Decisión nº 792 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 23 de Noviembre de 2010

Se da inicio a la presente causa, por escrito de oposición presentado por el ciudadano R.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.151.548 y de este domicilio, asistido del profesional del derecho G.R.C., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 5105, y de este domicilio, en contra de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha Dos (2) de Julio de dos mil ocho (2008) de la sociedad mercantil CRIADORES AVICOLAS DEL ZULIA C.A (CRIAZUCA).

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Por auto de fecha 28 de Julio de 2008, este juzgado admitió la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, y ordena la notificación de los ciudadanos A.D.J.B.R. y J.D.J.B.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.160.174 y 4.534.463, respectivamente y domiciliados en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, para que comparecieran al Tribunal en el tercer día de despacho siguiente, a la constancia en actas de la última notificación a fin de que expusieran lo que a bien tuvieran en relación a la solicitud propuesta por el ciudadano R.A.C..

En fecha, 12 de Diciembre de 2008, el abogado en ejercicio A.C.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 47.728, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.B.R. y A.B.R., presenta diligencia consignado poder judicial otorgado por los indicados ciudadanos, con lo cual se da por notificado de la solicitud formulada.

En fecha, 18 de Diciembre de 2008, el apoderado judicial de los ciudadanos A.D.J.B.R. y J.D.J.B.R., presenta escrito exponiendo sus argumentos en relación a la solicitud presentada por el ciudadano R.A.C..

En fecha, 10 de Febrero de 2009, la apoderada judicial del solicitante abogada en ejercicio MORELLA R.H., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 73.058, presenta escrito impugnando el poder otorgado por los ciudadanos A.D.J.B.R. y J.D.J.B.R..

En la misma fecha presenta escrito refutando los argumentos explanados por los ciudadanos J.B.R. y J.D.J.B.R., e insistiendo en la solicitud formulada.

II

ALEGATOS DEL SOLICITANTE

Comparece el ciudadano R.A.C., y realiza formal oposición a la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha Dos (2) de Julio de dos mil ocho (2008) de la firma mercantil CRIADORES AVICOLAS DEL ZULIA, C.A (CRIAZUCA), firma mercantil ésta, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de Noviembre de 1997, bajo el No. 54, Tomo: 89 A, y de este domicilio, en los siguientes términos:

Que en fecha dos (2) de Julio de 2008, fue celebrada la referida asamblea en las oficinas del Escritorio Jurídico Castejon y Castejon, locales 1 y 2, Planta baja del Edificio El Refugio, ubicado en la calle 65, entre Avenidas 3F y 3G, de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, no hubo convocatoria por la prensa en virtud que se encontraba la totalidad de las acciones debidamente representadas por los socios.

Que la asamblea se constituyó para considerar los puntos siguientes: Primero: Aprobación, improbación o modificación del balance general y estado de ganancias y pérdidas de la compañía, correspondiente al ejercicio económico concluido el 31 de Diciembre de 2007, con vista al informes del Comisario, Segundo: Resolver sobre el destino a dársele al superávit que refleja el balance general a considerar según el punto anterior y resolver el reparto de los dividendos, Tercero: Resolver sobre la modificación del artículo 12° del documento constitutivo y estatutos de la compañía, Cuarto Nombramiento de los miembros de la junta directiva, y fijación de las remuneraciones o sueldos a devengar por dichos miembros, Quinto: Nombramiento del comisario y Sexto: Resolver la modificación del artículo 27° del documento constitutivo y estatuto de la compañía a los fines de la creación y fijación de las utilidades estatuarias a ser designadas al Presidente y Vicepresidente de la Junta Directiva de la compañía en el porcentaje que apruebe la asamblea.

Que al efecto la referida asamblea decidió el primer punto de la siguiente manera: Se sometió a consideración de la asamblea el balance general y el estado de ganancias y pérdidas correspondiente al ejercicio económico finalizado el 31 de Diciembre del año 2007, así como el informe del comisario respecto de dicho ejercicio, instrumento que una vez analizados fueron aprobados con el voto favorable de los asambleístas A.C. y D.J.R.M. y con el voto negativo del asambleísta G.R.C., actuando con el carácter de mandatario del ciudadano R.A.C..

Que luego se pasó a tratar el segundo punto de la asamblea, para lo cual el asambleísta D.R.M., expuso lo referente al superávit acumulado en el balance de la empresa el 31 de Diciembre de 2007, lo cual suma la cantidad de Bs. 7.357.724,09 y propuso que el mismo fuera distribuido en forma de dividendos, la cantidad de Bs. 3.000.000,00, para ser distribuidos entre los accionistas en forma proporcional a la actual participación accionaria, y el saldo restante se mantenga en la cuenta de superavit. Siendo aprobado el referido punto con voto favorable de los asambleístas A.C. y D.J.R.M. y con el voto negativo del asambleísta G.R.C., actuando con el carácter de mandatario del ciudadano R.A.C..

Que como tercer punto de la asamblea, tomo la palabra el representante A.C.M., para expresar la necesidad de modificar el artículo 12 del acta constitutiva estatutaria a los fines de reestructurar la integración de la junta directiva de la compañía y la cual fue modificada quedando estructurada por un Presidente, un Vicepresidente, un Director Administrativo y un Director de Producción Avícola, siendo sometida la propuesta a la asamblea con votación favorable de los representantes A.C.M. y D.J.R.M. y con el voto negativo del asambleísta G.R.C., actuando con el carácter de mandatario del ciudadano R.A.C..

Que en relación al punto cuarto, referente al nombramiento y designación de la junta directiva de la compañía se paso a designar como Presidente: A.B.R., Vicepresidente: J.D.J.B.R., Directora Administrativa: MARIOLIS XAVIELIS BOHORQUEZ DE ATENCIO y como Directora De Producción Avícola: D.B., fijando de igual manera la remuneración de cada cargo, siendo aprobado con el voto de los asambleístas A.C.M. y D.R.M., y con el voto negativo del representante G.R.C., actuando con el carácter de mandatario del ciudadano R.A.C..

Que se sometió a consideración el punto quinto de la convocatoria, referente a ratificar el cargo de comisario principal a la ciudadana M.R., siendo sometida a votación y aprobada con el voto favorable de los representantes A.C.M. y D.R.M., y con el voto negativo del representante G.R.C., actuando con el carácter de mandatario del ciudadano R.A.C..

Que como sexto y último punto del orden del día se propuso la ampliación del artículo 27 del documento constitutivo y estatutos de la compañía, con la finalidad de incluir un apartado para el establecimiento de utilidades estatutarias que serán pagadas anualmente al presidente y vicepresidente de la junta directiva de la compañía, de conformidad con los resultados del referido ejercicio económico, equivalente al cinco por ciento (5%) de los beneficios obtenidos en cada ejercicio, siendo aprobada por los asambleístas A.C.M. y D.R.M., con el voto negativo del representante G.R.C., actuando con el carácter de mandatario.

Que como se puede evidenciar, las decisiones tomadas en la referida asamblea, son manifiestamente contrarias a los estatutos de la compañía, a las disposiciones del Código de Comercio y contra sus derechos e intereses como accionista de la misma, por parte de los socios administradores A.D.J.B.R. y J.D.J.B.R., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Comercio, y que denuncia mediante el ejercicio de la oposición, y con las reservas que expresamente hiciera su mandante G.R.C., en la parte in fine de la referida acta de asamblea.

Que le fueron violados sus derechos en la celebración de la referida acta de asamblea de fecha 2 de Julio de 2008, de la siguiente manera:

En cuanto a la aprobación del primer punto del orden del día referido a la aprobación del balance del ejercicio económico finalizado el 31 de Diciembre de 2007, el balance en cuestión, fue realizado en contravención a lo ordenado en el artículo 286 ordinal 1° del Código de Comercio, pues los ciudadanos A.B.R. y J.D.J.B., ocupaban los cargos de Presidente de la junta directiva y director gerente de comercialización de la sociedad mercantil CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA C.A, y fueron quienes como primer punto del orden del día, decidieron aprobar el balance, contraviniendo la disposición contenida en el ordinal 1° artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe expresamente a los administradores dar su voto para la aprobación del balance, comprometiendo de esta manera la legitimidad y legalidad del balance de esta forma aprobado.

Que la legalidad del referido balance se encuentra viciada por cuanto viola expresamente el artículo 304 del Código de Comercio, por cuanto en la Asamblea el comisario, presenta a los administradores el balance de cierre de ejerció económico para su aprobación , siendo lo legal según lo establecido en el artículo 304 ejusdem, que deberán los socios presentar ante el comisario el balance de cierre de ejercicio económico para su aprobación, reflejándose claramente la violación de las normas del derecho mercantil, y solicita al tribunal se pronuncie expresamente sobre la nulidad de dicho balance.

En cuanto al segundo punto, sobre el destino a dársele al superávit y resolver sobre el reparto de dividendos, señala que no puede establecerse un superavit que se pudo haber producido por un balance que ha sido cuestionado por ilegal, ya que, ha sido aprobado por los votos de dos administradores en contravención expresa de la Ley, contenida en el artículo 286 de Código de Comercio, por lo que resulta ilegal el destino que pretenden darle los socios al mal llamado superávit, el cual es violatorio de normativas legales, ni pueden efectuarse repartos de dividendo.

En lo que respecta a la modificación hecha por la asamblea de fecha 2 de Julio de 2008, del artículo 12°, el mismo fue reformado según acta de Asamblea Extraordinaria de la firma mercantil CRIADORES AVICOLAS DEL ZULIA C.A (CRIAZUCA), celebrada en fecha 15 de Abril de 1998, a las cuatro y treinta de la tarde (4:30 p.m), por lo que mal podría ser renovado nuevamente, en el mejor de los casos podría hablarse de reformar el artículo 12° del acta constitutiva con la reforma que sufrió según asamblea extraordinaria el día 15 de Abril de 1998.

Con relación al cuarto punto respecto de la designación de los miembros de la junta directiva y la fijación de las remuneraciones, señala que los sueldos y salarios son excesivos e ilegales, ya que, vulneran su derecho como socio de la compañía.

En lo que se refiere al sexto orden del día referente a la modificación del artículo 27°, el cual trata de las utilidades netas como bonificación al presidente y vicepresidente, de un cinco por ciento (5%) y los cuales no forman parte del salario normal devengado, violando claramente su derecho a la igualdad por cuanto si de igual manera él forma parte de la junta directiva, no le corresponde ningún tipo de beneficio económico.

Que como se puede observar de un examen de los puntos tratados en la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 2 de Julio de 2008, las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos de la compañía y a la propia ley establecida en el Código de Comercio, por lo que realiza oposición a la indicada asamblea y solicita al tribunal suspenda las ejecuciones de los acuerdos aprobados en esa asamblea y convoque una nueva asamblea para resolver la legalidad y honestidad de las violaciones denunciadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Comercio.

III

DE LA OPINIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

Comparecen los apoderados judiciales de los ciudadanos J.D.J.B.R. y A.D.J.B.R., abogados en ejercicio A.C.M. y R.M.A., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 47.728 y 77.721, respectivamente, y exponen los siguientes hechos:

Que en el presente caso se realiza oposición a la asamblea celebrada en fecha 2 de Julio de 2008, a fin de que se convoque una nueva asamblea por considerar que los puntos tratados en dicha asamblea son manifiestamente contrarios a los estatutos de la compañía y a la propia ley establecida en el Código de Comercio, sin embargo, como se comprueba de la copia certificada emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que acompañan al presente escrito se deduce que en dicho juzgado cursó una pretensión de amparo constitucional basada sobre los mismos hechos que conforman el objeto de la oposición que conoce el Tribunal y la que fuera promovida por el mismo actor con la asistencia del nombrado abogado G.R.C., como medio de impugnación de las decisiones tomadas en la asamblea celebrada en fecha 2 de Julio del presente año, siendo evidente de una simple confrontación entre ambas solicitudes que se trata de los mismos hechos articulados en ambas solicitudes con idéntica fundamentación.

Siendo el caso que la referida pretensión de amparo fue declarada inadmisible, por el Juzgado de la causa y ratificada dicha decisión por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Septiembre de 2008, no obstante la declaratoria de inadmisibilidad del amparo no subsana de modo alguno la anomalía procesal provocado por el actor mediante la promoción de la misma causa ante autoridades distintas lo cual constituye una conducta enmarcada dentro de la litispendencia prevista en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, que la Ley castiga con la extinción de la causa posterior a fin de mantener la unidad de la jurisdicción y evitar el fraccionamiento que se opera cuando un mismo asunto es sometido al conocimiento de una misma autoridad judicial o ante autoridades judiciales distintas, siendo que cuando el actor recurrió primeramente a la acción de amparo constitucional para el reestablecimiento de la situación jurídica que le fuera presuntamente lesionada por la asamblea celebrada el 2 de Julio de 2008, y de la misma manera recurrió al procedimiento de oposición contemplado en el artículo 290 del Código de Comercio, resultando que ambos procesos fueron intentados con idéntico objeto, por lo que el Tribunal debe proceder a declarar la extinción de la oposición.

De igual manera, señalan que existe indeterminación subjetiva de la oposición formulada puesto que no se identifica de manera precisa e inequívoca el sujeto contra quien se pretende hacer valer, tratándose de un conflicto intersubjetivo de intereses, de carácter no contencioso, disciplinado en el artículo 290 del Código de Comercio, mediante el cual se faculta a todo socio para pedir la suspensión de la ejecución de aquellas decisiones tomadas por la Asamblea en forma contraria a los estatutos o a la Ley, por ser obvio que dicho procedimiento debe ser propuesto por el interesado frente a una persona determinada, atendiendo al principio general que toda pretensión requiere la existencia de dos partes colocadas en posiciones adversas, esto es aquella a quien la Ley legitima para ejercerla y aquella a quien la Ley legitima para sostenerla.

Aducen que en el presente caso, no existe determinación del sujeto procesal contra el cual se pretende hacer valer la oposición, pues si bien en el petitum se pide la citación en la persona de sus representados A.D.J.B. y J.D.J.B., no se indica de manera clara el carácter con el cual son llamados al proceso, por lo que no es posible averiguar la cualidad con la cual concurren al juicio, sin que valga enervar su aserto la mención incidental mediante la cual se les atribuye a éstos el carácter de administradores pues, tal carácter no les legítima para la sostener el procedimiento de autos, puesto que tratándose de un acto emanado del órgano superior de la sociedad, como lo es la asamblea general de accionista, dicho acto compromete a la sociedad y en modo alguno a los administradores como simples órganos de ejecución que son, así la única legitimada para sostenerla es la sociedad mercantil CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA C.A, quien no ha sido llamada al proceso bajo ningún carácter y es virtud de lo expuesto que solicitan al Tribunal declare la inadmisibilidad del proceso promovido.

Igualmente, señalan que en el presente caso ha habido una inepta acumulación de pretensiones, puesto que se ha acumulado un procedimiento de oposición a una pretensión de nulidad como se constata de los propios términos como ha sido formulada la denuncia contenida en el particular primero del escrito introductoria de la oposición en el cual se pide al tribunal se pronuncie declarando la nulidad de dicho balance, pretensión que debe decidirse conforme a las formalidades del juicio ordinario, naturaleza de la cual no participa el procedimiento de oposición disciplinado en el artículo 290 del Código de Comercio, cuya tramitación se lleva por el procedimiento especial, por lo que el actor ha acumulado una pretensión judicial de nulidad de naturaleza contenciosa a un proceso de jurisdicción voluntaria de oposición a las decisiones de la asamblea de accionistas, cuestión prohibida por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a los procedimientos incompatibles entre sí.

Arguyen que el actor ha violentado el principio de que las partes en el proceso deben exponer los hechos conforme a la verdad, por exigencia del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, cuando afirma que la asamblea cuya impugnación pretende fue celebrada sin convocatoria previa, pues la existencia de la convocatoria previa aparece confirmada por el demandante el acta contentiva de la asamblea celebrada el 2 de Diciembre de 2008, en la cual incluyendo al representante del actor, dejan constancia que la asamblea fue convocada por prensa con antelación y las formalidades requeridas en el acta constitutiva, estatutos de la sociedad mercantil CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA C.A, (CRIAZUCA), mediante aviso publicado en el Diario Panorama, edición de fecha 24 de Junio de 2008 y cuyo contenido fue debidamente leído y transcrito al comienzo de la reunión a fin de imponer a los asambleístas del motivo de la reunión y de los puntos a ser tratados, por lo que solicitan al tribunal deseche la denuncia formulada por no estar fundada.

No obstante, lo anterior pasa a señalar los motivos por los cuales se contradicen las denuncias que conforman la oposición y al respecto, refieren en cuanto al hecho alegado por el actor, respecto que el ordinal 1° del artículo 286 del Código de Comercio, prohíbe a los administradores dar su voto favorable en la aprobación del balance, la negativa de sus representados se sustenta en el hecho de que el actor parte del falso supuesto de que en la asamblea a la cual se opone los socios A.D.J.B.R. y J.D.J.B.R., presidente y director gerente de comercialización y mercadeo dieron su voto favorable para la aprobación del balance sometido a su consideración cuando tal aseveración es incierta por cuanto a dicha asamblea concurrieron los ciudadanos A.C. y D.J.R.M., en representación de los nombrados socios y fueron dichos mandatarios constituidos quienes ejercieron el derecho al voto en dicha asamblea, con abstención del voto de los socios administradores.

Por lo que la deliberación sobre la aprobación del balance referido fue realizada entre los nombrados A.C., D.J.R.M. y G.R.C., con el voto favorable de los dos primeros y el negativo del último, sin que los socios administradores A.D.J.B.R. y JORGE DE la deliberación sobre el balance respectivo y la referida representación de estos en la referida asamblea los compromete de manera personal y directa, por ser este el efecto natural de todo mandato, con cuya actuación se estaría de todas maneras violentando la prohibición contenida en el artículo 286 del Código de Comercio, no obstante la referida norma solo es aplicable a aquellas sociedades anónimas en las cuales existe una mayoría accionaría en poder de socios no administradores, pues la existencia de una mayoría absoluta excluyendo el voto de éstos, es lo que justifica la prohibición aludida, ya que, cuando los administradores no tiene la representación accionaria suficiente para la deliberación de la asamblea la prohibición contenida en el artículo 286 del Código de Comercio, resulta imposible de cumplir, y tal problemática surgida cuando los socios son a su vez, socios de la compañía o cuando los mismos administradores ejercen el control absoluto de la composición accionaria, ha sido solucionado mediante la concesión de un mandato que de los socios administradores a un tercero con el encargo de intervenir en la deliberación y aprobación del balance y sobre aquellos actos que comprometen la propia responsabilidad.

Que en el caso de CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA C.A, (CRIAZUCA) ha sido práctica reiterada y constante la aprobación del balance con el voto favorable de los administradores desde los ejercicios económicos 1997,1998 y 1999, como también de las asambleas celebradas con posterioridad a la aprobación de los ejercicios económicos correspondientes a los años subsiguientes, hasta el balance correspondiente al año 2006, y en todas aparece el ciudadano R.A.C., dando su voto favorable para la aprobación de tales balances, sin efectuar objeción alguna dada la condición de administrador que ostentaba en el momento de las referidas oposiciones.

Señalan que cuando los ciudadanos A.C.M. y D.R.M., concurrieron a la asamblea en fecha 2 de Julio de 2008, como mandatarios de los dos administradores no estaban ejerciendo propiamente la representación de quienes tienen la titularidad de las acciones respectivas, sino ejerciendo el voto que dimana del titulo mismos cuya representación fue conferida.

En cuanto a la denuncia realizada por el opositor en el particular segundo en lo que respecta a que no puede establecerse un superavit, ni pueden repartirse dividendos rechazan el fundamento de tal denuncia, puesto que el mismo carece de fundamento jurídico y no contiene la determinación de la norma estatutaria o legal violentada.

En cuando a la denuncia referida que mal pudo modificarse el artículo 12 de los estatutos, rechazan tal argumento puesto que el mismo carece de fundamento jurídico y no contiene la determinación de la norma estatutaria o legal violentada.

En lo que respecta a que la asignación de salarios a los miembros de la junta directiva son excesivo e ilegales, de igual manera, señala que el mismo carece de fundamento jurídico y no contiene la determinación de la norma estatutaria o legal violentada, por la decisión impugnada.

En cuanto a la modificación del artículo 27 de los estatutos referido a las bonificaciones especiales al Presidente y Vicepresidente de al compañía rechazan y contradicen el fundamento de tal denuncia, por cuanto carece de fundamento jurídico y no contiene la determinación de la norma estatutaria o legal violentada, por la decisión impugnada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia procede este juzgador a hacerlo de conformidad con las siguientes consideraciones:

En primer término, debe este juzgador analizar lo relativo a la impugnación del poder realizada por la profesional del derecho MORELLA REINA, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 73.058 y de este domicilio, presentada mediante escrito de fecha 10 de Febrero de 2009, en la cual expone lo siguiente: “Ahora bien, siendo la oportunidad correspondiente, procedo en este acto a impugnar el poder consignado por la parte accionada en fecha doce (12) de diciembre de dos mil ocho (2008). Por cuanto el instrumento poder ha sido otorgado en forma personal por ciudadanos J.B.R. y A.B. RINCÓN… Ahora bien, para representar los derechos e intereses de los nombrados ciudadanos, como socios de la Empresa CRIADORES AVICOLAS DEL ZULIA (CRIAZUCA), los nombrados poderdantes para el momento del otorgamiento del mandato debieron dejar establecido que obrar como socios y administradores de la referida Firma Mercantil.”

En este sentido, la Sala de Casación Civil, en decisión Nº 00090 de fecha 12 de abril de 2005, caso: M.E.S.d.P. y M.F.P.d.S., c/ Clínica de Especialidades Médico Quirúrgicas, C.A., en cuanto a la impugnación del poder dejó sentado lo siguiente:

...este Alto Tribunal ha indicado respecto a la impugnación del mandato judicial lo siguiente:

La impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato.

Al respecto, la Sala en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, se pronunció en los siguientes términos:

...Es muy importante tener en cuenta que la impugnación del mandato judicial está creada para corroborar si la persona que otorgó el poder en nombre de otra, detenta la representación que aduce y que tal impugnación no está diseñada por el legislador para atacar simples defectos de forma. Se permite la Sala, para ilustrar sobre este particular, transcribir un extracto de su criterio plasmado en la sentencia Nº 310 de fecha 8 de abril de 1999 (caso Fogade e Inmobiliaria Cadima), que es del tenor siguiente:

‘Es muy importante resaltar que la impugnación, se repite, no está diseñada para detectar el incumplimiento de requisitos de forma, sino más bien para detectar si el otorgante de un poder en nombre de otro, carece de la representación suficiente para la realización del acto. De igual forma, no puede el litigante limitarse a impugnar sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria: o pide la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o prueba que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder’...

.

Al respecto la Sala advierte, que la escritura de mandato, objeto de la impugnación, y que fue otorgado al abogado C.C.G.C., por el ciudadano Artur Soares Ferreira, cumple con los requisitos de identificación del mandante y del mandatario, fue otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, se concedió para que el apoderado representara y defendiera los derechos e intereses del representado ante el Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, es oportuno señalar que consta en autos que antes de estar concluida la sustanciación del caso bajo decisión, fue otorgado en la Secretaría de la Sala, poder apud acta por el demandante, mediante el cual se instituyó apoderados a varios profesionales del derecho y entre ellos al abogado antes mencionado, quien tuvo a su cargo la consignación del escrito de formalización.

Por lo ya expresado y vistos los argumentos invocados, los cuales se refieren a aspectos formales del documento poder, se desecha la impugnación. En consecuencia, se declara, improcedente la pretensión del impugnante. Así se decide...”. (Sent. 11/11/99, reiterada en fecha 21/9/04, caso: Poliflex C.A., contra M.P.F.).

En este orden de ideas, el tratadista patrio Ricardo Henríquez La Roche, al comentar el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, expresa: “...Como ocurre por lo común, la contraparte puede inspeccionar extra litem los recaudos en la oficina correspondiente, impugnar luego la eficacia del poder y cargar al poderdante la prueba de su cualidad de representante del litigante...Los documentos que manda a exhibir este artículo son relativos a la prueba del carácter del representante de otro, sean de origen legal o convencional que tenga el poderdante; no conciernen, como se ha visto en el estudio del artículo 155, a las pruebas de las facultades que pueda tener el poderdante para conferir al apoderado ciertas potestades de disposición como las que señala el artículo 154, ni tiene relación alguna con la suficiencia del poder...”(Código de Procedimiento Civil”. Tomo I, Págs. 474-476).

…Omissis…

...la Sala observa que el juez de alzada ha debido advertir que la impugnación del poder fue efectuada en forma irregular, pues para que pueda tenerse como válidamente presentada se requiere que el impugnante solicite en esa misma oportunidad la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas, o en su defecto, probar que la otorgante carecía de facultad para otorgar el poder; y en el supuesto de que la demandada no cumpliera con la formalidad de exhibir los documentos en la fecha y hora fijada por el tribunal, entonces resultaría ineficaz ese mandato judicial.

En efecto, el artículo 155 del Código de procedimiento Civil, establece que “...Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona o sustituido por el mandatario, el otorgante debe enunciar en el mismo y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos...”; no obstante, el artículo 156 eiusdem, le exige al impugnante so pena de caducidad, que solicite además en el mismo acto la exhibición de los documentos mencionados en el poder, que si no son presentados por el interesado para su examen en la oportunidad fijada por el juez de la causa, el Tribunal deberá dictar decisión sobre la eficacia del poder, en la cual expresará que ha quedado desechado del juicio.

Al mismo tiempo, es forzoso concluir que la obligación prevista en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, sólo persigue que quién otorgue poder en nombre de otro, haga constar en la nota respectiva que el funcionario tuvo a la vista los documentos que le atribuyen el carácter de representante legal; ello con el propósito de facilitar a los interesados la búsqueda, revisión y verificación de los documentos allí expresados; finalidad ésta que se encuentra cumplido en el caso bajo estudio, puesto que las partes consignaron copia de documentos, entre los que se encuentra la Gaceta Legal N° 228, de fecha 10 de abril de 2000, (folio 618, tercera pieza), de los que se desprende que la ciudadana S.M. es la Presidenta de la sociedad mercantil demandada.

Aún más, la parte actora le reconoce tal carácter en el libelo de demanda, al solicitarle al tribunal de la causa que cite a la empresa demandada en la persona de su presidenta S.M..

En consecuencia, la Sala considera que el poder otorgado por la mencionada ciudadana no fue válidamente impugnado, por no haber solicitado el impugnante la exhibición de los instrumentos pertinentes; además, en las propias actas del expediente puede verificarse que la ciudadana S.M. ostenta ese carácter...”.

Del anterior criterio jurisprudencial se desprende que la eficacia del poder depende del cumplimiento de aspectos de fondo o intrínsecos a él, que de ser incumplidos determinan su falta de validez, de igual manera el litigante no puede limitarse solamente a impugnar pura y simple el mandato, sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria, requiriendo la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o la consignación de la prueba de que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder.

De esta forma, se verifica de la impugnación realizada por la ciudadana MORELLA REINA, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.A.C., se fundamenta en el hecho que el poder fue otorgado personalmente por los ciudadanos A.B.R. y J.B.R., y no en su condición de administradores de la empresa.

A este respecto, se debe advertir que el poder fue otorgado ante un funcionario público como lo es el Notario Público de la Cañada, quien certifica que los poderdantes se identificaron con cédula de identidad y que el acto se verificó en su presencia, de otra parte se desprende de la lectura del poder que el mismo fue otorgado con facultades suficientes para representar los derechos e intereses de los mandantes no demostrándose que tales ciudadanos presenten alguna inhabilidad o incapacidad judicialmente declarada que impida el ejercicio de sus derechos, por lo cual no se deduce ineficacia del poder en este sentido.

Ahora bien, en cuanto al carácter con el cual los poderdantes otorgan el mandato, y que sea legítima la representación ejercida en juicio por sus apoderados, se verifica que efectivamente los ciudadanos A.B. y J.B., conceden un mandato judicial de manera personal, no obstante, de la solicitud de oposición a la asamblea presentada se observa que el solicitante peticiona que la citación se practique en la persona de los ciudadanos A.B. y J.D.J.B., de manera personal, sin indicar el carácter de administradores de la sociedad mercantil CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA C.A, por lo que mal podían dichos ciudadanos comparecer al proceso con una condición que no le ha sido requerida, y en consecuencia, la impugnación formulada debe quedar desechada del proceso. Así se establece.

Como consecuencia de lo anterior, procede el Tribunal a resolver lo atinente a la legitimación de los ciudadanos A.B. y J.B., para comparecer a este proceso de manera personal y así se deduce de las actas procesales que intenta el ciudadano R.A.C., oposición a la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha Dos (2) de Julio de 2008, en la firma mercantil CRIADORES AVICOLAS DEL ZULIA C.A (CRIAZUCA), fundamentada en las presunta ilegalidad de las decisiones tomadas en la misma.

Así las cosas, debe establecer este juzgador la naturaleza del procedimiento que mediante el presente fallo resuelve, y en tal sentido resulta oportuno citar el contenido del artículo 290 del Código de Comercio, que establece:

Artículo 290. A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone.

En el mismo orden de ideas, en decisión del 26 de julio de 2000 (caso: R.M.A.R.), en donde cita al profesor J.A.F., en su estudio sobre el artículo 290 del vigente Código de Comercio, la Sala Constitucional, señala:

La solicitud del accionista concatenada a la decisión judicial perseguida no es un juicio contencioso porque el pronunciamiento del juez no crea cosa juzgada sino que remite a la voluntad legalmente manifestada nuevamente por los accionistas la decisión final de la pretensión del accionista solicitante. La palabra “oposición” utilizada por el legislador para conceder el derecho de impugnación al accionista no aporta un elemento determinante para el estudio que estamos efectuando aquí, pues dicho vocablo, de acuerdo con su acepción etimológica, lo que significa es repugnar la decisión en si y no la pretensión de los otros accionistas.

Debemos concluir, por lo tanto, que la naturaleza del proceso establecido en el artículo 290 no es la de juicio de carácter contencioso. En cuanto a la naturaleza de la decisión del Tribunal debemos notar que ya el Código Italiano de 1882 utilizó la palabra ‘providencia’ lo cual nos parece muy acertado. Dentro del léxico forense los pronunciamientos del Juez se hacen a través de distintas especies: a) mediante sentencia que pone fin a un contradictorio entre las partes; b) mediante ‘auto’ en el cual dictan una decisión sin que nadie se la solicite (ej. auto para mejor proveer); c) mediante ‘decreto’, en que a solicitud de una sola parte, y sin oír la otra, hace un pronunciamiento (ej. Decreto de embargo). Cuando el legislador tiene duda acerca de la naturaleza del pronunciamiento utiliza el termino ‘PROVIDENCIA’ que es genérico y comprende las especies anteriores.

No hay contención en el procedimiento del artículo 290 y la actividad procesal se limita a oír en forma soberana informaciones de los administradores para formarse opinión de lo sucedido, pero los administradores no son parte, ni son testigos que puedan ser repreguntados. La facultad atribuida al juez por el articulo 290 es una potestad soberana que lo faculta para pronunciarse según su prudente arbitrio…

(ver. J.A.F.G.A. de impugnación de las Resoluciones de las Asambleas de las Compañías Anónimas en el Derecho Venezolano Artículo 290 del Código de Comercio. En imprenta).

Como se deduce de la norma y del criterio jurisprudencial esbozado precedentemente se determina que el procedimiento de oposición previsto en el Código de Comercio, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el cual el Juez Mercantil previa opinión de los administradores de la sociedad, decide sobre la validez de las decisiones tomadas en la asamblea y solo en los casos en los cuales tales decisiones sean manifiestamente ilegales y contrarias a los estatutos, procederá a dejar sin efecto la misma, convocándose para la realización de una nueva asamblea.

De lo anterior se pueden colegir varios puntos, el primero es la necesidad de llamamiento a los administradores de la sociedad mercantil, toda vez, que su opinión a los efectos de la decisión a dictarse es imperativa para que el Juez pueda formarse su convicción sobre lo sucedido, y el segundo, es la consignación de los estatutos de la empresa a los efectos de establecer que decisiones contraria la voluntad societaria allí plasmada.

Así las cosas, luego de la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente expediente verifica este órgano jurisdiccional que el ciudadano R.A.C., intenta el presente procedimiento, solicitando la citación de los ciudadanos A.D.J.B.R. y J.D.J.B.R., quienes como se desprende del acta de asamblea cuya oposición se solicita componen la mayoría accionaría junto con el impugnante de la sociedad mercantil CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA, C.A, no obstante, no verifica este órgano jurisdiccional su cualidad de administradores a los fines de obtener su opinión sobre las decisiones tomadas en la asamblea de accionista, tal como se indicó anteriormente, toda vez, que como se verifica del escrito presentado por estos, los mismos comparecen como personas naturales y otorgan mandato a profesionales del derecho, pero no se vislumbra su carácter de administradores de la sociedad mercantil.

En atención a lo anterior, debe enfatizarse la necesidad de acreditar la persona de quien ejerce la administración de la sociedad mercantil, CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA, C.A, a los efectos de escuchar su opinión de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 290 del Código de Comercio.

En este sentido, en sentencia de fecha 6 de Diciembre de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Caso: Zolange González, expone:

…Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189).

Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.

Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción…

Como se deduce del criterio citado el Juez puede analizar de oficio la legitimación de los sujetos que actúan en el proceso, siendo en el caso bajo estudio imperativo resolver sobre la legitimación de los ciudadanos A.B.R. y J.B.R., como administradores de la sociedad mercantil CRIADORES AVICOLAS DEL ZULIA C.A (CRIAZUCA), toda vez, que es el administrador el llamado a comparecer al procedimiento en virtud de la Ley, a los fines de manifestar su opinión en relación a la asamblea impugnada, es decir, es quien ostenta la legitimación para exponer lo conducente en este tipo de procedimientos.

Sobre este punto, el tratadista A.R.R., al referirse a la Legitimación establece lo siguiente:

La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos o pasivos de dicha relación. La Regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

La Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha sido pacífica y reiterada al considerar que dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal la preparación de la vía ejecutiva.

Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida.

En el caso su iudice si bien se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el cual no existen contención o controversia de ningún tipo, es imprescindible que el solicitante presente los documentos que acrediten que los sujetos llamados al procedimiento ejercen la administración de la sociedad mercantil CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA C.A (CRIAZUCA), sin embargo, luego del análisis de los documentos aportados por el impugnante se verifica que el mismo acompaña a su solicitud el acta de asamblea que pretende sea declarada sin efecto por el Tribunal pero de manera alguna acredita que los ciudadanos A.B.R. y J.B.R., tengan facultades de administración, en consecuencia, mal puede el Tribunal proceder a pronunciarse sobre el fondo de la presente impugnación, toda vez, que no sea constatado que los ciudadanos antes identificados, ostentan la legitimación para ser llamados al proceso y en consecuencia debe declararse la falta de cualidad pasiva de los ciudadanos A.B.R. y J.B.R., para sostener el presente procedimiento por no haberse acreditado a la misma, sin embargo, es preciso aclarar que los términos en que fue resuelta la controversia, no impiden que la parte actora intente nuevamente su solicitud previa demostración de la cualidad de los administradores Así se establece.

Como consecuencia de la anterior declaración el tribunal se abstiene de pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Así se decide.

V

DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Por los fundamentos antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

- IMPROCEDENTE la oposición presentada por el ciudadano R.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.151.548 y de este domicilio, asistido del profesional del derecho G.R.C., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 5105, y de este domicilio, en contra de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de fecha Dos (2) de Julio de dos mil ocho (2008), por no haberse acreditado la cualidad de administradores de la sociedad mercantil CRIADORES AVÍCOLAS DEL ZULIA C.A (CRIAZUCA), de los ciudadanos A.B.R. y J.B.R..

- No hay condenatoria en costas por la naturaleza del procedimiento.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veintitrés (23) días del mes de Noviembre de 2010.Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez

Abog. Adán Vivas Santaella

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini.

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión.

La Secretaria

Abog. Mariela Pérez de Apollini.