Decisión nº 035 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Enero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 25 de Enero de 2006

195º y 146º

CAUSA N° 2Aa-2929-06

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 09-01-06 y se dio cuenta en sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.B.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 61.066, en su carácter de defensor del ciudadano ARIALDO DE J.M.M., titular de la cédula de identidad N° 10.430.567, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de Noviembre de 2005, en el acto de la audiencia preliminar, a quien el Ministerio Público, le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana M.F.R.G., y EL ORDEN PUBLICO.

Esta Sala de alzada, en fecha 12 de Enero de 2006, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la defensa en su escrito contentivo del recurso de apelación, que de conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el mismo en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de Noviembre de 2005, bajo los siguientes argumentos:

Afirma que: “… el Órgano Subjetivo que dirige el Tribunal Tercero en Funciones de Control ADMITIÓ UNA PRUEBA DOCUMENTAL PROMOVIDA POR LA DEFENSA, PERO PARA SER EXHIBIDAS (sic) A LOS DEPONENTES AL MOMENTO DE SU EXPOSICIÓN EN EL JUICIO ORAL Y PUBLICO Y NO PARA SER INCORPORADAS POR SU LECTURA COMO LO SOLICITA LA DEFENSA POR CUANTO NO FUERON REALIZADAS CONFORME AL CARDINAL (sic) 1 DEL ARTICULO 339 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL, lo que causa a mi representado un gravamen irreparable por lesionar directamente el derecho a la defensa y por ende el debido proceso. Se observa que la Defensa en su escrito de Contestación a la Acusación, promovió en los puntos 1 y 2 referidos a las pruebas documentales, las declaraciones que la supuesta víctima de autos y del funcionario que supuestamente frustro el delito, rindieron en la sede de la Fiscaliza (sic) del Ministerio Público, y las cuales son diametralmente distintas, por lo que se aprecia una o ambas personas MINTIERON en dichas declaraciones, y fueron promovidas como documentales por cuanto estas fundamentaron la acusación, pero en un acto carente a entender de esta defensa de lógica jurídica son ADMITIDAS COMO PRUEBAS DOCUMENTALES, pero para que NO SEAN INCORPORADAS AL DEBATE ORAL POR SU LECTURA?”. La Defensa trascribe un extracto de la decisión recurrida.

Señala que: “…según el modesto criterio de la defensa las PRUEBAS DOCUMENTALES solo se incorporan al proceso por su lectura, por lo que las documentales promovidas debieron se ADMITIDAS O DECLARADAS INADMISIBLES, según el principio de legalidad que rige el P.P. y según el principio de Libertad de la Prueba, pero en la presente (sic) caso se observa un híbrido que a todas luces, se aprecia ilógico que invade incluso la competencia del Tribunal de Juicio, quien es el que debe valorar la pruebas, determinando si se incorpora o no al Debate Oral y Público, obviamente, siempre y cuando estas hayan sido promovidas en tiempo hábil en los términos del articulo 328 del Código Adjetivo Penal, y no sea manifiestamente ilegal o impertinente. La situación antes descrita, pudiera incluso violar el Principio de Igualdad de las Partes, por cuanto le fueron admitidas al Ministerio Público pruebas Promovidas impertinentemente como lo es la testimonial del Funcionario Oficial Primero de la Policía Regional EUDO ROMERO, Chapa 2632, promovida en el punto 3 referente a las testimoniales, en la Acusación presentada en contra de mi patrocinado no indicándose su (sic )testimoniales, no indicándose su NECESIDAD o PERTINENCIA, en violación a lo contemplado en el numeral 5 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…” La defensa cita el artículo 326 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, así como también un extracto de la decisión recurrida.

Manifiesta además que: “…incluso Admitidas como Pruebas Documentales LOS ANTECEDENTES PENALES Y CARCELARIOS, de mi representado, cuya necesidad y pertinencia quedan desvirtuadas en el hecho de que nada tienen que ver con el delito que se investiga…” La Defensa trae a colación sentencia N° 1033 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, con respecto a la inadmisibilidad de una o varias pruebas promovidas por las partes.

Refiere que: “…las declaraciones promovidas por la defensa como pruebas documentales, eran totalmente legales y pertinentes, por lo que no entiende el porque de la ambigüedad de la decisión que se recurre. Mas aun de no encontrarse dentro de los documentos que pueden ser incorporados al debate oral y publico según el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, estas pruebas pueden ser incorporada por su lectura en el debate, siempre que las partes estén de acuerdo en su incorporación por su lectura, cuestión que debe verificarse, como se dijo antes en el debate oral, por lo que la denuncia aquí hecha se materializó, por lo tanto debe DECLARARSE CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN RECURRIDA, en función de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenarse la realización de una nueva audiencia preliminar, así debe solicita (sic), y así debe ser declarado…”

Por último señala, que en virtud de los argumentos antes expuestos, solicita a la Corte de Apelaciones que el recurso sea admitido, y declare la nulidad de la resolución dictada por el ciudadano Juez de Control Penal, de fecha 29-11-2005, de manera que sea otro Tribunal de Control el que conozca y garantice el debido proceso, el derecho a la Defensa y la tutela judicial efectiva de su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Ahora bien, el recurrente fundamenta el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, indicando que durante la audiencia preliminar, la Juez A-quo en la decisión tomada violentó el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

En tal sentido, puede observarse que la recurrida utilizó como fundamento de su decisión, para admitir la acusación fiscal, y pronunciarse sobre la pertinencia o no de los medios de prueba, los siguientes argumentos:

…En relación a lo solicitada (sic) por la defensa en su escrito de descaro este Tribunal pasa a resolver cada una de ellas de la siguiente manera: 1).- Con respecto a (sic) desestimación del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMAS, en razón de que la Representación Fiscal no ofreciera como evidencia Material el arma de fuego, considerando la defensa que constituye esto una franca violación del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándole así su derecho a contradecir la prueba violando los principios de inmediación y contradicción, se declara sin lugar dicha solicitud en virtud de que si bien es cierto no fue ofrecida la (sic) arma de fuego incautada como evidencia material no es menos cierto que es ofrecida la experticia realizada al arma incautada así como el testimonio del funcionario que la practica, quien podrá ser repreguntado por las partes en el proceso por lo cual no están violados (sic) los principios de inmediación y contradicción manifestado por la defensa. 2).- En relación a que no sean admitida el testimonio del ciudadano EURO ROMERO promovida en el punto 3 de las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, por cuanto no indica su necesidad y pertinencia, se declara sin lugar, dicha solicitud, ya que aun cuando se indica la pertinencia y necesidad de dicha prueba, de los fundamentos de la imputación específicamente en el punto 5, se establece claramente que el mencionado ciudadano EURO ROMERO, fue el que practicó la Inspección ocular en el sitio del suceso, de lo cual se desprende la pertinencia y necesidad de la prueba, ya que no cabe duda que dicho ciudadano rindiera testimonio en relación a la Inspección Ocular en el sitio del suceso, de lo cual se desprende la pertinencia y necesidad de la prueba, ya que no cabe duda que dicho ciudadano rendirá testimonio en relación a dicha inspección Ocular….c).- En relación a la oposición de la defensa de las pruebas documentales ofrecida en el Punto 1 y4 relacionada a los Antecedentes Policiales y Penales respectivamente, se declara sin lugar por cuanto corresponde al Fiscal del Ministerio Público demostrar los antecedentes tanto penales como policiales de los acusados …

(negrillas de la Sala)

En este punto la Sala trae a colación al autor L.M.B.A., en su libro CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO, Segunda Edición, año 2002, el cual establece lo siguiente:

…Las pruebas constituyen el fundamento de esa presunción que el fiscal instó a juicio pretendiendo sea considerada declaración (sic). El juicio, particularmente, se desarrollará en torno a ello.

Como se ha dicho, las pruebas son el sustento de esa presunción y como sustento deber ser desarrollado detalladamente, finalidad para lo cual debe ser presentado previamente y de manera extensa, eso compone el ofrecimiento de pruebas. A su vez, este ofrecimiento en su extensión debe contener el origen y la pertinencia de la prueba proponente.

El origen, para conocer si su procedencia es lícita y legal o no, con los efectos que ya se conocen.

La pertinencia, para conocer que se pretende demostrar con ella y si ésta tiene relación con lo que se pretende demostrar o simplemente probar.

Todo esto se expone con la finalidad de proponer igualdad de armas y, así permitir una defensa efectiva en juicio para todos los actuantes en él…

(p.540 y 541)

Asimismo se cita sentencia N° 078 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de fecha 18 de Marzo de 2004, en la cual se deja establecido lo siguiente:

…Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto de su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.

En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio…

(Negrillas de la sala).

Ahora bien, esta alzada considera necesario traer a colación la autora M.V.G., en su ponencia “El control de la Acusación”, contenida en el libro de las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal (UCAB), en relación a las facultades que tiene el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar, estableciendo lo siguiente:

… El control material conlleva al análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio. El análisis de este requisito pretende evitar los efectos estigmatizantes del sometimiento a un proceso del cual quedarán secuelas, independientemente de su resultado. A este respecto conviene recordar que, tal como asienta BINDER la publicidad del proceso supone una serie de garantías pero también implica un costo pues, por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos, y aún de descrédito público. Por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someterse a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Ese control judicial sobre los actos conclusivos de la fase preparatoria se concreta en la posibilidad que tiene el juez de decretar el sobreseimiento, no obstante la acusación propuesta o de modificar la calificación jurídica dada al hecho por parte del fiscal. Por tanto, podría considerarse, entre otros, cambios en el proceso ejecutivo del hecho, esto es, que el hecho imputado fue tentado o frustrado o la presencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal…..

En el mismo orden de ideas, el m.T. de la República, en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 19/12/03 con ponencia del Magistrado Antonio J G.G., expediente No. 02-3241 expresó lo siguiente:

…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esta resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el p.p.

.

Cabe observar lo siguiente: En el punto previo de la recurrida, la Juez Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró la pertinencia, legalidad y licitud de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, ratificando esa resolución en el punto “Segundo” de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo tanto las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, como las documentales ofrecidas por la defensa, para el caso subjudice; pero por otra parte, acotó, que no habiendo sido esa prueba ofertada por la defensa, solicitada como prueba anticipada, según lo dispuesto en el cardinal 1° del articulo 339, solo podía ser incorporada a efectos de ser ratificada mediante deposición de sus firmantes, en el debate oral y publico del juicio, aun cuando fue dicho con un estilo de redacción pobre y muy común, cuando indica “para ser exhibidas a los deponentes al momento de su deposición…”, lo cual resulta acertado, en virtud del principio de inmediación y de contradicción que informa al p.p. venezolano, ya que, aun en el caso de tratarse de una prueba anticipada, si el testigo deponente se encontrara habilitado para rendir declaración para el momento del Juicio oral y público, se debe tomar en cuenta y valorar la declaración realizada en el momento del debate oral y público, y se desecha la prueba anticipada. En tal sentido consideran quienes aquí deciden que las entrevistas rendidas en la fase investigativa en ningún caso deberían ser consideradas medios de prueba, ya que ellos son solo diligencias de la investigación que pueden servir como elementos de convicción para presentar el acto conclusivo que el fiscal considere pertinente, sin embargo ello no obsta para que la defensa dentro de su facultad de interrogar a los testigos en el juicio oral y publico, pueda confrontarlos y trate de desvirtuarlos realizando preguntas sobre las dichos anteriores de estos en tales entrevistas, y será el Juez de Juicio quien deberá llegar a la convicción sobre si uno o varios testigos mienten o no, si le merecen valor probatorio alguno o no, si las desecha o no; por tanto yerra la Defensa en su denuncia, así como al invocar la jurisprudencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional, ya que respecto del contenido de la misma se entiende que “… los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio…”; de tal modo que no asiste la razón a la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de la supuesta falta de determinación expresa de la pertinencia y necesidad de pruebas ofertadas por el Ministerio Público y admitidas por el A quo. Que denuncia el apelante cabe observar, que si bien es cierto, que en anteriores oportunidades esta sala, ha establecido que no basta con la simple enunciación de tal requisito, sino que debe señalarse el por qué, el para qué, de un medio probatorio ofertado, no es menos cierto, que dentro de la acusación presentada por la vindicta pública en el caso subjudice, se indica, el porqué de la pertinencia y necesidad de las pruebas, por lo que el A-quo señaló acertadamente que cumplen con el contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, y en aplicación del criterio jurisprudencial del m.T.S.d.J., en su Sala Constitucional, el cual establece, que en lo posible no siendo manifiestamente ilegítimas o ilegales en su origen, deben ser admitidas todas las pruebas promovidas por las partes, para garantizar así el derecho de defensa y el debido proceso, fincado en el principio de contradicción establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, que caracteriza el sistema acusatorio penal venezolano, ya que luego en la fase de juicio el Juez Competente, al momento de valorar, podrá desechar las que resulten inoficiosas o impertinentes o las que aparezcan contradictorias o, las que nada aporten para el esclarecimiento de la verdad, y acogerá las que en sano criterio le hagan plena prueba y le de el valor probatorio que crea necesario, para llevarlo a la convicción que decanta en una sentencia condenatoria u absolutoria; por tanto la razón no asiste al apelante, respecto de esa denuncia e igualmente en lo referente a su denuncia sobre la admisión como pruebas documentales de los antecedentes penales y carcelarios del acusado de autos, por aplicación del mismo criterio señalado ut supra, por lo que en consecuencia, resulta improcedente la nulidad absoluta solicitada por el defensor, por cuanto no existe violación de los artículos 2, 3, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los artículos 1, 12, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, -como lo afirma el recurrente- ni resulta evidente que se le haya causado un gravamen irreparable a su defendido, en tal virtud, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado en Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.B.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 61.066, en su carácter de defensor del acusado ARIALDO DE J.M.M., identificado en actas; a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458, 277, cometidos en perjuicio de la ciudadana M.F.R.G., y EL ORDEN PUBLICO; y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de Noviembre de 2005. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.B.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 61.066, en su carácter de defensor del acusado ARIALDO DE J.M.M., titular de la cédula de identidad N° 10.430.567; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 29 de Noviembre de 2005; y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, notifíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.,

Juez Presidente (E)/Ponente.

Dra. S.M.R.D.. A.Á.D.V.

Juez de Apelación Juez de Apelaciones

EL SECRETARIO,

ABOG. H.A.E.B.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 035-06 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año; y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.A.E.B.