Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 19 de Julio de 2011

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por la ciudadana ARISNEY P.R., titular de la cédula de identidad N° 14.484678, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-108, C.A. y los ciudadanos M.D.C.C. y M.P.R.., portadores de la cedula de identidad Nros. 6.896.263 y 6.169.499, solicitando el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos laborales, correspondiendo al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, el conocimiento de la causa, quien en fecha 29 de Octubre de 2.010, libra un despacho saneador solicitando a la parte actora subsane el libelo en lo referente a la jornada de Trabajo, las comisiones devengadas y su porcentaje, base de cálculo de los días feriados y domingos y los intereses de mora con respecto a los conceptos de horas extras diurnas y nocturnas feriados y domingos laborados, posteriormente una vez subsanado el libelo de la demanda, en fecha 26 de noviembre de 2.010, admite la demanda.- Cumplidas las formalidades de ley en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 11 de enero de 2.011 comparecen las partes, oportunidad en la que consignan las pruebas que pretenden hacer valer en juicio y luego de varias prolongaciones, en fecha 17 de Febrero de 2.011, se da por terminada la misma, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada ya que no existe sustitución expresa de poder en el poder otorgado al abogado de las partes demandadas, por lo que en fecha 24 de febrero de 2.011 las co demandadas apelan de la decisión, la cual fue oida en ambos efectos y enviado a este Juzgado Superior las actuaciones, dictando sentencia en fecha 24 de marzo de 2.011 revocando el acta de Audiencia Preliminar donde se dejo constancia de la incomparecencia de las co demandadas y ordena la continuación de la Audiencia Preliminar.- Una vez recibido nuevamente el expediente en el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución se fijó para la continuación de la Audiencia Preliminar el día 13 de abril de 2.011, al cual nuevamente no compareció la parte demandada, razón por la cual se dio por terminada la Audiencia Preliminar incorporándose las pruebas al expediente y sin haberse dado contestación de la demanda, se remitió el expediente al Juez de Juicio. Correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, quien en fecha 07 de Junio de 2.011 dicta sentencia declarando, con lugar la falta de cualidad con respecto a los ciudadanos M.D.C.C. y M.P.R., parcialmente con lugar la demanda, contra dicho fallo, la parte demandante apela, subiendo a este Juzgado las presentes actuaciones.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la reclamación de la ciudadana ARISNEY P.R., titular de la cédula de identidad N° 14.484.678, para exigir el pago de la diferencia de sus prestaciones sociales y otros derechos laborales, como consecuencia de haber culminado por renuncia la relación laboral que mantuvo con la Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-108, C.A. en su cargo de vendedora y Gerente de tienda..

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de establecer el limite de la controversia debemos señalar que el presente caso ha quedado circunscrito dentro del siguiente lindero, que constituye el marco procesal a ser objeto del examen judicial y sometido a ser probado; definiéndose a lo siguiente: En vista de la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar de la parte demandada y no haber dado contestación de la demanda, se debe establecer sí la parte demandada probó durante la Audiencia de Juicio algún hecho que le favorezca, considerando que la condición procesal de la presunción relativa frente a la aplicación de la consecuencia procesal de admisión de los hechos, queda a su nombre la carga de la prueba frente a las pretnsiones que le fueron formuladas por la accionante, correspondiendo probar los pagos de los derechos y conceptos laborales procedentes en derecho, revisando los cálculos que se realizaron para verificar su conformidad con los hechos y el derecho; con plena observancia del orden público que caracteriza los procesos laborales.

DE LA APELACION

En fecha 13 de Junio de 2.011, estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandada, ejerció el recurso de apelación de la sentencia que declaró parcialmente lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la parte demandada apelante, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la representación de la parte demandante.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, y los generales de ley, se le concedió el derecho para su intervención a la representación judicial de la parte demandada apelante quien entre otras cosas argumentó: De conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se debe proceder a la notificación de los demandados, pero de la revisión a las actas se observa que no fueron notificados A.V.A. y NEYLOR J.E.B.I., por lo que en la Audiencia Preliminar solo compareció como demandada la parte que yo representó, pero que en una sustitución de poder fue desconocida mi calidad de representante, y en el superior después de haber apelación se me reconoció tanto mi representación como la sustitución y se ordenó la continuación de la Audiencia Preliminar, una vez devuelto el expediente la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución fijó la fecha de la Audiencia Preliminar para el día 13 de abril de 2.011 y no notificó a las partes porque consideró que estábamos a derecho, pero cuando es revocada la sentencia debió de conformidad con el artículo 7º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reprogramar y notificar a las partes, formalidad que no se cumplió, además tengo una diligencia que quiero me permita consignar en vista de que el expediente se encontraba en el despacho del Juez y que conlleva todos los vicios de nulidad que conlleva el procedimiento llevado por ese Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, es decir violaciones a los artículos 29 y 46 el debido proceso y derecho a la defensa y particularmente de los que no fueron notificados, ya que ellos son responsables de los derechos de la parte actora y deben responder solidariamente frente a esta, y en vista de la violación del presente proceso debe declararse la nulidad de todos los actos írritos y reponer la causa al estado de que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar con la notificación de las partes.

En segundo lugar, la Juez reconoce que la empresa le pagó vacaciones a la demandante pero que no las disfrutó, pero recibió el dinero por concepto de estas, es lógico porque la Ley Orgánica del Trabajo reconoce que se pueda delegar ese tiempo pero la trabajadora trabaja en ese periodo y devengó el salario de vacaciones y si la Ley debe aplicarse en igualdad de condiciones y si la trabajadora recibió el salario de ese periodo y ahora pretende que se pague nuevamente, solicitó que la trabajadora devuelva lo que ella percibió ilegalmente ya que violó la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo o por lo que pido se compense lo recibido con lo que debió haber percibido- En otro caso se pronunció la Juez sobre el día domingo y el 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el día de descanso, pero es el caso de que la Juez a sabiendas de que el día de descanso y descansaba la trabajadora el día lunes y citando la sentencia y artículo donde dice que quien trabaje este día debe tener un día complementario de descanso, el salario daría lo mismo, lo cual no es lo que establece el 216, por lo que se erró por aplicación falsa o errónea.- Las horas extras, dispone que no hay el derecho a las mismas por ser empleado de confianza, pero al mismo tiempo determina que las hubo en consecuencia solicito se declare la revocatoria de la sentencia y se ordene a otro nuevo juez de juicio para la celebración de la Audiencia de Juicio. Es todo.

Una vez culminada la exposición de la parte demandada apelante, se otorga el derecho de palabra a la parte actora quien expuso: Solicito de declare la apelación de la demandada sin lugar en vista a que esta destinada a reponer la causa, por no haber contestado la demanda, en este orden de ideas vale decir que una vez notificadas las partes las mismas se encuentran a derecho y no hace falta nueva notificación, con respecto a la persona demandada de los autos se observa que la parte demandada es la empresa las otras personas fueron descartadas debidamente, y en la oportunidad en que se fue a la apelación, por el poder también de las personas naturales, no se denunció la violación teniendo el poder para hacerlo en esa oportunidad y se denota que una de ellas nunca existió no violando el proceso de las partes siendo la empresa la única responsable. En cuanto a las vacaciones, se evidencio de los autos que mi representado no disfrutó las vacaciones y solo fue pagada una o dos vacaciones durante la relación laboral, por lo que solicito a este Juez superior revise las documentales insertas a los autos.- En cuanto a los días de descanso el juez aplicó acertadamente el artículo 216, ya que mi representada devengaba salario fijo mas comisiones y eso conforma el salario para el pago del día de descanso, por todo lo antes expuesto solicito se confirme la sentencia y se declare sin lugar la apelación. Es todo.

MOTIVACIONES DECISORIAS

La presente resolución judicial se dicta previo las consideraciones y observaciones siguientes: Debe acotar esta alzada, que la parte demandada apela con el antecedente de que no acudió a una prolongación de Audiencia Preliminar, por lo cual el expediente se envió al Juez de Juicio con la condición gravosa de la presunción de una admisión de los hechos relativa y sin contestación de la demanda.

Con respecto a los puntos esgrimidos por el apelante esta alzada considera examinarlos cada uno por separado para la precisión de los razonamientos utilizados.

En relación a la denuncia del apelante sobre los vicios que adolece este procedimiento, referido a que no fueron notificados los ciudadanos A.V.A. y NEYLOR J.E.B.I., como co-demandados en este proceso, debe advertir esta alzada que la confusión procesal se generó en vista de la falta de un despacho saneador acertado y oportuno que hubiera dilucidado quienes eran los verdaderos demandados o legitimados pasivos en esta demanda.- Surge la confusión por la errada sustanciación que realizó la Jueza del Juzgado Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al no exigir a la accionante aclarar lo indicado en forma errada en el punto identificado 9 del libelo sobre la inclusión de los ciudadanos A.V.A. y NEYLOR J.E.B.I., titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.034.142 y 16.162.298, respectivamente, al darle la condición de patronos y accionistas de la demandada.

Esta inexacta redacción conllevó a la Juez a cometer los errores de incluir a estas personas con el carácter de demandados, tal como consta en el auto de admisión librado (folio 28, de la 1era. Pieza) y cometiendo otro error de sustanciación no los ordena notificar y en su lugar incluye a dos personas que en el auto de admisión señala con el carácter de representantes del patrono, para ser notificados y se realiza efectivamente en los ciudadanos A.V.A. y NEYLOR J.E.B.I., titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.034.142 y 16.162.298, respectivamente.

Así las cosas, se instaló la Audiencia Preliminar donde se deja constancia en el acta del carácter de demandado a los ciudadanos M.D.C.C. y M.P.R., con quien se realizó la fase de mediación, hasta la audiencia en fecha 13 de abril de 2.011, donde no comparecieron los demandados

Debe observar este juzgador, que el abogado que actúa como apoderado judicial de los demandados, no hizo ninguna observación sobre esta anormalidad, hasta la fecha 16 de mayo de 2.011 cuando el proceso se encuentra en fase de juicio, lo cual llama la atención ya que es innegable el conocimiento del proceso, al haber asistido a varias sesiones de la Audiencia Preliminar y atendió la incidencia que se planteó en esta fase del proceso, convalidando dichas actuaciones del Juzgado.

Asimismo, debe hacerse un llamado de atención a la Juez del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, para tener mayor cuidado en la Sustanciación de las causas.

En este sentido es oportuno traer a colación una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso plásticos Ecoplast, con ponencia del Magistrado Cabrera Romero de fecha 23 de febrero de 2.000, estableció con respecto al citado como patrono o demandado, textualmente lo siguiente:

Regresando a los procesos de naturaleza civil, si el citado como demandado no alega formalmente en su oportunidad que él no es la persona natural o jurídica demandada, está aceptando tal condición, y si traba la litis como demandado, asume las resultas del juicio; sin que pueda luego tratar de afirmar y probar lo contrario, ya que ello sería premiar la deslealtad procesal, prohibida por los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, quien comparece por el demandado a trabar la litis, debe tener una apariencia que lo confunde con el accionado, que permita al juez considerar que realmente lo es, ya que si el juez cree que quien va a trabar la litis no es el demandado -y por lo tanto no es parte- no puede permitirle actuar en el juicio, ya que no se trata del supuesto del representante sin poder a que se refiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Luego, para que el juez admita procesalmente a alguien como demandado, es porque él está convencido que lo es, ya que el nombre, la denominación comercial u otro signo individualizador de quien acude al juicio atendiendo la citación, a pesar de no ser exacto al señalado por el demandante en la demanda como identificador del demandado, sin embargo hace presumir seriamente al Juez que lo es.

Si quien comparece como demandado, por haber sido citado como tal, no niega diáfanamente su condición; no pide correcciones del libelo, a fin de precisar si se trata o no de él; o no utiliza la defensa de falta de cualidad (artículo 361 del Código de Procedimiento Civil), el juez deberá tenerlo como tal, si en autos existen indicios que realmente lo sea, a pesar de no coincidir exactamente su identificación, con la suministrada por el accionante en la demanda.

Omissis

Pero en materia de interés social, como la laboral, el juez tiene que interpretar las normas con mayor amplitud a favor del débil, en beneficio de quien tiene las dificultades, y sin apegarse a lo formal, debe determinar si quien comparece por haber sido citado y niega en alguna forma su condición de demandado, realmente lo es o no, desbaratando la maniobra elusiva fundada en formalismos.

…Omissis

Es posible en estos supuestos, que los datos aportados en el libelo sobre el demandado no sean tan precisos, pero ello no puede perjudicar al accionante, si la persona emplazada o citada es realmente el patrono o su representante, a pesar que lo niegue o exija correcciones a la demanda. El juez es un tutor de la buena fe, conforme a los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil. Si la persona natural o jurídica citada como demandado, no lo fuere, y a pesar de ello, suplanta al verdadero patrono, traba la litis y se produce un fallo, el verdadero demandado contra quien se piden los efectos del fallo, podrá solicitar la invalidación de tal proceso donde nunca fue parte, y anular la aparente citación inicial que lo ponía a derecho. Es más, antes de la sentencia, ese verdadero demandado podría intervenir y solicitar la nulidad de las actuaciones. Pero, nada de esto será posible ni legal, si el “verdadero” demandado concurrió al juicio, y fijó los límites de la litis, así su identificación en la demanda no sea perfecta, ya que la relación jurídica procesal se formó correctamente.

Si el trabajador demanda a una persona natural como propietaria del fondo de comercio donde labora, y ésta, quien a su vez es presidente de la persona jurídica dueña del fondo, es citado, mal puede oponer como defensa la información insuficiente que ha dado al trabajador sobre quién es el empleador, y aducir que la demanda ha sido mal incoada, porque no se demandó a la persona jurídica. El reconocimiento de tal situación por parte del citado, a juicio de esta Sala, convalida el error en que incurrió el demandante y la persona jurídica queda constituida formalmente en demandada, ya que su representante ha sido emplazado y la pretensión se refiere a la relación laboral que existe entre el accionante y el demandado, la cual tiene un vicio de forma reparable, cual es una identificación incompleta o imprecisa del demandado que queda saneada, como quedaría si una cuestión previa por la misma causa hubiese sido opuesta. En estos casos se ha corregido el vicio sin necesidad de la cuestión previa. Tal convalidación se hace más patente cuando el citado total o parcialmente traba la litis sobre el fondo de la causa.

De la anterior transcripción se deduce, que en el presente caso la empresa demandada asumió y atendió la litis, por lo que se considera su legitimación ad causam y sujeto pasivo en este procedimiento, quedando los ciudadanos A.V.A. y NEYLOR J.E.B.I. excluidos de la presente causa, confirmando la sentencia del Juzgado A Quo y así se decide.

En el mismo orden de ideas, con respecto a los accionistas miembros de la Junta directiva de la empresa M.D.C.C. y M.P.R. la Juez de Juicio consideró la falta de cualidad de los mismos y los excluyó de la presente acción, de las transcripciones up supra mencionadas se desprende que estas personas son representantes de la empresa, por lo que no puede confundirse con el verdadero patrono, la persona jurídica a quien a quien representan legalmente, además están llamadas como co demandadas en el proceso y nunca se probó la solidaridad que existe entre estas personas naturales y la empresa demandada, razón por la cual existe una clara falta de cualidad para ser demandadas en el presente caso confirmando la decisión del Juez A Quo y así se decide.

Aunado a ello la propia demandante, dentro de la Audiencia de Juicio desiste de la demanda en contra de ellos durante la Audiencia de Juicio

Asimismo, en cuanto al vicio delatado referido a la notificación que debió hacer a las partes el Juzgado A Quo para la continuación de la Audiencia Preliminar, cuando el Tribunal Superior ordenó reponer la causa al estado de continuar con la Audiencia Preliminar, para dilucidar este punto debemos transcribir el contenido del artículo 7º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo textualmente:

Artículo 7. Hecha la notificación para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho y no habrá necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en esta Ley.

El artículo antes transcrito, establece una notificación única para todos los actos en el proceso laboral, criterio que en casos análogos como el presente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido y específicamente en sentencia Nº 834 de fecha 5 de agosto de 2.010 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchan que dispuso textualmente:

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente objeto de estudio, se observa que corre al folio 56, auto dictado el 19 de junio de 2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en el que reprograma la audiencia de juicio para el 25 del mismo mes y año, concediéndole a las partes dos días hábiles para la verificación de la oportunidad de la celebración de la respectiva audiencia.

Al respecto, resulta oportuno acotar lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que refiere en cuanto a la estadía a derecho lo siguiente:

Artículo 7. Hecha la notificación para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho y no habrá necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en esta Ley

.

Así, los hechos narrados por la parte accionante llevan a la Sala a la convicción, sin margen de dudas, de que la estadía en derecho no se vio interrumpida en el proceso en el cual fue dictada la sentencia impugnada, más aún si se considera que en el nuevo proceso laboral los principios de brevedad, oralidad, celeridad y concentración de los actos deben imperar, siendo una manifestación de estos postulados fundamentales, el principio de notificación única consagrado en el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud del cual, hecha la notificación para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho y no habrá necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en la ley, dentro de los cuales no se encuentra el supuesto de la presente causa, pues al margen de que el tiempo otorgado por el tribunal de la causa fue suficiente para que las partes se informaran sobre la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia respectiva, estas se encontraban a derecho.

En este orden de ideas, cabe destacar que el Juez debe ser garante de la celeridad del proceso laboral, que por estar dirigido a lograr la tutela judicial efectiva de los derechos derivados de la relación de trabajo –tomando especialmente en cuenta el carácter alimentario de las prestaciones involucradas en este tipo de relaciones contractuales-, tal procedimiento no puede concebirse de manera que la administración de justicia se vea obstaculizada por la exigencia de formalidades que no sean esenciales para salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido, la Sala estima que la parte actora debió -como lo hizo la parte demandada- concurrir a la celebración de la audiencia oral de juicio, pues la incomparecencia se entiende como el desistimiento de la acción, según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De lo anterior se colige que, ante la inasistencia de la parte actora a la audiencia fijada para la celebración de la audiencia de juicio y además, al no demostrar en segunda instancia, eximente alguna de su responsabilidad de comparecer a la respectiva audiencia, estima esta Sala que el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, al declarar sin lugar la apelación y confirmar el desistimiento de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, actuó conforme a derecho.

De manera pues que se evidencia de autos que la parte demandada estaba a derecho para la Audiencia Preliminar y que esta compareció a todos los actos siguientes; de manera tal que esta alzada considera que la parte demandada nunca ha perdido la estadía a derecho; además no consta en las actas procesales que este Tribunal Superior hubiese ordenado la notificación de la parte demandada para la continuación del proceso; de manera que aquí, en este nuevo proceso laboral impera la notificación única , en virtud de los principios de brevedad, celeridad y así se decide.

Con respecto al vicio delatado relativo al pago de las vacaciones en su oportunidad y que si lo solicita nuevamente la trabajadora al final de la relación laboral debe devolver lo pagado, es menester citar textualmente la sentencia Nº 1165 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de agosto de 2.005 la cual señaló:

En este sentido, el artículo 145 de la citada Ley Orgánica del Trabajo dispone cuál es el salario base para el cálculo de tal remuneración, al señalar:

El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

Establece dicha norma que el salario base para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día que nació el derecho.

Respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo.

De la anterior transcripción se deduce, que se debe pagar al trabajador con el último salario normal devengado por este al término de la relación laboral, es decir, en el presente caso la Juez A Quo aplicó el contenido del artículo 145ejusdem, en su segundo párrafo, aplicando el salario normal ( salario fijo más comisión) para el calculo del concepto vacaciones, tal y como lo establece la normativa que lo rige, debiendo ser confirmado el modo de proceder en este sentido de la Juez A Quo en su sentencia y así se decide.

Con respecto a que la trabajadora debe devolver lo pagado por este concepto, debemos traer a colación lo que establece el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo:

El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

No puede ser más explícita la transcripción, cuando el artículo 226 establece el derecho a repetición si las vacaciones no son disfrutadas en su oportunidad, por lo que esta ajustado a derecho de la decisión de primera instancia a este respecto y así se decide.

Con respecto al vicio delatado por el apelante relativo al pago de los días domingos como feriados, siendo que a la trabajadora se le otorgaba el día lunes como descanso, debe recordar a manera informativa esta alzada que los artículos 212, 216, 217 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen:

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

1. Los domingos;

   b) El 1° de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1° de mayo y el 25 de diciembre;

   c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   De la transcripción de los artículos mencionados, se deduce que el día domingo es un día feriado, si este día es laborado debe otorgársele un día de descanso adicional a la trabajadora, esos días son remunerados y el trabajo en día feriado debe recargársele el 50% sobre el salario ordinario tal y como lo señalo el A Quo en su sentencia, por lo que la denuncia delatada es improcedente, ya que la normativa que lo rige es bastante clara y asimismo la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en un recurso de interpretación de fecha 31 de marzo de 2.009, Nº 0449, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez dilucido el pago del día domingo y feriados, el cual transcribo textualmente y a titulo informativo y pedagógico:

   Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

   Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

   Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

   Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

   En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

   Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

   Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

   En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley

   …omissis

   Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

   i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

   Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

   Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

   Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

   Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

   ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

1. Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

   b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

   b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

   b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

   La anterior transcripción aclara la posición de la sala con respecto al trabajo el día domingo, el cual como se dijo, en caso de prestarse el servicio, además del día feriado, un pago del día que debe ser remunerado con un recargo del 50% sobre el salario normal del trabajador, tal como lo aplicó la Juez A Quo en su sentencia, por lo cual la denuncia es improcedente y debe confirmarse la decisión con respecto a este punto y así se decide.

   En vista de los razonamientos expuestos, para dilucidar los puntos en que se basó la apelación, aunado al hecho definitivo que los mismos fueron declarados improcedentes, y siendo puntos de derecho los denunciados, esta alzada primero se abstiene de volver a analizar las pruebas por considerarlo inoficioso y en segundo lugar en vista de la improcedencia de la apelación debe dejar establecidos los derechos que le corresponden a la trabajadora y transcribir los cálculos realizados por el A Quo, lo cual se hace de la siguiente forma: La relación laboral se inicio el 21 de julio de 2004 y finalizó el 07 de junio de 2010, por renuncia. Se debe aplicar los salarios señalados por la actora en su escrito liberar como salario base más comisiones, desde el inicio de la relación laboral 21 de julio de 2004, hasta el mes de abril de 2005, en el mes de mayo 2005 se debe aplicar el salario demostrado a los autos por la demandada, desde junio del año 2005 ha diciembre del 2006 se debe aplicar el salario alegado por la actora; en el año 2007 se debe aplicar el salario demostrado a los autos por la demandada, en los años 2008 y 2009 se debe aplicar el salario alegado por la actora y enero, febrero, marzo, abril, mayo, noviembre de 2010, se aplica el salario demostrado a los autos por la demandada.

   Establecidos los salarios que se deben aplicar para el cálculo de los derechos que le corresponden a la trabajadora, pasamos a transcribir los mismos, tal y como lo dejó establecido el A Quo en su sentencia, de la siguiente forma:

   PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD:

   Establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que el trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicios tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, y después del primer año de servicio tendrá derecho a 2 días adicionales de salario por cada año o fracción superior a 6 meses; en este sentido siendo que el ingreso de la demandante se produjo en fecha 21 de julio de 2004 y finalizo el 21 de julio de 2010, por lo cual le corresponde al actor por este concepto la cantidad de veintiún mil cuatrocientos diecinueve bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 21.419,67) y así se decide.

   INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

   En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago, que asciende a la cantidad de ocho mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 8.958,39) y así se decide.

   VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

   Visto que la parte demandada no logro demostrar el disfrute de la vacaciones de la actora, se condena a la demandada a pagar las de vacaciones dejadas de disfrutar calculadas con el último salario, en este sentido le corresponde a la actora la cantidad de cinco mil doscientos cincuenta y seis bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs.5.256,79) por bono vacacional, y la cantidad de once mil doscientos setenta y ocho bolívares (11.278,00) por concepto de vacaciones y así se decide.-

   UTILIDADES:

   Corresponde a la trabajadora solamente las utilidades fraccionadas, por cuanto se evidencia de las actas el pago de las mismas en los años anteriores, por lo que la fracción se cálculo en la cantidad de mil seiscientos treinta y cuatro bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 1.634,89) por concepto de utilidades fraccionadas 2010 y así se decide.

   DOMINGOS:

   Le Corresponde a la trabajadora el pago de 221 días domingos desde mayo de 2006, lo cual totaliza la suma de once mil quinientos veinte bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 11.520,48) y así se decide.

   RESUMEN:

   El total a pagar por la empresa al trabajador se resume en el siguiente recuadro:

   CONCEPTO DIAS A PAGAR Monto Bs

   Antigüedad 375 21.419,67

   Interes antig 8.958,39

   Domingos 221 11.520,48

   Vacaciones 105 11.278,00

   2. vacacion 57 5.256,79

   Utilidades 17,5 1.634,89

   Total a Pagar 775,5 60.068,22

   Sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales y derechos laborales, deben cancelarse los intereses de mora, desde fecha en la cual terminó la relación laboral, hasta el auto de ejecución del fallo, las cuales se determinarán por el Tribunal de ejecución.

   Se ordena la corrección monetaria, sobre la cantidad a pagar por concepto de prestaciones sociales, la cual será calculada por el Tribunal de ejecución, lo cual se hará desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de incumplimiento voluntario del fallo deberán calcularse estos conceptos hasta el pago efectivo de los mismos de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO:. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada abogado B.D.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 718, contra la decisión de fecha 07 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques- SEGUNDO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD de las personas naturales co demandadas, ciudadanos M.D.C.C.D.P. y M.P.R..- TERCERO:SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana ARISNEY P.R., titular de la cédula de identidad N° 14.484678, contra los ciudadanos M.D.C.C.D.P. y M.P.R., por cobro de prestaciones sociales. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por la ciudadana ARISNEY P.R., titular de la cédula de identidad N° 14.484.678, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 10-108, C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones de antiguedad, bono vacacional, vacaciones, utilidades fraccionadas y domingos, se condena al pago de intereses de mora desde fecha en la cual terminó la relación laboral, hasta el auto de ejecución del fallo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente se condena al pago de la corrección monetaria, desde la notificación de la demandada hasta la ejecución del fallo, estos últimos conceptos los cálculos serán realizados por el Tribunal a quien corresponda la ejecución.- QUINTO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 07 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques.-SEXTO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber resultado vencida ante esta instancia.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

   De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día diecinueve (19) del mes de Julio del año 2011. Años: 201° y 152°.-

   EL JUEZ SUPERIOR,

   A.H.G.

   EDINET VIDES ZAPATA

   LA SECRETARIA,

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

   LA SECRETARIA.

   AHG/EV/RD

   EXP N° 1730-11