Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 15 de Octubre de 2007

La decisión recurrida en su parte motiva expresa lo siguiente:

1) SE DECLARA SIN LUGAR la desestimación de la Acusación (sic) y consecuencialmente la solicitud de Sobreseimiento planteadas por la Defensa debido a que si bien es cierto los imputados fueron considerados consumidores circunstanciales de Cannabis (sic) y ocasionales de derivados Cocainicos (sic), por la Médico Psiquiatra Forense Dra. B.M.Z., según evidencia a los folios 103 y 114, también lo es que la cantidad de Cocaína (sic) incautada supera los dos (02) gramos (folio 66), considerada como consumo personal por la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aparte que la referida Acusación (sic) cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) SE DECLARA CON LUGAR la Suspensión Condicional del Proceso para el acusado J.J.A.Z., antes identificado por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, dado que admitió los hechos por dicho delito y su pena no supera los Tres (sic) años; considerando este Juzgador que no declarar con lugar tal Suspensión (sic) significa cercenar el debido proceso al ya mencionado justiciable establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, en razón que nos encontramos en la etapa preparatoria, donde el Juez de Control no solamente debe ser garantista sino también depurador y si el acusado se declara culpable de uno de los delitos por el cual se le acusa como es el de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, porqué (sic) no aceptar su manifestación voluntaria personal, pura y simple de admitir los hechos por dicho delito, si es in (sic) derecho legítimo que este tiene, el de aceptar su culpabilidad o no y corresponde al Juez, le es imperativo, asegurar los derechos que le han de corresponder a todas las partes dentro del respeto al debido proceso y el derecho de igualdad previsto en los artículos 21 y 57 de la Constitución y artículo 12 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando que este último dispone que la finalidad del proceso es la de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, además no puede considerarse contradictorio que el Juez asuma un criterio propio si su autonomía se la concede el mismo texto Constitucional en sus artículos 27 y 254 aparte de los dispuesto en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal; todos los anteriores argumentos conllevaron a este juzgador a declarar con lugar la precitada solicitud de Suspensión Condicional del Proceso para el acusado J.J.A.Z., por considerar innecesario que deba ir a juicio oral y público por dicho delito, es decir RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, si admitió los hechos por el mismo y se cumplen los extremos del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, además cabe señalar que la Representación Fiscal en este sentido no hizo ningún tipo de oposición solamente manifestó “Mantengo en todas sus partes la acusación y para el caso de que admitan los hechos por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, le sea aplicado la pena que establece el artículo 31 en su segundo aparte y en caso de que no admitan se apertura (sic) para juicio público dada las circunstancias en que se dieron los hechos, es todo”. La intención de este Juzgador es depurar el proceso, hacerlo mas simple, evitarle mayores gastos al Estado Venezolano y llevar a Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) al Acusado (sic) J.J.A.Z., solamente por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DE LA ADMISION DE LA ACUSACION Y DE LAS PRUEBAS En virtud de lo anteriormente planteado, este Tribunal considera en cuanto a la acusación formulada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos J.J.A.Z. Y J.A.A.Z., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, que la misma debe ser admitida en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público y por la defensa, este Tribunal las admite totalmente por ser lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral y público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISION DE LOS HECHOS Y DE LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO

En lo que respecta a la solicitud de Suspensión Condicional del Proceso hecha por los acusados este juzgador considera:

1.- Se declara sin lugar la solicitud de la Suspensión Condicional del Proceso, solicitada por el acusado J.A.A.Z., por cuanto de las actas del expediente se desprende Record Conductual el cual demuestra mala conducta predelictual y antecedentes penales por parte de dicho penado, por lo cual no cumple con los requisitos para ser merecedor de la Suspensión Condicional Proceso (sic).

2.- En cuanto al acusado J.J.A.Z., este Tribunal observa:

A) Que el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “En los casos de delitos leves, cuya pena no excede a tres años en su límite máximo, el imputado podrá solicitar al Juez de Control o al Juez de Juicio si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, siempre que admita plenamente el hecho que se le atribuye…”

B) Que el delito objeto del proceso es RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cuya pena no excede de tres (3) años en su límite máximo.

C) Que el acusado J.J.A.Z., admitió plenamente los hechos que se le atribuyen, aceptaron (sic) formalmente su responsabilidad en los mismos.

D) Que no está comprobado en actas que el prenombrado acusado tenga antecedentes penales o que se encuentra sujeto a esta medida por otro hecho.

De lo considerado anteriormente se infiere que se encuentran llenos los requisitos legales exigidos para aprobar como en efecto se aprueba la solicitud de la Alternativa (sic) de Suspensión (sic) Condicional (sic) del Proceso (sic) al Acusado (sic) J.J.A.Z., por la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Así mismo se establece como régimen de prueba el tiempo de UN (1) AÑO de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el acusado cumplir con las siguientes condiciones:

1.- Prohibición de visitar lugares criminógenos. 2.- Abstenerse de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas y de abusar de las bebidas alcohólicas; todo de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Los recurrentes en su escrito de apelación aducen que la decisión dictada le causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, violando el debido proceso, el derecho del Estado Venezolano a ser indemnizado.

Que de la lectura del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, se desprende que el Juez no cumplió con los requisitos legales establecidos para el otorgamiento de una de las formas de prosecución del proceso, limitándose a señalarle a los acusados que podían optar por solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y solicitar la apertura del juicio oral y público, sin señalarles las consecuencias procesales que cada una de ellas conllevaba, limitándose igualmente la recurrida a concederle al imputado J.J.A.Z. la Suspensión Condicional del Proceso, sin cumplir las formalidades esenciales establecidas en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agregan los recurrentes, que el ciudadano Juez esgrime que su finalidad es depurar el proceso, depuración que no puede convertirse en la relajación de los requisitos esenciales establecidos por el legislador; que ciertamente no existe oferta alguna por parte del imputado de reparar el daño causado a la colectividad, tampoco consta prueba alguna de su buena conducta predelictual; que el juzgador no verificó si el imputado se encontraba sujeto por ante otro Tribunal de su misma categoría a esta medida, tampoco consta que el imputado se haya comprometido a cumplir con las condiciones impuestas por el Tribunal, por lo que consideran que no fueron cumplidos los requerimientos esenciales para el otorgamiento de esta alternativa procesal, por lo que no comparten los recurrentes el criterio del ciudadano Juez de simplificar el procedimiento legal, llegando en consecuencia a desconocerlo y por ende violarlo.

Refieren así mismo, que la defensa de los imputados en ningún momento procesal, cumplió con la carga de promover las pruebas, fuesen testimoniales o documentales, pretendiendo incorporarlas en la audiencia preliminar, contraviniendo claramente el propósito del legislador al requerir que las mismas sean del conocimiento de la contraparte, por lo menos con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia preliminar, la cual fue fijada por primera vez para el día 26-01-06, celebrándose el día 06-06-07, sorprendiendo con ello la buena f.d.F.d.M.P. y que lo más grave aún, el juzgador las admite a pesar de ser manifiestamente extemporáneas.

Por último en el petitorio solicitan, que sea declarado con lugar el recurso de apelación y en consecuencia sea anulada la audiencia preliminar así como del auto que de ella se deriva y se ordene a otro Tribunal, para que celebre nuevamente la audiencia preliminar, sin que incurra en los vicios denunciados.

Así mismo, la abogada L.S.G., en su condición de defensora de los acusados J.J.A.Z. y J.A.A.Z., en su recurso de apelación refiere lo siguiente:

En el auto de fecha 11 de junio de 2007 el juez de la recurrida en el capítulo relativo a las consideraciones del Tribunal, señala en el numeral primero lo siguiente:“SE DECLARA SIN LUGAR la desestimación de la acusación y consecuencialmente la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa debido a que si bien es cierto los imputados fueron considerados consumidores circunstanciales de Cannabis (sic) y ocasionales de derivados Cocainicos (sic), por la médico Psiquiatra forense Dra. B.M.Z., según se evidencia a los folios 103 y 114, también lo es que la cantidad de cocaína incautada supera los dos (02) gramos (folio 66), considerada como consumo personal por la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aparte que la referida acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a los hechos explanados en el presente escrito y con la certeza de que el Juez de Control le corresponde verificar de conformidad con lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en la oportunidad de la audiencia preliminar, si efectivamente la calificación jurídica se corresponde con los hechos narrados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada el día 06 de junio del presente año, la defensa solicitó la desestimación de la acusación y EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en lo que respecta a la calificación jurídica de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES por considerar que la conducta de mis representados no constituyen un hecho típico y antijurídico, en virtud de que en las propias actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Público con elementos como la declaración de mis representados, la experticia toxicológica, los exámenes médicos psiquiátricos y la cantidad de sustancias incautada (sic), se encuentra plenamente acreditado que mis representados son consumidores de sustancias estupefacientes y que esta conducta está despenalizada en nuestra legislación penal venezolana.

Además que es importante señalar que en nuestros Tribunales de Control existen un sin número de decisiones en las que en circunstancias como las ya mencionadas, en esta fase intermedia se ha decretado el sobreseimiento de la causa, y sin embargo en el caso que nos ocupa, el Juez Sexto de Control en su pronunciamiento niega la petición de sobreseimiento de la defensa fundamentando esta negativa en un hecho incierto como lo es que, la cantidad de cocaína incautada supera los dos (02) gramos (folio 66), considerada como consumo personal por la Ley orgánica de Sustancias Estupefacientes (sic) y en su defecto admite totalmente la acusación fiscal.

Esta decisión del Juez de la recurrida causa un gravamen irreparable para mis representados, pues en principio parte de un hecho incierto (la cantidad de droga) y ordena la apertura a un juicio oral y público por una conducta que no constituye delito y que no corresponde con la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos y no existiendo en consecuencia circunstancias que debatir en la fase procesal de juicio, siendo por ende un juicio totalmente innecesario e inoficioso, olvidando de esta manera la economía procesal.

Honorables Magistrados, por todas las consideraciones de hecho y de derecho señaladas anteriormente, solicito muy respetuosamente:

1.- Que el presente Recurso de Apelación sea DECLARADO CON LUGAR.

2.- Que como consecuencia de lo anterior, se REVOQUE la decisión emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de fecha (sic) 06 y 11 de junio de 2007.

CUARTO: Igualmente la defensora pública de los acusados anteriormente mencionados, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los representante del Ministerio Publico, y a tal efecto refiere:

El Ministerio Público en el numeral II del escrito de apelación titulado de los vicios procesales que presenta la decisión recurrida, señala que el ciudadano Juez, no cumplió con los requisitos legales en materia probatoria, ya que de la revisión de la causa se evidencia que la defensa no promovió prueba dentro del lapso legal.

De este señalamiento Fiscal, la defensa por su parte considera que si bien es cierto que la defensa no promovió las pruebas dentro de los cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, obedece a la única razón de que estas pruebas como lo son las experticias médicos psiquiátricos de ambos imputados y el testimonio de la Dra. B.M., psiquiatra forense, no es cierto que las referidas pruebas fueron obtenida (sic) luego de que se agotara la primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 26 de octubre de 2006.

Las pruebas promovidas por la defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar y no antes, fueron practicadas a mis representados en fechas 23 y 24 de octubre de 2006 tal y como se evidencia en los informes psiquiátricos insertos a los folios 102 y 114 de las actuaciones, en virtud de ello la defensa no contaba con el resultado para promoverlas cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar en fecha 26 de octubre de 2006, y aunado a ello la defensa fue notificada para la respectiva audiencia preliminar en fecha 23 de octubre de 2006, es decir tres días antes de la fecha prevista para la celebración de la audiencia preliminar de tal manera que de ningún modo la defensa contó con los cinco días de (sic) que habla el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Omissis…

Si tomamos en consideración el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, y la buena f.d.M.P., este debió agotar todas las diligencias para que se practicaran los exámenes antes de que se produjere el pronunciamiento fiscal sobre su acto conclusivo de acusación en este caso, siendo que la prueba fue solicitada oportunamente por la defensa en la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia y ratificada como diligencia de investigación ante el Ministerio Público mediante escrito en fecha 30 de agosto de 2006.

De tal manera que la defensa no pretendió en la audiencia preliminar sorprender la buena fe del ministerio fiscal, con la promoción de las pruebas, sólo que ante un lapso que precluye una vez llegado (sic) y agotado (sic) la primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y tomando en consideración que la defensa es un derecho constitucional inviolable en todo estado del proceso, promovió las pruebas necesarias para el juicio oral y público en esa oportunidad de manera justificada por lo antes expuesto en cuanto a la obtención de las mismas.

Omissis…

En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte se declare sin lugar la apelación interpuesta por los representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público y se mantenga con todos sus efectos la decisión de fecha 06 y 11 de junio de 2007 del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control con respecto a la admisión de las pruebas presentadas por la defensa en la celebración de la audiencia preliminar.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Observa esta alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones versa en la inconformidad del Ministerio Público acera de la procedencia y decreto de la suspensión condicional del proceso aprobada a favor del ciudadano J.J.A.Z., por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por el lapso de un (1) año, al haber admitido el imputado de autos su responsabilidad en este hecho, bajo el imperio de la alternativa a la prosecución del proceso establecida en los artículos 42, 43 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el descontento de la defensa con relación a la declaratoria sin lugar sobre la desestimación de la acusación por ella interpuesta.

Previo a abordar el mérito del recurso interpuesto por la representación fiscal, es necesario observar en el presente caso que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente con el respeto y garantía de los derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no sólo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina la Corte con motivo de la apelación interpuesta por el Ministerio Público; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 42, 43, 44, 45 y 46 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 eiusdem, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales.

En el caso de marras, el Juzgado de Control en la oportunidad en que se verificó la audiencia preliminar con ocasión de la acusación presentada por la representación fiscal en contra de los ciudadanos J.J.A.Z. Y J.A.A.Z., procedió a admitir totalmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en contra de los referidos imputados, por la comisión de los delitos de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa, procediendo de seguidas a acordar la procedencia de la Suspensión Condicional del Proceso en la presente causa, a favor del imputado J.J.A.Z., por el lapso de un (01) año, al considerar que la pena atribuida a dicho hecho no supera los tres años prisión, que se cumplen los extremos del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la Representación Fiscal en cuanto a la misma no hizo ningún tipo de oposición solamente manifestó:

Mantengo en todas sus partes la acusación y para el caso de que admitan los hechos por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, le sea aplicada la pena que establece el artículo 31 en su segundo aparte y en caso de que no admitan se apertura (sic) para juicio público dada las circunstancias en que se dieron los hechos, es todo

La manifestación de voluntad expresada por la representante del Ministerio Público en la precitada audiencia preliminar, no puede interpretarse de manera distinta al mantenimiento de la acusación formulada en contra de los imputados de autos, lo cual es fundamental para que a partir de la misma, opere alguna de las alternativas a la prosecución penal; a tal efecto, se hace necesario analizar el dispositivo contenido en el segundo aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

En caso de existir oposición de la víctima y del Ministerio Público, el juez deberá negar la petición. Esta decisión no tendrá apelación y se ordenará la apertura del juicio oral y público

. (Negrillas de esta Corte)

De la norma transcrita, se evidencia que la oposición de la víctima y del Ministerio Público a la solicitud de suspensión Condicional del Proceso, trae como consecuencia la improcedencia de la misma.

Aprecia esta Corte, que al haber manifestado la Fiscal del Ministerio Público en la precitada audiencia, que mantenía en todas sus partes la acusación presentada, fue reticente en cuanto a lo solicitado, dado que no precisó de manera clara, si se oponía ó no a la procedencia de la suspensión condicional del proceso planteada, ya que el mantenimiento de la acusación penal, al ser admitida es fundamental para que opere alguna de las alternativas a la prosecución penal tal y como se señaló ut supra, no obstante, aprecia esta alzada que del contenido de las actuaciones que le fueron remitidas, no se desprende la aceptación expresa de la víctima que en el presente caso es el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, por lo que era imperativo al juez de la recurrida negar la petición del imputado de autos de acordar la procedencia de la mencionada medida alternativa al la prosecución del proceso; y en su defecto, debió dictar el correspondiente auto de apertura a juicio para este imputado, en lo que respecta al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Así se decide.

Finalmente cabe destacar, que de haber sido viable la tramitación de la suspensión condicional del proceso solicitada por el imputado de autos, se omitió la oferta de la reparación del daño causado, requisito indispensable para la procedencia de tal figura previsto y exigido en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En relación a la declaratoria sin lugar sobre la desestimación de la acusación interpuesta por la defensa, el Juez de la recurrida estableció en su fallo:

SE DECLARA SIN LUGAR la desestimación de la Acusación (sic) y consecuencialmente la solicitud de Sobreseimiento planteadas por la Defensa debido a que si bien es cierto los imputados fueron considerados consumidores circunstanciales de Cannabis (sic) y ocasionales de derivados Cocainicos (sic), por la Médico Psiquiatra Forense Dra. B.M.Z., según evidencia a los folios 103 y 114, también lo es que la cantidad de Cocaína (sic) incautada supera los dos (02) gramos (folio 66), considerada como consumo personal por la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aparte que la referida Acusación (sic) cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.(Negrillas de esta Corte)

Del la trascripción que antecede se desprende que el juez de la recurrida se basó, para negar la desestimación solicitada por la defensa, en el hecho de que la cantidad de cocaína incautada supera los dos (02) gramos, permitidos por nuestro legislador sustantivo como dosis para el consumo personal; ante tal afirmación se hace necesario revisar el contenido de las actuaciones originales remitidas a esta Corte con oficio No 6C-2111-07 constantes de 174 folios útiles; a tal efecto se observa:

Al folio nueve (9) de las actuaciones corre inserto el resultado de la prueba de ensayo, orientación y certeza practicado a la sustancia incautada en la que se evidencia que la misma se corresponde a Muestra A: Cocaína Base con un peso bruto de Dos (02) gramos con seiscientos treinta (630) miligramos; y Muestra B: Marihuana (Cannabis Sativa L) con un peso bruto de Tres (03) gramos con doscientos veinte (220) miligramos.

Al folio 42 cursa inserto el resultado de la experticia toxicológica practicada a los imputados de autos en la que se concluye:

En las muestra de orina A y B: No se encontraron ALCALOIDES ni ALCOHOL, pero si se encontró METABOLITOS DE MARIHUANA (Cannabis sativa L.)

En las Muestras A y B de raspado de dedos: Se encontró Resina de MARIHUANA (Cannabis sativa L.)

Asimismo, a los folios 45 y 46 ambos inclusive, cursa inserto el resultado de la experticia Química-Botánica practicada a las sustancias incautadas en la presente causa de la que se desprende: Que la MUESTRA A, corresponde a ocho (08) envoltorios confeccionados de manera “CEBOLLITAS” con material sintético de colores azul y blanco, a franjas, cerrados por su extremo abierto mediante un nudo sencillo sobre si, contentivos de: POLVO HUMEDO DE COLOR BEIGE. Con un peso bruto de DOS (02) GRAMOS CON SEISCIENTOS TREINTA (630) MILIGRAMOS (B. JADEVER), para un peso neto total de UN (01) GRAMO CON TRESCIENTOS CINCUENTA (350) MILIGRAMOS (B. JADEVER) y MUESTRA B, corresponde a UN (01) ENVOLTORIO, confeccionado a manera de “PUCHO”, con material sintético de color negro, cerrado por su extremo abierto mediante torción manual. Contentivo de: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO. Con un peso bruto de TRES (03) GRAMOS CON DOSCIENTOS VEINTE (220) MILIGRAMOS (B. JADEVER), para un peso neto de: DOS (02) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS (B. JADEVER).

De igual forma, de los folio 63 al 68 ambos inclusive de la causa original, cursa agregado escrito de acusación presentado por la representación fiscal en contra de los imputados de autos, en el que promueve como medios de prueba, el resultado de la prueba de orientación y certeza No 9700-134-LCT-252, de fecha 19/08/2006; el resultado de la experticia toxicológica No 9700-134-LCT-3775, de fecha 22/08/2006; y el resultado de la experticia Química-Botánica No 9700-134-LCT-3851, de fecha 29/08/2006.

Al folio 78, cursa auto del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual vista la solicitud de enjuiciamiento presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados de autos, procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 26 de octubre de 2006, a la 1:00 hora de la tarde.

A los folios 102, 103, 113 y 114 de las actuaciones cursan insertos los resultados de los exámenes médicos legales psiquiátricos, practicados a los imputados J.J.A.Z. y J.A.A.Z., en los que se concluye que reúne suficientes criterios de ser un consumidor circunstancial de cannabis para el primero de los nombrados y que es una persona que reúne suficientes criterios de dependencia a Cannbinoides y derivados cocaínicos para el nombrado en segundo orden.

De la relación que antecede, se evidencia que el Juez de la recurrida parte de un falso supuesto al establecer que la cantidad de cocaína incautada supera los dos (02) gramos permitidas por nuestro legislador sustantivo como dosis para el consumo personal, así mismo yerra al señalar los folios en los que esta circunstancia se encuentra acreditada, toda vez que es a los folios 45 y 46 de las actuaciones originales donde se encuentra inserto el resultado de la experticia química- botánica en la que se señala de manera precisa e inequívoca que la MUESTRA A, de la sustancia incautada corresponde a POLVO HUMEDO DE COLOR BEIGE, con un peso neto total de UN (01) GRAMO CON TRESCIENTOS CINCUENTA (350) MILIGRAMOS (B. JADEVER) y la MUESTRA B, corresponde a FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, con un peso neto de: DOS (02) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS (B. JADEVER).

De otro lado el juez a quo no a.e.c.d.l. experticia toxicológica practicada a los imputados de autos en la cual se encontró METABOLITOS DE MARIHUANA (Cannabis sativa L.) y Resina de MARIHUANA (Cannabis sativa L.), lo cual evidentemente orienta a que nos encontramos ante personas consumidoras.

Nuestro legislador sustantivo dio un tratamiento especial para las personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas al señalar en el artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, lo siguiente:

Quedan sujetos a las medidas de seguridad social previstas en esta Ley

1. El consumidor civil, o militar cuando no esté de centinela, de las sustancias a que se refiere este texto legal.

2. El consumidor que posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo, entendida como aquella que, de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de las sustancias utilizadas en cada caso, no constituya una sobredosis.

En este caso, el juez apreciará racional y científicamente la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, con vista al informe que presente los expertos forenses a que se refiere el artículo 105 de esta Ley

.

De igual forma estableció en el artículo 71 las medidas de seguridad social aplicables a estas personas, al señalar:

“En los casos previstos en el artículo precedente se aplicaran las siguientes medidas de seguridad:

1. Internamiento en un centro de rehabilitación de terapia especializada.

2. Cura o desintoxicación.

3. Readaptación social del sujeto consumidor.

4. libertad vigilada o seguimiento.

5. expulsión del territorio de la República del consumidor extranjero no residente.

6. Trabajo comunitario.

Dichas medidas podrán ser aplicadas separada o conjuntamente por el juez competente, según el caso.

Finalmente estableció en el artículo 105:

La persona que fuere sorprendida en el consumo de las sustancias ilícitas a que se refiere esta ley y las posea en dosis no superior a la dosis personal establecida en el artículo 70 para su consumo personal, será puesta a la orden del Ministerio Público en un término no mayor de ocho horas a partir de su retención y el cuerpo policial que interviniere, si no lo es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas lo remitirá a éste, a los fines de practicarle experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánico de la sustancia incautada. Previa orden del juez de control correspondiente. Una vez efectuados los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitará ante el juez de control la libertad, imponiéndole éste la obligación de presentarse ante una institución público a casa intermedia o centro de desintoxicación, tratamiento y rehabilitación, hasta que se practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y social del consumidor. A tal fin, se designará uno o dos expertos forenses y si se comprobare que es fármaco dependiente, será sometido al tratamiento obligatorio que recomienden los especialistas y al procedimiento de readaptación social, el cual será base del informe que presentará el Fiscal del Ministerio Público por ante el juez de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

(Negrillas de esta Corte)

De la normas anteriormente transcritas se evidencia una serie de condiciones que deben ser consideradas a los efectos de establecer si una persona es ó no consumidora de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a tal efecto se considerará en primer lugar la cantidad de droga que sea detentada por el sujeto, la cual ha de ser hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa (marihuana), así mismo se debe estimar la forma en que le sea hallada dicha sustancia, para lo cual se estableció que debe ser sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella; y finalmente, para su determinación racional y científicamente, se condicionó a la presentación de un informe por parte de expertos forenses, quienes deben valorar la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo que las consuma.

De igual forma el legislador sustantivo, estableció que una vez se determine que una persona es consumidora de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no pueden imponérsele penas corporales, por cuanto el hecho no es típico, sino por el contrario, debe ser tratada como un enfermo y operan en su lugar medidas de seguridad social, con el objeto de la cura o desintoxicación, rehabilitación y readaptación social del sujeto consumidor.

En el caso de marras, es evidente que el juez a quo no realizó la labor jurisdiccional a que estaba obligado en el desarrollo de la audiencia preliminar, cuando acordó admitir totalmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en contra de los acusados J.J.A.Z. Y J.A.A.Z., por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado, en el artículo 218 del Código Penal, y en consecuencia dicto el correspondiente auto de apertura a juicio en contra de los precitados imputados.

Debió el a quo ejercer el control de la acusación y analizar el contenido de las actas procesales, a los fines de no incurrir en el falso supuesto que cometió en el caso de autos, toda vez que como se señaló ut supra, las sustancias incautadas corresponden a: MUESTRA A, POLVO HUMEDO DE COLOR BEIGE, con un peso neto total de UN (01) GRAMO CON TRESCIENTOS CINCUENTA (350) MILIGRAMOS (B. JADEVER) y MUESTRA B, a FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, con un peso neto de: DOS (02) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS (B. JADEVER), lo que evidentemente no supera los límites establecidos por nuestro legislador como dosis permitida para el consumo, aunado a que tampoco a.e.c.d.l.s experticias toxicológicas practicadas a los imputados de autos, en las cuales se encontraron METABOLITOS DE MARIHUANA (Cannabis sativa L.) y Resina de MARIHUANA (Cannabis sativa L.); ni observó el resultado de los exámenes médicos legales psiquiátricos practicados a los imputados J.J.A.Z. y J.A.A.Z., en los que se concluye que el primero reúne suficientes criterios de ser un consumidor circunstancial de cannabis, y el segundo, es una persona que reúne suficientes criterios de dependencia a Cannbinoides y derivados cocaínicos, salvo que considerar su extemporaneidad en su presentación, lo cual no lo consideró, presupuestos estos indispensables para determinar que nos encontramos ante personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a las cuales se les debe tratar como enfermos y no como delincuentes, aplicándoles las medidas de seguridad que garanticen recuperar su salud y la reinserción social del sujeto, tal y como se ha señalado en el presente fallo.

En relación al control de la acusación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No 07-0800, de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció:

Omissis…

Es el caso, que este supuesto de atipicidad, aún cuando esté vinculado a la relevancia jurídico penal derecho, si entra en el cúmulo de aspectos que pueden ser objeto de control de la acusación, que es propio de la fase intermedia. En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existen un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tiende a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho fundamento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado, es decir una alta probabilidad de que en fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero estas evidente y claramente carezcan de suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla, o aquella en la que solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ocurrió en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal ( por ejemplo en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritan actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración de una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en el caso que el examen de las mismas generen en el juez un estado de certeza negativa podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

… Omissis

Ante esta situación, en acatamiento a las normas y jurisprudencia citadas ut supra, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es revocar la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2007, publicada en fecha 11 de junio del corriente año, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, y consecuencialmente se acuerda reponer la presente causa al estado de que otro Tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal realice nuevamente la audiencia preliminar establecida en los artículos 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y se pronuncie resolviendo las peticiones de las partes con prescindencia de los vicios observados; por lo cual el Juez que actualmente conoce de la presente causa debe proceder a la remisión de la misma al Juez que deba conocer del presente asunto; con base a los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones declara con lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por el Ministerio Público, como por la defensa. Así se decide.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide:

Declara CON LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por los abogados Nerza Labrador de Sandoval y G.A.M.G., en sus condiciones de Fiscales Décimo y Auxiliar del Ministerio Público respectivamente, y por la abogada L.S.G., en su condición de defensora pública de los ciudadanos J.J.A.Z. y J.A.A.Z..

Revoca la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2007, publicada en fecha 11 de junio del corriente año, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

Repone la presente causa al estado de que otro Tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal realice nuevamente la audiencia preliminar establecida en los artículos 327 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y se pronuncie resolviendo las peticiones de las partes con prescindencia de los vicios observados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

L.M.M.D.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

L.M.M.D.

Secretaria

1-Aa-3201-2007/IYZC/jqr/mc.