Sentencia nº 1350 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Noviembre de 2011

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el proceso de cobro de indemnización derivada de accidente de trabajo, instaurado por el ciudadano ARISTÓBAL R.N., representado judicialmente por los abogados A.T.C., Nayleth G.B. y G.V.C., contra la sociedad mercantil PETROQUÍMICA SIMA, C.A., representada en juicio por las abogadas N.S.P. y M.P.d.S.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, mediante sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por el actor y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión dictada el 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, con sede en Charallave, que también había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, el actor anunció recurso de casación el 23 de febrero de 2010, el cual fue admitido y formalizado de forma tempestiva. No hubo impugnación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, el 4 de marzo de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto del 21 de octubre de 2011, fue fijada la audiencia pública y contradictoria para el 15 de noviembre de ese mismo año, a las 11:15 a.m.

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en la fecha indicada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

Por motivos de orden metodológico, esta Sala altera el orden seguido por el formalizante y procede a resolver la última de las denuncias planteadas:

De conformidad con lo previsto en el artículo 168, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de inmotivación por manifiesta ilogicidad, con infracción del artículo 159 de la referida Ley.

Según aduce el impugnante, el juez de la recurrida consideró prudente modificar la indemnización del daño moral, establecida por el juez a quo en Bs. 20.000,00, fijándola en Bs. 15.000,00, en vista del grado de participación del trabajador en el accidente sufrido y su reinserción en la vida laboral.

Considera el recurrente que el juez incurrió en el vicio de ilogicidad en la motivación, “ya que es Criterio de esta (…) Sala, que es ilógico que se le reforme lo acordado en la instancia inmediata inferior, a la única parte que recurrió del fallo, por cuanto se le estaría desmejorando su situación jurídica en contra de la prohibición de REFORMATIO IPEIUS (sic)”.

Para decidir, esta Sala observa:

La denuncia planteada versa sobre la reformatio in peius en que –en criterio del recurrente– habría incurrido el sentenciador de alzada al disminuir la indemnización por el daño moral, pese a que el actor fue el único apelante. En este sentido, si bien el formalizante fundamentó su delación en el artículo 168, numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al calificar tal vicio como inmotivación por manifiesta ilogicidad –en vez de hacerlo conteste con el numeral 1 de esa misma disposición, por violación del derecho a la defensa, en virtud de la desmejora de la situación del único apelante–, esta Sala procederá a examinarla.

Es sabido que la legitimación para apelar de la sentencia de primera instancia, viene determinada por el gravamen que ésta ocasione, de modo que es posible que ambas partes se encuentren legitimadas para apelar, o bien sólo una de ellas, admitiéndose incluso la apelación por parte de un tercero (ex artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el proceso laboral de forma analógica, conteste con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

Pero, si ambas partes procesales han sido perjudicadas por la sentencia, y sin embargo sólo una de ellas da el impulso al juez de alzada a través del ejercicio del recurso de apelación, surge para éste la prohibición de empeorar el agravio causado por la decisión recurrida al único apelante, esto es, de desmejorar su condición frente a su contraparte, que se conformó con la decisión. Tal prohibición es consecuencia del principio dispositivo, y en particular, el principio tantum apellatum quantum devolutum.

En el caso bajo estudio, el juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la empresa accionada al pago de veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00) a fin de indemnizar el daño moral sufrido por el actor. Legitimadas ambas partes para interponer el recurso de apelación, la demandada se conformó con el perjuicio que le produjo la referida decisión y únicamente el actor apeló, con lo cual circunscribió las facultades del juez de alzada a la revisión del agravio por él sufrido, sin posibilidad alguna de desmejorar su condición, en virtud de la prohibición de la reformatio in peius, antes comentada.

Sin embargo, el sentenciador de la recurrida procedió a estimar el daño moral del trabajador, y al hacerlo, consideró prudente reducir el monto fijado por el juez a quo, de veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00), a quince mil bolívares fuertes (Bs. F. 15.000,00), con lo cual agravó el perjuicio producido por la sentencia al demandante, única parte apelante, excediendo así los límites del efecto devolutivo del recurso de apelación.

En consecuencia, visto que el juzgador de la recurrida vulneró el derecho a la defensa del apelante, hoy recurrente en casación, al contravenir la prohibición de la reforma en perjuicio, resulta procedente la denuncia formulada.

En consecuencia, resulta forzoso concluir que el juzgador de la recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara con lugar el recurso de casación ejercido por la empresa demandada, procediendo esta Sala a conocer del fondo del asunto, conteste con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SENTENCIA DE MÉRITO

Mediante escrito libelar presentado el 31 de marzo de 2008, el actor alega haber iniciado una relación laboral con la empresa accionada, el 18 de agosto de 2003, como “obrero albañil”, realizando reparaciones y mantenimiento de las áreas perimetrales de la empresa, incluyendo el desmonte de la maleza.

Aduce que, el 18 de agosto de 2005, se encontraba laborando en la pared del área perimetral de un galpón cercano a la puerta N° 9 de la sede de la empresa, abriendo brechas en la parte superior de la pared, para colocar un cercado eléctrico de seguridad. Afirma que se le cayó un guante, y para recogerlo, utilizó una cabilla; pero, cuando subía el guante con la cabilla ésta hizo contacto con la línea de alta tensión. Como consecuencia de ello, el actor se electrocutó, sufrió quemaduras de tercer grado y cayó desde una altura de tres metros.

Alega que en ese momento fue auxiliado por un compañero de trabajo, el ciudadano R.B., y fue trasladado por “los bomberos de la empresa” para el ambulatorio Dr. A.A., de Charallave; luego, al Centro Médico Paso Real, donde le dieron los primeros auxilios; “y en una forma abrupta la Empresa (sic) [lo] trasladó (…) al Hospital de Lídice”, en Caracas.

Afirma, entre las causas del accidente, la operación peligrosa efectuada sin supervisión, la falta de notificación de riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador, aduciendo al respecto la culpa del patrono por no alertar sobre el riesgo laboral a que se exponían los trabajadores “de esa área”.

A continuación, precisa que, entre el 19 de agosto y el 28 de noviembre de 2005, estuvo hospitalizado en el Centro Médico Hospital General Dr. J.Y. (Hospital de Lídice), por presentar quemaduras de segundo y tercer grado, en un 20% de la superficie corporal, recibiendo posteriormente rehabilitación, en el Instituto General de los Seguros Sociales.

Añade que el 1° de diciembre de 2006, fue “destituido [Rectius: despedido]”, sin justa causa –como especifica más adelante– a pesar de gozar de inamovilidad laboral, por un período de un año desde su reingreso, conteste con lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Agrega que el 8 de agosto de 2007, el INPSASEL certificó su incapacidad como parcial y permanente; y el 16 de ese mismo mes y año, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó el porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo, en un 36%.

En virtud de lo anterior, reclama el pago las indemnizaciones de los daños derivados del referido accidente, en particular: 1) Bs. F. 8.552,70 con base en la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Bs. F. 80.000,00 por el daño moral; 3) Bs. F. 34.200,00 con base en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 4) Bs. F. 218.880,00 por el “Daño Material por Lucro Cesante Civil Extracontractual”; y 5) Bs. F. 9.576,00 por la “obligación del empleador a reubicar el trabajador (sic)” (demanda el pago de un año de salario). Estima su demanda en Bs. F. 351.108,70.

Por su parte, la empresa accionada admite el accidente, acaecido el 18 de agosto de 2005. No obstante, aclara que la relación laboral no comenzó el 18 de agosto de 2003, sino el 5 de ese mismo mes y año. Asimismo, alega que el “salario básico normal (sic)” devengado por el actor para la fecha del accidente, no era de Bs. 13, 58, sino de Bs. 10,72; por lo tanto, aplicando el aumento convencional del 40%, ganaba Bs. 15,00.

Afirma que el día del accidente, se realizaban “trabajos básicos de albañilería”; que no hubo culpabilidad de la empresa, pues el hecho ocurrió por imprudencia del trabajador; y que su traslado a un Hospital del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se hizo por orden médica, al ser menester llevarlo a una “Unidad de Quemados”. Asegura haber cumplido con las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; también destaca el apoyo prestado por la empresa durante y después del accidente, al sufragar los gastos médicos requeridos.

Niega la imposibilidad física o psíquica del demandante, para trabajar en forma continua y permanente, “por cuanto según la propia confesión del actor sólo se le determinó una pérdida de capacidad para el trabajo en un 36%, por lo que perfectamente puede (…) continuar su vida normal”.

Resalta que el trabajador estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que actualmente es beneficiario de una pensión por parte de dicha institución.

Niega que el 1° de diciembre de 2006, el trabajador haya sido despedido injustificadamente, aún gozando de la protección legal; al respecto señala que, el 18 de diciembre de ese mismo año, se celebró transacción laboral, libre el actor de toda coacción, recibiendo la cantidad de Bs. 15.099,96; y posteriormente demandó diferencia de acreencias laborales, por lo que recibió Bs. 4.537,97. Asimismo, rechaza adeudar un año de salario conforme al artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto, luego de haber sido dado de alta por los médicos e instituciones tratantes, el actor fue incorporado a su puesto de trabajo el día 31 de julio de 2006, sin ninguna desmejora, terminando la relación el 1° de diciembre de 2008, “por acuerdo voluntario de las partes”.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación se constata que quedó admitida la existencia de la relación laboral –aunque se debate la fecha exacta de inicio, así como el motivo de culminación de la misma–; e igualmente no está controvertido el cargo desempeñado por el trabajador, ni el accidente acaecido el 18 de agosto de 2005.

El actor reclama el pago las indemnizaciones de los daños materiales y moral derivados del referido accidente, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil, comprendiendo además el pago de los salarios del año en que gozaba –según se afirma en el libelo– de inamovilidad laboral.

Por lo tanto, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si quedó demostrada la responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono en el accidente de trabajo, así como establecer si el demandante gozaba de la inamovilidad que alega, y en ese caso, si la misma no fue observada por la empleadora.

Se reitera que es posible, para un trabajador o sus causahabientes, incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, que supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común. Asimismo, puede el empleador reclamar el resarcimiento del daño moral sufrido.

En primer lugar, cabe destacar que el accidente sufrido por el actor el 18 de agosto de 2005, puede ser calificado como accidente laboral, por haber tenido lugar con ocasión de la labor prestada por éste, cuando se encontraba montado en una pared, en virtud de la colocación de un cercado eléctrico perimetral.

1) En cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, signadas por la responsabilidad objetiva del empleador, dispone el artículo 585 de dicho cuerpo normativo que el régimen allí contemplado tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, cuando el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio.

En el caso concreto, consta en autos que el actor fue inscrito por la empresa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se evidencia de la forma 14-02, de inscripción del trabajador, que tiene sello de recepción fechado el 15 de febrero de 2005 (f. 88, 1ª pieza del expediente); por lo tanto, le corresponde al referido ente el pago de las indemnizaciones respectivas.

2) Con relación a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005 –antes de la ocurrencia del accidente–, se observa que el mencionado cuerpo normativo establece, en su artículo 130, sanciones administrativas, patrimoniales y penales, en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador; éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador o sus causahabientes, de acuerdo con la gravedad de la falta y la lesión.

Como se observa, se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva del patrono, derivada del incumplimiento de la normativa atinente a la seguridad e higiene en el trabajo. En este sentido, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contiene un conjunto de normas tendentes a garantizar a los trabajadores condiciones de seguridad, salud y bienestar en el ambiente laboral.

En este orden de ideas, conteste con el artículo 53, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los trabajadores tienen derecho a desarrollar sus labores en un ambiente de trabajo adecuado y propicio para el pleno ejercicio de sus facultades físicas y mentales, y que garantice condiciones adecuadas de seguridad, salud y bienestar, en razón de lo cual, tienen derecho a ser informados, previamente al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, así como la eventual presencia de sustancias tóxicas; y de recibir información teórica y práctica, suficiente, adecuada y periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad.

En el caso bajo estudio, consta en las actas procesales la notificación de riesgos al trabajador, realizada el 5 de agosto de 2003 (ff. 94-95, 1ª pieza del expediente), además del comprobante de dotación de implementos de trabajo y seguridad industrial, el 1° de abril de 2005, de donde destaca la entrega de botas de seguridad, lentes, mascarillas y guantes (f. 91, 1ª pieza del expediente).

Ahora bien, constituye un hecho admitido que el día del accidente, el demandante se encontraba laborando en una pared en que se pretendía colocar un cerco eléctrico; así fue señalado tanto por el actor (f. 2, vto., 1ª pieza del expediente) como por la demandada (f. 153, 1ª pieza del expediente). En este sentido, el artículo 315 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (Gaceta Oficial N° 1.631 Extraordinario del 31 de diciembre de 1973), dispone:

Artículo 315. Los patronos deberán instruir tanto a los trabajadores encargados de poner en funcionamiento las instalaciones o máquinas eléctricas como a quienes realicen trabajos en sus inmediaciones, acerca de los riesgos que éstas representen y exigir con carácter de obligatoriedad que se tomen las medidas de seguridad requeridas en tales casos.

Con respecto a la norma reglamentaria antes citada, cabe destacar que, si bien en el año 2007 entró en vigencia un nuevo Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en la disposición derogatoria única se establece que el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo mantendrá su vigencia en todo lo que no sea incompatible.

No obstante lo anterior, no consta en autos que la empresa demandada haya dado cumplimiento a notificación alguna, respecto del riesgo especial a que se sometían los trabajadores, en general, y el actor, en particular, en virtud de estar colocándose la cerca eléctrica perimetral, ni consta que haya implementado alguna medida de seguridad ante dicho riesgo eléctrico. Se evidencia, por lo tanto, un incumplimiento culposo por parte de la demandada, en materia de seguridad laboral, lo cual determina la responsabilidad subjetiva reclamada por el accionante.

Así las cosas, determinada la responsabilidad subjetiva del patrono, visto que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales certificó la incapacidad parcial y permanente del trabajador (ff. 47-48, 1ª pieza del expediente), y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estableció el grado de discapacidad para el trabajo en 36% (f. 49, 1ª pieza del expediente), resulta aplicable el numeral 4 del citado artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el cual, cuando la discapacidad sea parcial y permanente, mayor del 25% de la capacidad física o intelectual del trabajador, la indemnización será equivalente al salario de no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos.

Como se aprecia, el legislador faculta al juez para establecer la indemnización, prudencialmente, entre dos límites determinados, a saber, 2 a 5 años de salario. Al respecto, visto que el juez de alzada había condenado al pago de 2 años de salario –el límite legal inferior–, lo cual fue objetado por el actor en el recurso de casación, resulta necesario señalar que, en efecto, se trata de un caso en que se prevé el arbitrio judicial; no obstante, el arbitrio del juez no puede equipararse a la arbitrariedad, la cual debe vedarse por cuanto conduce a tratos desiguales entre los ciudadanos, cuando en el ordenamiento jurídico patrio impera el principio de igualdad ante la ley, conforme a lo establecido en el artículo 21 constitucional. En consecuencia, esta Sala considera que, de una simple regla aritmética, el cálculo puede realizarse de la siguiente manera: si el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contempla, en su numeral 4, una indemnización que varía entre 2 y 5 años de salario –de modo que el margen oscila entre 720 días (2 años) y 1.800 días (5 años), existiendo entre ambos límites 1.080 días de salario–, para el supuesto de incapacidad parcial y permanente mayor del 25% –es decir, cuando ésta exceda del 25%, hasta un 99%, puesto que el 100% ya configuraría un caso de incapacidad total–, se tendrían 14,59 días de salario por cada punto porcentual de incapacidad.

Así las cosas, como en el caso sub iudice el porcentaje de discapacidad del trabajador fue certificado en un 36%, se tiene que le corresponde una indemnización equivalente a 720 días (2 años) de salario, más 160,49 días de salario, para un total de 880,49 días de salario. Multiplicado por un salario integral de Bs. F. 25,96 –tal como fue establecido, adecuadamente, por el juez ad quem–, arroja la cantidad de Bs. F. 22.857,52.

3) Indemnización del daño material, derivada de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Al respecto, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

Con relación a lo anterior, cabe destacar que el daño material comprende el daño emergente y el lucro cesante; ahora bien, por una parte, el actor no reclama el pago del daño emergente –además, la empresa corrió con los gastos médicos generados por el accidente–, sino el lucro cesante, calculándolo en función de los salarios que habría devengado desde los 37 años –edad que tenía cuando se produjo el infortunio laboral–, hasta los 72 años, de acuerdo con la expectativa de vida.

Sin embargo, aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta. En este sentido, no existe elemento probatorio alguno sobre la relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado. En consecuencia, es improcedente la indemnización demandada con base en el Código Civil.

4) Resarcimiento del daño moral. Ha sido criterio de la Sala, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, opera aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: como consecuencia del accidente de trabajo, fue certificada la incapacidad parcial y permanente del laborante, fijándose la pérdida de la capacidad para el trabajo en un 36%.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no quedó demostrada la responsabilidad directa de la empresa en la ocurrencia del accidente, y se evidencia su comportamiento diligente una vez acaecido.

3. La conducta de la víctima: el propio trabajador afirmó, en el escrito libelar, que cuando se le cayó el guante, se valió de una cabilla para traerlo hacia sí, y en el trayecto, ésta hizo contacto con una línea de alta tensión; de allí, se evidencia la conducta imprudente por parte de la víctima.

4. Grado de educación y cultura del reclamante: el trabajador tenía 36 años de edad para el momento del accidente, tenía 2 años laborando para la empresa, contaba con un grado de educación básica y se desempeñaba como albañil.

5. Posición social y económica del reclamante: Para el momento de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte de la empresa, el actor estaba residenciado en el Sector Los Alpes de Ocumare del Tuy, desempeñándose como albañil.

6. Capacidad económica de la parte accionada: no consta en autos cuál es el capital social de la empresa demandada.

7. Los posibles atenuantes a favor del responsable: la empresa accionada mantuvo una conducta diligente en la atención del trabajador accidentado y el pago de los gastos médicos por él requeridos.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: como consecuencia del accidente, el actor presenta limitación funcional moderada del miembro inferior derecho, con intolerancia a permanecer de pie; también sufrió quemaduras de primer y segundo grados en un 20% del cuerpo.

   Por lo tanto, se considerarán las siguientes referencias pecuniarias, para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto:

   El juez a quo estableció la indemnización por daño moral en Bs. F. 20.000,00. El ad quem, por su parte, la redujo a Bs. F. 15.000,00, tomando en consideración el grado de participación de la víctima en el accidente y su reinserción en la vida laboral. Vistos los parámetros señalados supra, esta Sala considera adecuada la estimación del daño moral por parte del juzgador a quo, razón por la cual la misma queda establecida en Bs. F. 20.000,00.

   5) Finalmente, en cuanto a los salarios de un año, reclamados por el demandante con fundamento en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se observa que dicha disposición establece:

   Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza.

   Cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente, o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, el empleador o la empleadora deberá reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales.

   Para cumplir esta obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios.

   En todos estos casos, el empleador o empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación.

   El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

   Salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o la trabajadora afectados podrán demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo.

   En virtud de lo previsto en la norma citada, cuando el trabajador adolezca de un discapacidad temporal o permanente, y en este último supuesto, parcial o total, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional, el empleador tiene la obligación de reincorporarlo al trabajo, debiendo además reubicarlo en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales, cuando se trate de un supuesto de discapacidad permanente, para lo cual debe efectuar los traslados de personal que sean necesarios. Asimismo, el trabajador gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

   Se establecen, en primer lugar, obligaciones de hacer en cabeza del empleador –reincorporar y reubicar, de ser el caso–, con los correlativos derechos del trabajador; por lo tanto, en caso de incumplimiento por parte del patrono, éste puede demandar su cumplimiento en vía jurisdiccional.

   En segundo lugar, se establece una obligación de no hacer al patrono, que debe abstenerse de despedir al trabajador que ya ha sido reincorporado, durante el período de un año; en ese supuesto, ¿qué puede hacer el laborante, en caso de incumplimiento por parte del empleador? Nótese que el último aparte del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al contemplar la posibilidad de acudir ante los tribunales con competencia en materia laboral, excluye expresamente “lo previsto en el párrafo anterior”, es decir, lo relativo a la inamovilidad laboral. No quiere ello decir, sin embargo, que el trabajador esté desprovisto de mecanismos de defensa, lo cual haría nugatorio su derecho; la previsión legal se explica porque, en tal supuesto, el derecho debe ser reclamado en vía administrativa, y no jurisdiccional.

   En este sentido, la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal se ha pronunciado acerca de la falta de jurisdicción del Poder Judicial, en lo que concierne al supuesto de inamovilidad laboral in commento. En efecto, en sentencia N° 655 del 3 de mayo de 2007 (caso: F.R.N.G. contra Maquinarias, Obras de Tierras y Asfalto C.A.), reiterado igualmente en fallos Nos 1.013, 1.158 y 1.680, de fechas 8 de julio, 5 de agosto y 25 de noviembre de 2009, en su orden (casos: Arapé contra Laboratorios Elmor S.A., S.A.S.R. contra Laboratorios Elmor, S.A., y D.J.C.C. contra Maersk Contractors Venezuela, S.A., respectivamente), dicha Sala sostuvo:

   (…) el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra el procedimiento de calificación de despido, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, cuando el patrono pretenda despedir a uno o más trabajadores. Asimismo, establece la facultad que tiene el trabajador despedido de poder acudir ante el aludido Juez, si considera que el despido no está fundamentado en alguna de las causas justificadas establecidas en la Ley al efecto, a fin de que el Juez de Juicio califique el despido como justificado o no, y en caso de constatar que se produjo sin causa legal que lo haga procedente, ordene su reenganche y pago de salarios caídos.

   Sin embargo, en la Ley Orgánica del Trabajo se establecen situaciones en las cuales, vista la inamovilidad que podrían disfrutar en un momento determinado un grupo de trabajadores, la calificación previa del despido le corresponde a las Inspectorías del Trabajo. Entre los trabajadores que para ser despedidos necesitan la calificación de despido previa por el órgano administrativo, figuran: a) la mujer en estado de gravidez; b) los trabajadores que gocen de fuero sindical; c) los trabajadores que tengan suspendida su relación laboral; y d) los que estén discutiendo convenciones colectivas. Adicionalmente a estos supuestos de inamovilidad que requieren la calificación de despido ante el respectivo órgano administrativo, se agrega el caso de la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la ley le confieren.

   En el presente caso, se observa que el actor manifestó en su solicitud que el 22 de septiembre de 2005 sufrió un accidente de trabajo y, una vez finalizado su reposo médico, el 6 de junio de 2006 se reincorporó al trabajo “hasta el día miércoles 19 de julio de 2006, pues el 20 de julio de 2006 cuando (se) presentó (…) en la empresa (le) fue negada la entrada, habiéndole manifestado el vigilante de turno (…) que (…) tenía prohibida la entrada (…) por cuanto (él) no trabajaba más allí.”

   A tal efecto, denunció que fue despedido “1 (un) mes y trece (13) días” después de haberse incorporado a su puesto de trabajo, aun cuando gozaba de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde su efectivo reingreso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   (Omissis)

   De lo anterior se colige que, de acuerdo con lo alegado por el solicitante, éste fue despedido encontrándose en una situación que lo investía de inamovilidad laboral, concretamente la descrita en el artículo 100, aparte cuarto, de la precitada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, supuesto en los cuales el patrono se encuentra impedido de despedir al trabajador sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Título VII, Capítulo II de la Ley Orgánica del Trabajo, particularmente en el artículo 453 de dicho instrumento legal.

   Siendo ello así, y como quiera que el trabajador alegó haber sido despedido durante el período de inamovilidad de un (1) año previsto en el trascrito artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponderá determinar a la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, si el actor para el momento del despido se encontraba amparado por la referida causal. Así se decide.

   En consecuencia, considera esta Sala que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada. Así se declara.

   Determinado lo anterior, se observa que en el caso bajo examen, el demandante no reclama su reincorporación a su puesto de trabajo –u otro compatible con sus capacidades residuales–, sino el pago de los salarios correspondientes al año durante el cual gozaba de inamovilidad, porque –según afirma en el escrito libelar– fue despedido antes del vencimiento de dicho lapso.

   Al respecto, en sentencia N° 10 del 21 de enero de 2011 (caso: E.E.C.R. contra Corporación Habitacional El Soler, C.A.), esta Sala sostuvo que el citado artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no prevé el pago de indemnización alguna. En efecto, el legislador consagra los derechos del trabajador afectado por una discapacidad –temporal o permanente– como secuela de un infortunio laboral, de ser reincorporado en su puesto de trabajo, y, de ser necesario, ser reubicado, e igualmente lo protege al establecer su inamovilidad durante un año; ante el incumplimiento de tales obligaciones por parte del empleador, el trabajador estará facultado para intentar las reclamaciones correspondientes, en vía jurisdiccional, o bien en vía administrativa, si se trata del despido durante el lapso de la inamovilidad. En este último supuesto, si el trabajador despedido no reclama su reenganche ante la Inspectoría del Trabajo, conformándose así con la manifestación de voluntad del patrono, ello no implica el nacimiento de un derecho de cobro de los salarios que hubiese percibido durante el período de inamovilidad.

   Conteste con lo anterior, resulta improcedente la pretensión de cobro de los salarios que hubiesen correspondido al actor durante el año en que gozaba de inamovilidad. Así se decide.

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Aristóbal R.N., contra la sociedad mercantil Petroquímica Sima, C.A.

   En consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de veintidós mil ochocientos cincuenta y siete bolívares fuertes con cincuenta y dos céntimos (Bs. F. 22.857,52), con fundamento en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; más veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00), por concepto de indemnización por daño moral derivado de accidente de trabajo.

   Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto correspondiente a veintidós mil ochocientos cincuenta y siete bolívares fuertes con cincuenta y dos céntimos (Bs. F. 22.857,52) –correspondiente a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo–, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

   Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, de veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00), se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

   En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandante, contra la decisión de fecha 12 de febrero de 2010, emanada del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda; en consecuencia, 2°) NULA la sentencia antes identificada; y 3°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Aristóbal R.N., contra la sociedad mercantil Petroquímica Sima, C.A.

   No hay pronunciamiento en costas del proceso, al no haber vencimiento total.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   No firman la presente decisión los Magistrados Omar Mora Díaz ni J.R.P., quienes no asistieron a la audiencia pública y contradictoria, por motivos justificados.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El Presidente (E) y Ponente,

   _________________________________________

   L.E.F.G.

   Magistrado, Magistrada,

   _______________________________ __________________________________

   ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. N° AA60-S-2010-000302

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,