Decisión nº 148 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 19 de Noviembre de 2007

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 19 de noviembre de 2007.

197° y 148°

SOLICITANTE: A.I.R., titular de la cédula de identidad N° 10.154.665.

OBLIGADO: A.E.D.G., titular de la cédula de identidad N° 5.740.904.

APODERADA DEL OBLIGADO:

Abg. RONELA N. P.G., Inpreabogado N° 105.053.

TERCER OPOSITOR: A.D.C., titular de la cédula de identidad N° 190.414.

APODERADO DEL TERCER OPOSITOR:

Abg. G.B.D.A., Inpreabogado N° 31.176.

MOTIVO: MEDIDA PROVENIENTE DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA- INCIDENCIA- APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 17 DE JULIO DE 2007 EN EL QUE ACORDÓ ABRIR UNA ARTICULACIÓN PROBATORIO.

En fecha 02 de noviembre de 2007 se recibió, previa distribución, actuaciones en copias certificadas tomadas del expediente N° 34.129, procedente del Tribunal de Protección de la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada G.B.d.A., apoderada de la ciudadana A.D.C., en fecha 31 de julio de 2007, contra el auto dictado en fecha 17 de julio de 2007, en el que acordó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho que comenzarán a contarse a partir de que conste en autos la última notificación de las partes, de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que el ciudadano A.D.C., como Tercero Opositor aportara todo cuanto estime conveniente para la mejor defensa de sus derechos y una vez que ello ocurra, se decidirá dicha articulación en la forma establecida en el mencionado artículo.

En la misma fecha en que se recibieron las copias certificadas, este Juzgado de Alzada les dio entrada, el curso de Ley correspondiente y de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el lapso de diez días de despacho para dictar sentencia.

Al efecto, se pasan a relacionar solo aquellas actas que guardan relación con el asunto debatido ante esta Superioridad:

A los folios 2 al 5, corre inserta auto de fecha 30 de mayo de 2007, por el que el a quo acordó: Decretar medida de embargo sobre un bien mueble, consistente en una (01) máquina bordadora Industrial de cuatro (4) cabezas, marca SWF, Modelo SWF/A-UK1204-45, serial 43305009, con sus respectivas implementos, accesorios y bastidores. Comisionó amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial para la práctica de dicha medida y así mismo acordó abrir cuaderno separado de medidas con inserción del auto debidamente certificado, anexándosele copia fotostática certificada de la diligencia de fecha 12/01/2007, y por ultimo notificar a las partes.

Al folio 10 corre inserta diligencia de fecha 01 de junio de 2007, en la que la abogada Ronela P.C., actuando en representación del ciudadano A.E.D., apeló de la decisión emitida por la Sala de Juicio, específicamente en el cuaderno separado de medidas con fundamento al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al folio 11 corre inserto auto de fecha 04 de junio de 2007, por el que el a quo declaró inadmisible la apelación interpuesta por la apoderada del ciudadano A.E.D., en fecha 01 de junio de 2007, por no ser el recurso pertinente ante la medida solicitada, indicando que en todo caso lo procedente ante tal situación es la oposición a la medida decretada por ese Despacho.

En fecha 12 de junio de 2007, la abogada Ronela N. P.G., actuando en nombre y representación del ciudadano A.E.D.G., solicitó sea levantada la medida preventiva de embargo decretada sobre un (1) bien mueble consistente en una máquina Bordadora industrial de cuatro (4) cabezas, marca SWF, modelo SWF/A-UK1204-45, serial 43305009, con sus respectivos accesorios y bastidores; dice hace referencia del error de trascripción que existe en el folio 331 del Cuaderno Principal de Obligación Alimentaria, en el escrito de promoción de pruebas en el punto quinto, donde menciona que la sumatoria de los depósitos realizados en Banfoandes es de un total de Bs. 17.000.000,00, siendo lo correcto que la sumatoria de los depósitos es de Bs. 18.000.000,00, error que se repite, en la fase probatoria de parte demandada en la sentencia de aumento de la obligación alimentaria. Que aclarado el error, solicitó que la medida sea levantada, ya que no puede ser una sanción impuesta al fiel cumplimiento de su representado, quien no adeuda nada, lo que resulta una arbitrariedad pensar que existe riesgo alguno de su incumplimiento, cuando ha tomado la previsión de afiliarse a una p.d.s. para garantizarle una seguridad a su hija ante cualquier emergencia, y además actualmente está luchando por el régimen de visitas de su hija.

Escrito presentado en fecha 19 de junio de 2007, por la abogada Ronela Ninoska P.G., actuando en representación del ciudadano A.E.D.G., solicitó nuevamente se levantara la medida preventiva de embargo que recae sobre la máquina bordadora industrial.

En fecha 20 de junio de 2007, la ciudadana A.I.R., con el carácter de autos, solicitó se mantuviera la medida preventiva de embargo, ya que lo único que se pretende es asegurar el pago puntual de la obligación alimentaria fijada, en caso de que el padre se negara a pagar la misma, o incurra en atraso como ya ha ocurrido en reiteradas oportunidades.

Auto de fecha 21 de junio de 2007 por el que la a quo consideró pertinente mantener la medida de embargo preventiva sobre el bien mueble consistente en una máquina bordadora Industrial de cuatro cabezas, marca SWF, modelo SWF/UK1204-45, Serial 43305009 y demás accesorios y bastidores con las siguientes variaciones. 1). Se mantiene vigente la medida preventiva de embargo decretada el 30/05/2007. 2) Acordó oficiar al Juez Ejecutor Primero de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes, a fin de que al momento de ejecutarla, se deje el bien mueble embargado bajo la Guarda y Custodia del ciudadano A.E.D., advirtiéndole que debe usar y conservar la maquinaria como lo haría un buen padre de familia, estableciéndose además la prohibición de disponer de cualquier forma de la misma, ya que en caso contrario le generaría responsabilidad desde punto de vista legal. Así mismo acordó designar un perito con el objeto de verificar cada ocho día en la empresa Bordandes C.A. la maquinaria a fin de chequear su estado y conservación

En fecha 28 de junio de 2007, la abogada G.B.d.A., con el carácter de apoderada del ciudadano A.D.C., presentó en el que dijo que en el momento de practicarse la medida de embargo preventivo, realizó oposición a la ejecución y además encontrándose en la oportunidad señalada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, acudió como tercero opositor de conformidad al contenido del contenido del artículo 370 ordinal 1° ejusdem, hizo formal oposición a la medida decretada y ejecutada. Dice que la medida que se decretó sobre una máquina industrial bordadora propiedad de su mandante ciudadano A.D.C., no de la comunidad de gananciales Delgado Iacobucci. Que consta en el acto un documento (factura N° 01217 de la empresa Creaciones Lena C.A.) que demuestra que su mandante es el único propietario de dicho bien. Que además no existe sentencia definitivamente firme que haya determinado que la máquina sea propiedad de la comunidad de gananciales que existió entre los cónyuges Delgado Iacobucci, pues el único y verdadero dueño era su poderdante tal como consta en la copia certificada de la factura N° 01217 cuyo original se encuentra en el expediente N° 19048 que por Reivindicación cursa ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, donde se decretó y ejecutó medida de secuestro a favor de su poderdante, el que opuso tanto a la ciudadana A.I. y al ciudadano A.E.D..

Auto de fecha 17 de julio de 2007, por el que la a quo consideró que la medida preventiva de embargo decretada en fecha 20/05/2007, recae sobre el 100% del bien mueble, por cuanto no constaba en las actas la liquidación de la comunidad conyugal, negó oficiar al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas a fin de informar que la medida preventiva recae sobre el 50% de los derechos y acciones que el ciudadano A.E.D.G. posee.

Auto de fecha 17 de julio de 2007, por el que el a quo, de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, acordó abrir una articulación probatoria de ocho días de despacho a fin de que el ciudadano A.D.C., como tercero opositor, aporte todo cuanto estime conveniente para la mejor defensa de sus derechos y una vez que ello ocurra, se decidirá dicha articulación en la forma establecida en el mencionado artículo, ordenándose la notificación de las partes.

A los folios 40 al 45, corren inserta actuaciones relacionadas con las notificaciones de las partes.

A los folios 46 al 108, corren inserta actuaciones relacionadas con la comisión conferida al Juzgado 1° Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, F.F., Libertador y A.B. de esta Circunscripción Judicial, para la práctica de la medida decretada de la que se evidencia: Que en fecha 19 de junio de 2007, la abogada Ronela N. P.G., actuando en representación judicial del ciudadano A.E.D., se opuso a la medida de embargo decretada. Que en fecha 20 de junio de 2007, ese Tribunal dictó auto en que el que señaló las causas por las que una medida se podía suspender: 1) Que el comitente revoque el decreto. 2). Por una acción de amparo que suspenda sus efectos, interpuesta por un Tribunal Jerárquico Superior. 3) Por común acuerdo de las partes. 4) Por las causales establecidas en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, y declaró improcedente la oposición interpuesta por la apoderada de la demandada, acordando continuar con la ejecución de la medida de embargo ejecutivo, fijando su traslado para el día 25 de junio de 2007. Así mismo consta escrito presentado por la abogada G.B.d.A., apoderada del ciudadano A.D.C., en el que le hace saber al Tribunal comisionado que no puede ejecutar la medida que dio origen a la apertura del expediente, por cuanto la comisión contiene una orden imposible de cumplir que es “Decretar la Medida de Embargo”, por lo que objetó tal mandamiento, por cuanto de conformidad con la Ley, solo puede Ejecutar y no Dictar medidas, que de dar cumplimiento a ese mandato, estaría cometiendo ultra petita. Solicitó se devuelva el despacho a fin de que el comitente subsane el error. Auto de fecha 25 de junio de 2007, por el que el Juzgado comisionado, declaró improcedente los argumentos expuestos por la abogada G.B.d.A., apoderada del ciudadano A.D.C., y ordenó continuar con la ejecución de la presente medida de embargo provisional decretada por el comitente. Consta así mismo acta levantada en fecha 25 de junio de 2007, en la que el Juzgado comisionado ejecutó la medida de embargo decretada sobre una Máquina Industrial Bordadora marca SWF de cuatro cabezas de bordado con su respectivo control de mando digitalizado, serial de la digitalizadora 0P0005-026, modelo Q.C.PASSED, serial de máquina 43305009, modelo SWF/A-UK-1204-45, color gris y beige con ocho bastidores grandes, ocho bastidores N° 18, ocho (8) bastidores N° 15, siete (7) bastidores N° 9 y ocho bastidores N° 12, las cuales se encuentran en funcionamiento, estimándola en la cantidad de Setenta Millones (Bs. 70.000.000,00). Siendo las 11:50 se hicieron presentes las abogadas G.B.d.A., con el carácter de apoderada del ciudadano A.D.C. y Ronela G.G., con el carácter de representante judicial del ciudadano A.E.D.G.. Haciendo oposición a la medida de embargo, la abogada G.B.d.A., fundamentándola en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las medidas cautelares solo pueden ser decretadas sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libran, que en el presente caso el a quo dictó una medida sobre un bien mueble propiedad de su mandante y que también es un bien litigioso en una acción Reivindicatoria sustanciada en el Juzgado Segundo Civil Exp. N° 19.048, así mismo agregó copia de la factura N° 01217, expedida por Creaciones Lena C.A. La abogada Ronela P.G., con el carácter de autos, ratificó la oposición que interpuso por ante ese Tribunal. El Tribunal instó a las partes a que realizaran la oposición conforme lo establecido en el artículos 370 del Código de Procedimiento Civil, por ante el Tribunal comitente a fin de que sean resguardados los derechos, así mismo se abstuvo de hacer algún pronunciamiento sobre la oposición, acordando continuar con la comisión conferida, declarando legalmente embargado el mueble mencionado, designando como guardador del bien mueble embargado al ciudadano A.E.D.G., ordenó a la perito designada inspeccionar el inmueble a fin de constatar el estado del bien mueble embargado.

En fecha 31 de julio de 2007, la abogada G.B.d.A., con el carácter de co-apoderada del ciudadano A.D.C., presentó escrito en el que apeló de la decisión interlocutoria dictada en fecha 17 de julio de 2007, en la que se ordenó la apertura de la articulación probatoria por cuanto un tercero A.D.C. ejerció oposición a la medida de embargo, y en el escrito de oposición, señaló sus pruebas. Se reservó el derecho de argumentar y fundamentar la apelación.

Auto de fecha 06 de agosto de 2007, por el que el a quo, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 17 de julio de 2007, acordando remitir las copias certificadas al Juzgado Superior distribuidor.

En fecha 07 de agosto de 2007, la abogada A.I.R., asistida por la abogada V.Y.P.S., presentó escrito de promoción de pruebas.

Diligencia de fecha 04 de octubre de 2007, por la que la abogada A.I.R., solicitó se continuara con el proceso por no haberse cumplido con los requisitos requeridos para la apelación.

Diligencia de fecha 10 de octubre de 2007, por la que la abogada G.B.d.A., con el carácter de autos, señaló los números de los folios para que le sean expedida las copias certificadas.

Auto de fecha 18 de octubre de 2007, por el que el a quo, acordó remitir las copias fotostáticas certificadas de la totalidad del expediente a los fines de la apelación interpuesta, siendo recibidas en esta Alzada en fecha 2 de noviembre de 2007, habiéndosele dado curso legal en esa misma fecha.

El Tribunal para decidir observa:

Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de embargo en materia de Protección del Niño y del Adolescente las misma se encuentran establecidas en la sección tercera del capítulo II del Título IV de las Obligaciones alimentarias que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño o adolescente.

Establecen los artículos 381 Y 521 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Artículo 381. Medidas cautelares: El juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaría, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje pagar las cantidades que, por tal concepto, corresponda a un niño o un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando, habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento en el pago correspondiente en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.

Artículo 521. Medidas que pueden ser ordenadas. El juez, para asegurar el cumplimento de la obligación alimentaría, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:

a) Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retengan la cantidad fijada y la entreguen a la persona que se indique;

b) Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas;

c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por un asuma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adecuadas para la fecha de la decisión.

Estas medias están destinadas a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar las cantidades, puede concluirse entonces que como el cumplimiento de la obligación es de tracto sucesivo, y en cualquier momento puede darse el riesgo, entonces es válido pensar en medidas preventivas que aseguren la ejecución de la sentencia, es decir, son verdaderas medidas cautelares.

Por otro lado estas medidas preventivas están dirigidas a regular la situación en la cual aún dictado decisión, y para garantizar el cumplimiento de la cantidad fijada puede acordar las medidas previstas en el artículo 521; el juez puede dictar las medidas cautelares que considere convenientes, someter a administración especial y fiscalizar la misma respecto del patrimonio del obligado, con la finalidad de mantener el estatus patrimonial del obligado y disponerlo al cumplimiento de la obligación alimentaria; son medidas que se dictan sin citación previa y en cualquier estado y grado de la causa, por su naturaleza de sumariedad y celeridad.

Las instituciones deben visualizarse en su complejo ideológico, doctrinario y su ubicación en el sistema general; en este sentido, los principios que rigen las normas sobre niños y adolescentes se encuentran establecidos en el artículo 450 de la LOPNA, que dispone:

La normativa procesal contenida en el presente capítulo tiene como principios rectores: a) Ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso; b) ausencia de ritualismo procesal; c) Instancia de parte para iniciar el proceso;…

“El principio fundamental de interpretación es el de la “interpretatio pro minoris” por el cual las normas contenidas en la legislación protectora del niño y del adolescente deberán interpretarse, fundamentalmente en interés del niño y del adolescente, de acuerdo con los principios generales establecidos en la misma ley y con los universalmente admitidos en Derecho, tal como se colige del artículo 8 de la LOPNA, y por otro lado, el principio del orden público, en el sentido de que son absolutamente irrelajables las disposiciones contenidas en los diversos instrumentos jurídicos que informan esta materia; de modo que, en aplicación de estos dos principios, el juez podría actuar de oficio, es decir el juez de Protección del Niño y del Adolescente goza de una amplia discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las medidas cautelares ya que están preordenadas al cumplimiento de las finalidades superiores de quien las solicita.” (Tomado del libro “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas”, R.O.O., Caracas 2002).

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Así mismo, el Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: M.Á.C.C., contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).

En el presente caso se trata de una medida de embargo decretada sobre una máquina bordadora ya identificada y a la que un tercero hizo formal oposición alegando la propiedad de la cosa, en cuyo caso se debe presentar prueba fehaciente de la misma según lo establecido en el artículo 370 ordinal 2° en su parágrafo primero en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Efectivamente, la abogada G.B. en fecha 28 de junio de 2007 presentó escrito donde realizo oposición de conformidad con el artículo 602 tal como se evidencia al folio 35 de este expediente, al embargo realizado en fecha 25 de junio de 2007, para lo cual se transcribe lo que establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

(negrita y subrayado de este Tribunal)

El auto recurrido ante esta instancia es el auto de fecha 17 de julio de 2007,por el que la juez a quo ordenó la apertura del un lapso probatorio de 8 días de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil y que a su vez, a juicio de esta sentenciador, está conforme a derecho tal como lo ordena el artículo transcrito supra y el mismo artículo 546 ya mencionado, amén de que la oposición ocurrió el día 28 de junio de 2007, el auto apelado es de fecha 17 de julio de 2007, y la comisión de la medida fue recibida en el Tribunal a quo el día 31 de julio de 2007, por lo que era imposible que el a quo evidenciara los documentos presentados ante el Tribunal comisionado, por otro lado, siendo un mandato imperativo del mismo artículo 602 la apertura del lapso probatorio haya o no habido oposición resulta forzoso concluir que en el presente recurso de apelación debe confirmarse el auto de fecha 17 de julio de 2007, que está cumpliendo con el procedimiento y garantizándole a las partes el derecho a la defensa, al debido proceso y el derecho de alegar y probar sus alegatos, así como lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 5 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada G.B., con el carácter de autos, en fecha 31 de julio de 2007 contra el auto dictado en fecha 17 de julio de 2007 por la Sala Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión apelada dictada por el a quo en fecha 17-07-2007 que acordó abrir la articulación probatoria de ocho días de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADO el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 2:30 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. N° 07-3040.