N.A.P..

Así mismo se publica la presente decisión conforme a lo establecido en los artículos 173 y 177 de la Ley Adjetiva Penal y se ordena notificar a las partes de la publicación del presente fallo.

Remítanse las actuaciones en su oportunidad a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. Cúmplase”.

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial, el día 16 de febrero de 2009, en el asunto IP01-P-2009-0000230, resolución que impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano Yoxael de J.R.; por las siguientes razones:

Señaló la Vindicta Pública, que se evidencia del contenido de la norma, que el legislador establece supuestos que debe tomar en cuenta todo juzgador al momento de proveer sobre la solicitud del Ministerio Público, relacionada con la aplicación de cualquier medida de coerción personal a favor o en contra del imputado, no siendo menos cierto que en el presente caso la Fiscalía tuvo suficientes motivos para precalificar los hechos bajo la figura o tipo penal de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y más aun razones de peso atendiendo a las circunstancias del caso en particular, para solicitar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YOXAEL DE J.R. de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y en concordancia con lo establecido en los artículos 253, no entendiendo el Ministerio Público como la ciudadana juzgadora, si bien es cierto da por sentado la existencia del hecho punible al hacer un análisis exegético de la norma antes señalada en el artículo 250, obvia la solicitud hecha por el Ministerio Público en la audiencia de presentación y sin fundamentar el por qué de su no procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que ajustada a derecho se hizo de conformidad con el artículo 253 de la Ley Adjetiva haciéndose extensiva la violación flagrante de esa norma por demás prohibitiva y que impide el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad cuando el justiciable como persona natural, está revestido de conducta predelictual negativa, entiéndase esta no como antecedentes penales que emanan de cualquier sentencia condenatoria que haya recaído en su contra por un Tribunal de la República, aunado al hecho de que el delito precalificado por la vindicta pública la pena a imponer que es lo que toma en cuenta el legislador patrio, en su límite máximo sobrepasa los tres años, dadas estas circunstancias le cuesta al Ministerio Público creer, como una solicitud ajustada a derecho y en todo el sentido del espíritu propósito y razón de la norma jurídica sin ninguna justificación que desmorone lo solicitado se declare sin lugar, por cuanto, insiste, la Fiscalía se ajustó a los presupuestos de la norma in comento.

En otro orden de ideas, expresa, establece la ciudadana jueza en la decisión recurrida para el otorgamiento de la medida a la cual hizo acreedor al imputado los principios que en materia procesal funcionan cuando efectivamente la persona a quien se le señala como autor o participe de un hecho es un delincuente primario, ya que como es sabido el derecho penal y procesal penal su acción está encaminada hacia la parte social como medida regenerativa del ser humano y así ser reinsertado en la sociedad, pero es el hecho que en el caso de marras no tiene ningún efecto lo acotado por los razonamientos antes esbozados, ya que el imputado por su conducta negativa no se hace acreedor de cualquier medida por cuanto la ley así lo prohíbe siendo sabio nuestro legislador para pelear esa situación cuando el ciudadano hace de la delincuencia su mundo habitual.

Por último solicitó a esta Corte de Apelaciones se declare con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia revoque la decisión recurrida dictada por la Jueza Tercera en funciones de Control en razón de que la misma, su inmotivación y silencio ante el pedimento realizado por el Ministerio Público la hace violatoria de los preceptos aplicables al debido proceso y por consiguiente nula al violentar el artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal y que en ningún momento tomó en cuenta para llegar a lo decidido el contenido en los dispositivos previstos en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordene la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado YOXAEL DE J.R. y redistribución del presente asunto a otro juez de control de este Circuito Judicial Penal.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

´

Tal como se estableció con anterioridad, el presente recurso de apelación de auto ha sido ejercido por parte de la representación del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en S.A. deC., el día 16 de febrero de 2009, en el asunto IP01-P-2009-0000230, que impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano YOXAEL DE J.R., venezolano, de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad 13.902.812, soltero, Carpintero, y domiciliado en la urbanización C.V., calle 2, sector 5, casa Nº 15 de esta ciudad de Coro Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de A. deF., previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

Ahora bien, es imperativo para esta Corte de Apelaciones señalar que el asunto principal que se sigue contra el encausado de autos por un procedimiento practicado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 07/02/2009, lo es por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, cuando del acta de investigación penal se desprende:

…En esta misma fecha, en momento que me encontraba en labores de Investigaciones de servicio…(Omisis), para el momento que nos encontrábamos por la calle Número 02 de la Urbanización C.V., vía pública de ésta Ciudad visualizamos un sujeto que se estaba escondiendo un arma de fuego a nivel de la cintura, viendo a todos lados de la calle, por lo cual procedimos a darle a voz de alto identificándonos como funcionarios activos de éste cuerpo policial, el mismo hizo caso omiso al llamado, desenfundando un arma de fuego que cargaba en el interior de su cuerpo y para resguardar la integridad física de mi persona tanto como la de mi compañero, me vi en la imperiosa necesidad de accionar mi arma de reglamento, lográndolo herir en un costado, cayendo posteriormente, luego de lo ocurrido procedí a tomar el arma del sujeto, ya que en el lugar se estaba conglomerando una gran cantidad de personas…, resultando la misma se un arma Tipo Revólver, Marca Smith and Wesson, calibre 38, cañón corto, de color negro, cacha de madera, seriales totalmente limados, seguidamente le presté los primeros auxilios trasladándolo hasta el centro asistencial mas cercano como lo es el Hospital Universitario de Coro Doctor A.V.G., y mientras íbamos en el trayecto tratamos de identificar al ciudadano, percatándonos que el mismo no portaba ningún tipo de documentación personal y al llegar al precitado nosocomio donde fue atendido por los médicos de guardia quienes lo valoraron de emergencia e inmediatamente lo llevaron a un pabellón donde el mismo iba a ser intervenido quirúrgicamente…(Omisis)…

Conforme se puede extraer del acta policial parcialmente citada en el presente caso, la aprehensión del imputado de autos se efectuó cuando los funcionarios encontrándose por la calle Número 02 de la Urbanización C.V., vía pública de la ciudad de Coro visualizaron un sujeto que se estaba escondiendo un arma de fuego a nivel de la cintura, viendo a todos lados de la calle, por lo cual procedieron a darle la voz de alto identificándose como funcionarios activos del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo que el mismo hizo caso omiso al llamado, desenfundando un arma de fuego que cargaba en el interior de su cuerpo, lo que motivó la intervención de los funcionarios policiales para resguardar sus integridades físicas, accionando el arma de reglamento, lográndolo herir en un costado, cayendo posteriormente.

En tal sentido, cuestiona el Ministerio Público que se haya decretado la imposición de medida cautelar sustitutiva, a pesar de haber estimado el Tribunal de Control que se encontraban satisfechos los tres requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual juzga necesario esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:

1°) Que las medidas cautelares sustitutivas proceden siempre que estén satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por expreso mandato legal contenido en el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…

Esta exigencia de la norma también aparece ratificada por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la que se extrae de la sentencia N° 1.383, de fecha 12/07/2006, que dispuso:

… Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

Por otra parte, cabe destacar que en el proceso penal rige el principio de afirmación de la libertad, que es la regla, sin embargo, conforme a las disposiciones de la norma penal adjetiva, se permite la privación o restricción preventivamente a la libertad personal u otro derecho del imputado, o su ejercicio, de manera excepcional, prevaleciendo el deber que dispone de su interpretación restrictiva , siendo su aplicación de carácter proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, como se encuentra regulado en el artículo 9 Del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se advierte que el delito por el cual se juzga al imputado de autos es el de porte ilícito de arma de fuego, como antes se estableció, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, el cual consagra una pena de prisión de tres a cinco años, siendo pertinente destacar que la Sala Penal estableció que en los casos de los delitos contemplados en el artículo 277 del Código Penal, es procedente la aplicación de medidas cautelares sustitutivas antes que la privación judicial preventiva de libertad del imputado, conforme al principio de afirmación de libertad, tal como puede extraerse en sentencia N° 242 de fecha 24/04/2008, donde dispuso:

… En el presente caso, primeramente, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de ocultamiento de arma de fuego, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele a los acusados por tal hecho punible, no es grave; pues no sería igual o mayor a diez años, como así lo establece el parágrafo primero del citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa la Sala que, en el folio 55 y siguientes de la Pieza N° 1, riela el dictamen pericial realizado a las presuntas armas incautadas, de donde se evidencia lo siguiente:

…01.- (…) una pieza que resultó ser un arma de fuego tipo Escopeta, marca Mamola Renegado, calibre 12 mm, serial D12087 (…) dicha arma presenta desperfectos en su mecanismo de percusión, específicamente a nivel de su disparador (…) la pieza se observa en regular estado de uso y conservación.

02.- una Caja se escopeta sin cañón, marca Remington sin serial aparente, conformada en una base para cañón (…) se encuentra en mal estado de conservación.

03.- (…) una pieza que resultó ser un arma de fuego tipo Escopeta, marca Mossberg, calibre 12 mm; tipo pajiza, para 5 cápsulas, serial R187889 (…) la referida arma de fuego presenta signos físicos evidentes de oxidación antigua en casi la totalidad de la superficie, así como deterioro de su mecanismo de funcionamiento (cajón de los mecanismos).

04.- Un facsímil de arma de fuego tipo Flober (sic), marca Cometa -5 AL 4.5, sin serial aparente de uso deportivo (…) se observa en mal estado de uso y conservación.

05.- (…) una pieza que resultó ser un arma de fuego, que por sus características recibe el nombre de PISTOLA, calibre 9mm, marca P.B., modelo 92Fm serial BER184821Z (…) dicha arma se aprecia en regular estado de uso y conservación…

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Del dictamen pericial anteriormente trascrito, se desprende información de la cual no disponía el Juez de Control para el momento en que acordó la medida privativa de la libertad, por lo que evidentemente estas circunstancias deben ser consideradas a los fines del estudio y revisión de la medida, en virtud de estar relacionadas con la magnitud del daño que pudiera llegar a causarse, más aún en el presente caso, cuando de la experticia referida se desprende que estamos en presencia de partes o complementos de armas de fuego, y que las mismas no se encontraban en perfecto estado de uso y conservación.

Tampoco consta en el expediente que ninguno de los acusados tenga antecedentes penales.

Es pertinente citar el criterio de la Sala Constitucional, fijado en sentencia N° 814 del 11 de mayo de 2005, mediante la cual se instó “…a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad, consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”.

En virtud de lo expuesto, es forzoso para la Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, ordenar al Tribunal Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, revisar la medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada el 25 de abril de 2007 en contra de LUIS ENDERSON R.J., VIDAL CONTRERAS PUERTO, J.R. LEAL MOGOLLÓN, J.Á. PINEDA RODRÍGUEZ, WILSON OBREGÓN DUARTE, ALEXANDER CONTRERAS PINEDA Y R.M.B.M. e imponer una medida menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…

Como se observa, la Sala acoge el criterio de que en los casos de delitos de porte ilícito de arma de fuego debe el Juez ponderar el principio de afirmación de la libertad para proceder a la aplicación de medida cautelar sustitutiva antes que la privativa de libertad, por lo cual están los Tribunales instados a seguir dicha doctrina y a aplicarla, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 23/02/2007, N° 280, que dispuso:

… En un Estado social de Derecho y de Justicia, no puede relajarse el orden jerárquico jurisdiccional, el que un tribunal de inferior jerarquía no cumpla un mandato de uno superior –aun cuando lo sea con base en la autonomía de la cual goza para juzgar-…

No obstante las consideraciones anteriores, se observa que el Fiscal del Ministerio Público alega que el Tribunal de Control no dio respuesta fundada ni basó la decisión en lo argumentado por dicha representación en la audiencia oral, en el sentido de que se impusiera al imputado la privación judicial preventiva de libertad por su conducta predelictual negativa y conforme a la previsión del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que no era acreedor de una medida cautelar sustitutiva por tener conducta pre delictual, lo que efectivamente fue alegado durante la audiencia de presentación, cuando del acta levantada al efecto se lee:

… se le concedió la palabra a la parte fiscal, quien manifestó que acudía ante este Tribunal a solicitar Medida Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano YOXAEL DE JESÚS ROIMERO… por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, en perjuicio del Estado venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251.5 en relación con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que están rellenos los extremos del artículo 250 ejusdem y observando la conducta predelictual que tiene el imputado, la cual puede ser acreditada por cualquier medio idóneo y siendo que el delito imputado la pena a aplicar en su límite máximo excede de tres años hace procedente la solicitud realizada…

Pronunciándose el Tribunal en los términos siguientes:

... Se desprende del acta de Investigación Penal de fecha 07 de febrero de 2009, en virtud del procedimiento realizado por los funcionarios Agentes GUANIPA PEDRO y E.R., funcionaros adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, contenida al folio dos y su vuelto de la cual se extractan las circunstancia de tiempo modo y lugar de cómo se suscitaron los hechos, la aprehensión del imputado, así como de la evidencia incautada en el procedimiento. La cual expresa: “En esta misma fecha, en momento que me encontraba en labores de Investigaciones de servicio…(Omisis), para el momento que nos encontrábamos por la calle Número 02 de la Urbanización C.V., vía pública de ésta Ciudad visualizamos un sujeto que se estaba escondiendo un arma de fuego a nivel de la cintura, viendo a todos lados de la calle, por lo cual procedimos a darle a voz de alto identificándonos como funcionarios activos de éste cuerpo policial, el mismo hizo caso omiso al llamado, desenfundando un arma de fuego que cargaba en el interior de su cuerpo y para resguardar la integridad física de mi persona tanto como la de mi compañero, me vi en la imperiosa necesidad de accionar mi arma de reglamento, lográndolo herir en un costado, cayendo posteriormente, luego de lo ocurrido procedí a tomar el arma del sujeto, ya que en el lugar se estaba conglomerando una gran cantidad de personas…, resultando la misma se un arma Tipo Revólver, Marca Smith and Wesson, calibre 38, cañón corto, de color negro, cacha de madera, seriales totalmente limados, seguidamente le presté los primeros auxilios trasladándolo hasta el centro asistencial mas cercano como lo es el Hospital Universitario de Coro Doctor A.V.G., y mientras íbamos en el trayecto tratamos de identificar al ciudadano, percatándonos que el mismo no portaba ningún tipo de documentación personal y al llegar al precitado nosocomio donde fue atendido por los médicos de guardia quienes lo valoraron de emergencia e inmediatamente lo llevaron a un pabellón donde el mismo iba a ser intervenido quirúrgicamente…(Omisis).

Del análisis del acta del procedimiento, presentado por el Fiscal Tercero del Ministerio Público y lo expuesto en sala por las partes, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPÍTULO II ELEMENTOS DE CONVICCION

Se encuentran acreditados al expediente los siguientes elementos de convicción:

1) Acta de Investigación Penal, de fecha 07 de febrero de 2009, en virtud del procedimiento realizado por los funcionarios Agentes GUANIPA PEDRO y E.R., funcionaros adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual riela al folio dos y su vuelto del presente asunto, citada anteriormente.

2) Acta de Inspección del sitio del suceso Nº 778.642, de fecha 07-02-2009, suscrita por los funcionarios Agentes DARWIN DAVALILLO Y A.C., inserta al folio cuatro (04) y su vuelto del presente asunto.

3) Acta de Apertura de la investigación signada con el número 11F3-095-09, corre inserta al folio cinco (05).

4) Acta de entrevista de fecha 07-02-2009, rendida por el ciudadano M.E.J., por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia entre otras cosas de que “…cuando vi a un hombre acomodándose un arma de fuego y en eso llego un vehiculo de color blanco donde se bajaron dos sujetos y le dijeron al sujeto que levantara las manos que eran petejotas, donde el saco el arma de fuego y los petejotas le efectuaron dos disparos…”

5) Informe Pericial Nº 9700-060- B-018, de fecha 07/02/2008, realizada al arma de fuego incautada.

CAPITULO III FUNDAMENTOS DE DERECHO

A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública perseguible de oficio por parte del Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, por tratarse del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal; en tal sentido dispone el artículo 250:

El numeral 1 del artículo 250 ejusdem establece:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

   En el caso que nos ocupa, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal.

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

   Siendo que en el caso en estudio, han sido considerados los elementos de convicción por este Juzgado, tal y como, se plasmaron en el capítulo precedente, los cuales indujeron a este Despacho a presumir la autoría del imputado en el hecho punible cometido, toda vez que ha quedado corroborado que los precitados funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se percataron de que el ciudadano imputado Yoxael De J.R., fuera ciertamente la persona que portaba el arma de Fuego antes identificada al momento de realizar su aprehensión.

   (…)

   En el caso que nos ocupa, se considera que efectivamente los supuestos que motivan la imposición de una medida de privación preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, tomando en consideración que nos encontramos en la fase de investigación y el ilícito penal de que se trata, inverso al hecho de que el Ministerio Público solicita la imposición de una Medida Privativa Preventiva de Libertad contra del imputado supra citado, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Siendo que en el caso de marras, observó ésta juzgadora durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputados, que efectivamente el ciudadano Yoxael de J.R. se encontraba herido por la espalda presuntamente por arma de fuego, heridas éstas causadas por los funcionarios actuantes, y en su declaración manifestó que el iba caminando por la acera cerca de su casa con un bolsa de comida y se le atravesó un carro un muchacho flaco blanco hizo tres disparos me pego y me hice el muerto me toco por el cuello y dijeron esta muerto y salieron corriendo, estuve como media hora tirado en el suelo, me llevaron al hospital y decían que estaba muerto en el hospital se dieron cuenta que estaba vivo cuando uno de los funcionarios se dio cuenta que estaba vivo me empezó a asfixiar y él pegó un grito, entonces yo me quede tranquilo anoche me dieron de alta pa que me van a llevar preso si fue a mí a quien hirieron no entiendo yo no estaba haciendo nada, eso fue lo que pasó.

   Así pues las cosas, considera quien aquí decide que lo procedente y a los fines de resguardar las resultas del proceso en el presente caso es declarar SIN LUGAR la solicitud efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico e imponer al ciudadano Yoxael De J.R., de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal penal partiendo del principio de Libertad como regla y el carácter excepcional de las medidas que la limitan. Y así se decide…

   De la cita parcial de la recurrida que precede, se evidencia claramente que es cierta la manifestación del Ministerio Público cuando señala que la decisión es inmotivada y que incurre en silencio ante el pedimento realizado por el Ministerio Público, violatoria del artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal y, por ende, nula, ya que en ningún momento tomó en cuenta el alegato de la representación Fiscal. En tal sentido, debe destacar esta Corte que si bien al auto que acuerda la imposición de medidas cautelares no debe exigírsele la exhaustividad que requieren otros pronunciamientos, no es menos cierto que toda decisión judicial debe pronunciarse con base a lo alegado y probado por las partes.

   En el caso que se analiza el Fiscal del Ministerio Público indicó al Tribunal que el imputado se hacía acreedor de la medida privativa de libertad dada su conducta predelictual negativa, por lo que debió el Tribunal, previa la indagación de las actuaciones procesales, pronunciarse sobre tal planteamiento, lo que no hizo, amén de no haber dado respuesta tampoco a lo expresado por el Ministerio Público en cuanto a la procedencia de la medida que solicitaba por concurrir los extremos del artículo 253 ejusdem, argumentos que en uno u otro caso debieron ser respondidos por el Tribunal, sobre todo cuando, como lo alega el recurrente, se le señaló que el imputado estaba revestido de conducta predelictual negativa en el entendido de la existencia de antecedentes penales que emanan de sentencia condenatoria recaída en su contra por un Tribunal de la República, circunstancia que al no haber sido verificada si se encontraba materializada o no por parte del Tribunal en las actas procesales y vista la omisión de pronunciamiento que se denuncia, queda impedida esta alzada de resolver sobre tal planteamiento haciendo procedente la declaratoria de nulidad absoluta del auto dictado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, al verificarse también que, a pesar de haber establecido el Tribunal que procedería al análisis de los extremos exigidos por el artículo 250 del texto penal adjetivo, nada dijo acerca de que si en el presente caso estaba o no acreditado el peligro de fuga o el de obstaculización, ya que sólo estableció:

   … 3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

   De igual forma consagra el artículo 256 ejusdem:

   Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

   Omissis. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…”

   Así mismo el artículo 44 en su numeral 1° de Nuestra carta Magna establece:

   La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

   Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fragrante. En éste caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o jueza en cada caso… (Omisis). (Subrayado y negrita del tribunal).

   Igualmente, el artículo 49 numeral 2° ejusdem establece:

   El debido proceso, se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: … (Omisis)

   Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

   Por otra parte establecen los artículos 8, 9 y 243 de la N.A.P. lo siguiente:

   Artículo 8:

   Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

   Artículo 9:

   Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional solo podrán ser interpretadas a la pena o medida de seguridad que pueda ser interpuesta… (Omisis).

   Artículo 243:

   Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en éste Código.

   La Privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   En el caso que nos ocupa, se considera que efectivamente los supuestos que motivan la imposición de una medida de privación preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, tomando en consideración que nos encontramos en la fase de investigación y el ilícito penal de que se trata, inverso al hecho de que el Ministerio Público solicita la imposición de una Medida Privativa Preventiva de Libertad contra del imputado supra citado, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Como se observa nada dijo el Tribunal sobre el extremo que supuestamente procedería a analizar conforme a lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acreditación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, lo que fulmina de nulidad absoluta el fallo dictado, debiéndose reponer la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el fallo recurrido se pronuncie sobre la solicitud Fiscal interpuesta, siendo lo procedente declarar con lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

   DECISIÓN

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABG. A.O.M.R., en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público, contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el día 16 de febrero de 2009, en el asunto IP01-P-2009-0000230, resolución esta que impuso Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano YOXAEL DE J.R., antes identificado, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de A. deF., previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO recurrido, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal debiéndose reponer la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el fallo recurrido se pronuncie sobre la solicitud Fiscal interpuesta, con prescindencia del vicio de inmotivación observado.

   Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

   ABG. G.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

   ABG. J.C. PALENCIA

   JUEZ SUPLENTE

   ABG. A.A. RIVERO

   JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

   ABG. JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN N° IGO12009000297