Decisión nº AZ512009000141 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 12 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

199º y 150º

ASUNTO:

AP51-R-2009-006727

ASUNTO PRINCIPAL:

AP51-V-2008-017511

JUEZA PONENTE: YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (Incidencia).

PARTE ACTORA: A.N.G., de nacionalidad argentina, mayor de edad, titular del Pasaporte N° E-24.921.248.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Abog. C.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: M.A.R.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.735.248.

APODERADAS JUDICIALES DE LA

PARTE DEMANDADA:

Abogs. M.Y.S.C., A.C.V. y YAISMEL A.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.875, 29.773 y 131.909, respectivamente.

NIÑO: (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de dos (02) años de edad.

AUTO APELADO: Decisión Interlocutoria de fecha 20 de abril de 2009, dictado por el Abog. W.A.P.J., en su carácter de Juez Unipersonal VIII Temporal de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional.

I

Conoce esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de abril de 2009, por la abogada YAISMEL A.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadana M.A.R.B., contra el auto de fecha 20 de abril de 2008, dictado por el Juez Unipersonal VIII Temporal de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual se pronunció sobre la cuestión previa, el escrito de contestación y reconvención propuestas por la parte demandada en el asunto principal contentivo de la acción de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesta por la Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Ministerio Público a solicitud del ciudadano A.N.G., en beneficio del niño(Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de dos (02) años de edad.

Recibido el asunto ante la URDD, se le asignó la ponencia a la Dra. YUNAMITH Y.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 02 de junio de 2009, se admitió el recurso de apelación, y se fijó la oportunidad para dictar sentencia.

Cumplidas como han sido las formalidades ante esta Alzada, se procede a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

Se inició la presente solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, mediante escrito presentado por la ciudadana C.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena del Ministerio Público, a solicitud del ciudadano A.N.G., a favor del niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la ciudadana M.A.R.B., todos plenamente identificados supra, alegando entre otras cosas lo siguiente:

…ambos padres compartían vida familiar en el país de Argentina, sin embargo, a raíz de la separación de hecho con la madre de su hijo, ésta se traslada con el niño hasta la ciudad de Caracas, y desde entonces la madre le ha fijado para mantener el contacto personal con el niño solo dos días por semanas, situación que (sic) no está conforme ya que desea compartir sin limitación con su hijo, todos los días. Seguidamente, se procede a solicitar la comparecencia de la ciudadana M.A.R.B., quién…manifestó que su hijo asiste al cuidado diario en una guardería hasta las 12:00 meridiem, y que su padre mantiene contacto personal con el niño dos horas en la tarde tres días en la semana, y que desea se establezca de esa manera, … (…omissis…) Por los hechos antes señalados …me dirijo a usted…para solicitar muy respetuosamente, se determine la forma y periodicidad en que el ciudadano NIETO G.A., …mantenga contacto personal con su hijo. (…)

En fecha 24 de octubre del año 2008, se dictó auto admitiendo la demanda y se ordenó librar la correspondiente boleta de citación a la ciudadana M.A.R.B., a fin de efectuarse la reunión conciliatoria, participándose que de no lograrse la misma, se ordenaría la elaboración del Informe Integral a practicarse por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito, a fin de proceder. A fijar el régimen de convivencia familiar, de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Cursa al folio seis (06) del presente asunto, escrito de contestación presentado en fecha 15/04/2009, por las apoderadas judiciales de la parte demandada, mediante el cual opone la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ésta es el defecto de forma de la demanda, por no haberse cumplido en el libelo los extremos exigidos por los ordinales 2, 5 y 6 del artículo 340 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 511 de la ley especial; luego, a tenor de lo previsto en los artículos 341, 365 y 366 ibidem en concordancia con lo dispuesto en el artículo 451 del referido Código adjetivo, reconvino al actor por un Régimen de Convivencia Familiar Restringido y Supervisado bajo la estricta vigilancia del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial; promovió documentales, una prueba de experticia y otra testifical; finalmente contestó al fondo del asunto y solicitó una medida cautelar de prohibición de salida del país del niño.

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 20 de abril de 2009, el Juez Unipersonal Temporal VIII, dictó un auto en los siguientes términos:

… (Omissis)…

Visto el escrito que antecede, de fecha 15-04-2009, suscrito por las abogados en ejercicio M.Y.S., A.C.V. y YAISMEL A.C.,… actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana M.A.R.B.,… y el pedimento en el contenido, este Tribunal establece lo siguiente:

PRIMERO: El Procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, se caracteriza por su sumariedad y brevedad, según lo establecido en el artículo 385 y siguientes de la Sección Cuarta de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como fue establecido en el auto de admisión dictado en fecha 24-10-2008, y no en lo establecido en el articulo 511 eiusdem, como lo sugieren las prenombradas profesionales del derecho; por lo que abrir una incidencia relativa a cuestiones previas no es cónsono con el interés jurídico tutelado a través de este tipo de procedimientos. En tal sentido se declara la INADMISIBILIDAD de la Cuestión Previa propuesta. Y ASI SE DECIDE.-

SEGUNDO: A todo evento, es necesario mencionar que el procedimiento aquí previsto, tiene una autonomía y una especialidad que no lo hace compatible con el procedimiento especial de alimentos y de guarda, establecido en el Capítulo VI de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, artículo 511 y siguientes, ni con lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el presente procedimiento no requiere de la fase de contestación y por ende, tampoco reconvención. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

TERCERO: Ahora bien, por cuanto este Juzgador considera que las pruebas documentales aportadas por las prenombradas abogados, podrían tener incidencia vinculatoria a la hora de dictar el correspondiente fallo en el presente procedimiento, se ordena, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, abrir una articulación probatoria por ocho (08) días de despacho contados siguiente al de hoy, a los fines de que las partes promuevan y evacuen las testimoniales promovidas, las cuales esta Sala de juicio fijará oportunidad respectiva mediante auto separado.-

CUARTO: En cuanto a la medida de prohibición de salida del país del niño de autos, solicitado por las abogados ya nombradas, este Juez Unipersonal Nº 8, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicta MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, a favor del niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de dos (02) años de edad, por lo que dure el presente juicio. Por último, se ordena oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, para que con carácter de urgencia practiquen Informe Integral al grupo familiar integrado por los ciudadanos M.A.R.N. y A.N.G., … y del niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por lo que se insta al prenombrado grupo familiar a que comparezcan de forma voluntaria por ante el prenombrado grupo multidisciplinario ubicado en la mezzanina de este Circuito Judicial, a los fines de que les sea realizado el informe ordenado. (…)

.

Dicho auto fue apelado por la parte demandada, a través de apoderados judiciales, mediante escrito de fecha 24 de abril de 2009, bajo los siguientes alegatos:

…(Omissis)… es por lo que esta representación APELA DEL AUTO INTERLOCUTORIO DE FECHA: 20-04-09, ESPECÍFICAMENTE CONTRA LA NEGATIVA DE ADMISIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS, POR HABER NEGADO LA RECONVENCIÓN Y DESECHADO LA CONTESTACIÓN AL FONDO, ALEGANDO LA SUMARIEDAD DEL PROCESO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, EN BASE A JURISPRUDENCIA, LA CUAL NUNCA PODRÁ ESTAR POR ENCIMA DE DERECHOS DE PROGENIE CONSTITUCIONAL Y POR SER CONTRADICTORIA LA APERTURA DE LA ARTICULACIÓN PROBATORIA ORDENADA POR ESTE JUZGADOR, EN EL ENTENDIDO DE QUE ESTA REPRESENTACIÓN EFECTIVAMENTE SOLICITÓ LA APERTURA DE LA MISMA, PERO APELAMOS EN ESTE PARTICULAR, POR NO SER CLARO Y CONTRADICTORIO LO DECIDIDO POR EL JUEZ, YA QUE LA CONTESTACIÓN FUE DESECHADA, Y SIN EMBARGO ADMITE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN ESA OPORTUNIDAD. (…)

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Posesionada la Corte de la alocución esgrimida ut supra, para decidir se observa:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el auto apelado, el Juez a quo declaró inadmisible la Cuestión Previa propuesta por defecto de forma de la demanda, por cuanto aperturar una incidencia de este tipo no resulta en concordancia con el procedimiento de Régimen de Visitas (hoy de Convivencia Familiar) establecido en el artículo 385 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente aun vigentes, en virtud de los caracteres de sumariedad y brevedad que lo caracterizan, al respecto conviene esta Corte, en que ello se explica de acuerdo a la manera en que fue redactada de manera concreta, en una norma única, la acción de visitas en el artículo 387 de la ley; por tanto, no es dable el requerimiento de la parte por los motivos alegados en su escrito en atención a las normas establecidas en el Código Adjetivo, las cuales están dirigidas a dirimir la contención a través del procedimiento ordinario, pues según el e.d.L., ratificado y desarrollado ampliamente por vía jurisprudencial y doctrinal, el procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar debe transcurrir sin incidencias y de manera preclusiva. Ni siquiera es conveniente su tramitación en aplicación de lo establecido en el articulo 511 y siguientes de la Ley Orgánica, pues éste fue concebido específicamente para tramitar la pensión de alimentos y la guarda (hoy Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza), de lo contrario así se hubiese contemplado taxativamente en la misma, pero no es el caso pues el Legislador así no lo concibió. Debe recordarse que la naturaleza del derecho de frecuentación entre padres e hijos debe dirimirse, en principio, a través de la Conciliación o de la Mediación, como bien lo acoge la reforma, dirigida por el Juez, y de no lograrse el acuerdo, entonces se decidirá una vez analizadas las resultas del informe del Equipo Multidisciplinario y oyendo al niño de ser posible, sin contemplarse una fase de contestación ni de reconvención, conforme las mismas características de brevedad y rapidez ya referidos, resultando totalmente incompatibles ambos procedimientos, debido a la antonomasia y tratamiento especial que debe dársele a cada una de las figuras señaladas. Vale reiterar igualmente que el procedimiento específico dispuesto para la causa que aquí nos acoge, que aun se rige por el artículo indicado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), no hace referencia en ningún momento a dichas fases procesales y no le son aplicables por tales razones, como tampoco le es aplicable el procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales referido en los artículos 454 y siguientes de la LOPNA (2000), por expresa previsión del artículo 452 eiusdem. Es por esto que el a quo, procedió a desechar efectivamente toda incidencia que pudiere redundar en un retardo procesal innecesario, lo cual es lo procedente, tratándose de figuras no concebidas normativamente en la Ley Especial que nos rige, y prescinde, como es debido, de aplicación analógica alguna de otros procedimientos previstos en la LOPNA o en el Código de Procedimiento Civil, al no ser lo previsto por el Legislador; y así se establece.

En esta vertiente, como bien lo destaca la autora y consultora en Derecho de Familia, la Dra. G.M., en el libro del Cuarto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 2000, en ocasión de las “V JORNADAS DE LA LOPNA”, cuando hace referencia a la evolución jurisprudencial existente en este punto, anteriormente en sentencia de 09/10/2000 de la Corte Superior del Tribunal de Protección, se acogió el criterio de que las solicitudes de visita debían ser tramitadas por el procedimiento previsto para las materias de guarda y alimentos, el cual contó con un interesante voto salvado que reflejaba el desacuerdo interno existente respecto al procedimiento aplicable para las solicitudes de visitas.

Luego, la Corte Superior dictó una sentencia de abril de 2003, en la cual de manera unánime se cambia la posición en cuanto a la aplicación por vía analógica del procedimiento especial de guarda y alimentos para las solicitudes de visitas y se determinó el carácter sumario del trámite, acogiendo el criterio de la Jueza disidente anterior, que aun rige a los efectos. En dicho fallo, la sumariedad es entendida como el logro de una decisión con “brevedad y rapidez”, donde escasos actos deben ser requeridos para el pronunciamiento final o de fondo del Juez, a saber: constatar que se haya oído al hijo por los padres, celebrar la reunión con los padres para lograr un acuerdo, dejar constancia de ello en un acta, homologar el acuerdo y proceder a su ejecución. Si no hay acuerdo el juez ordenará el informe integral, oirá al niño, niña o adolescente, a los involucrados y apreciará los resultados de los informes técnicos solicitados para decidir, fijando previamente la oportunidad para su dictamen en garantía del derecho a la defensa de las partes; y así se establece.

Ahora bien, en relación al alegato de la recurrente referido a que el auto dictado por el a quo no es claro y que resulta contradictorio más bien por cuanto al desechar el escrito de contestación, sin embargo procede a admitir las pruebas producidas por la parte en dicha oportunidad, observa esta Alzada que el Juez de Primera Instancia sólo dejó asentado en dicha actuación, correctamente, que la fase de contestación no está dispuesta taxativamente en la norma, sin embargo, no lo declara nulo o ineficaz, tampoco lo desecha expresamente, por cuanto advierte vehemente la discrepancia existente entre las partes con respecto al régimen a fijarse de lo expresado en su contenido y en el escrito de solicitud, donde también se consignaron pruebas, y tales alegaciones de las partes sólo dejan entrever las diferencias en cuanto a como debe ejercerse el régimen de convivencia, como ya se dijo, y por ello son rescatables y válidos; no obstante la exigencia de tal fase de contestación o la admisión de la reconvención, al igual que la admisión de las cuestiones previas, por parte del a quo, si devendría en una subversión del procedimiento e implicaría un error de pronunciamiento, que no puede ser convalidado por Tribunal alguno en esos términos, por no ser cónsone con lo dispuesto en la Ley Especial.

Este punto, el de la facultad de las partes para promover pruebas relacionadas con sus alegatos, ha sido arduamente discutido por la jurisprudencia y la doctrina patrias ante el vacío existente en la norma frente a este aspecto, lo que ameritó un desarrollo jurisprudencial al respecto por las C.S. en materia de Protección como ya hemos visto, y en este sentido, por interpretación de lo dispuesto en la sentencia de abril de 2003, aun imperante a la fecha, ante una situación que deba dirimirse en el asunto, que el Juez considere discrecionalmente necesario y pertinente despejar previamente, a la sentencia de fondo por ser lo conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente de que se trate, como la evacuación de alguna prueba o en espera de las resultas de otra, ante la ausencia de un lapso para ello en la ley especial regente, siendo consecuentes con la ausencia de ritualismos y formalidades de los juicios sumarios y a fin de evitar que los abogados dilaten el objetivo final a través de vías y pruebas rebuscadas, podrá hacerlo mediante la apertura de una articulación probatoria por ocho (08) días de despacho a los fines de que las partes promuevan y evacuen las probanzas producidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como correspondió en la actuación del a quo. Efectivamente, visto que ya constaban las mismas en las actas, por auto posterior de fecha 22 de abril el Juez Unipersonal VIII procedió a admitir las documentales y fijar oportunidad para la evacuación de las testimoniales, en espera de las resultas del informe del Equipo Multidisciplinario, garantizando así la facultad probatoria de las partes; en consecuencia, considera esta Alzada que el a quo actuó conforme a derecho, por lo que se desecha el alegato por las razones antes señaladas; y así se establece.

En consecuencia de lo expuesto, concluye esta Corte Superior que los razonamientos explanados en el auto recurrido son los procedentes y la actuación del a quo resulta ajustado a la norma; por tanto, resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto; y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana M.A.R.B., plenamente identificadas, contra la decisión dictada por el Juez Unipersonal VIII Temporal del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de abril de 2009; y así se decide.

SEGUNDO

En virtud del anterior pronunciamiento, se confirma la sentencia interlocutoria de fecha 20 de abril de 2009, dictada por el Juez Unipersonal VIII Temporal del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los razonamientos expuestos en la parte motiva del presente fallo y que se dan aquí íntegramente por reproducidos; y así se decide.

Publíquese y regístrese.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de la CORTE SUPERIOR PRIMERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, en Caracas, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA PONENTE,

FDO.

DRA. YUNAMITH Y.M.

LA JUEZA,

FDO.

DRA. E.S.C.S.

LA JUEZA,

FDO.

DRA. E.M.C.C.

LA SECRETARIA,

FDO.

ABG. D.F.A.

En horas de despacho del mismo día de hoy, siendo las ____________, se publicó, registró y diarizó la sentencia que antecede, previo anuncio de ley.

LA SECRETARIA,

FDO.

ABG. D.F.A.

ASUNTO: AP51-R-2009-006727

YYM/ESCS/ECC/DFA/DTPR.