Decisión nº 55-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 25 de Junio de 2008

EXP. N° 01161-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se recibe en esta Corte Superior y se le da entrada en fecha dos de mayo de 2008, a recurso de apelación ejercido por el abogado D.G.G., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 34.954, actuando como apoderado judicial del ciudadano A.J.C.N., mayor de edad, venezolano, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 12.714.528, domiciliado en el Municipio Cabimas del estado Zulia, contra la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de 2006, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, mediante la cual declaró Sin Lugar demanda de tercería propuesta por el mencionado ciudadano, contra quien en vida respondía al nombre de A.J.C.G. (+) venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° 4.706.870, y la ciudadana A.R.H.H., mayor de edad, colombiana, casada, con pasaporte N° 23.779.476, en representación de su hija NOMBRE OMITIDO, representada judicialmente por los abogados D.P.S. y D.M.P., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 25.586 y 14.936, respectivamente.

En fecha 5 de mayo de 2008, se designa ponente a quien con tal carácter suscribe, el día 8 del mismo mes y año se fijó la audiencia para la formalización de la apelación, y el 19 de mayo siendo el día y hora fijada compareció el apelante y se celebro la misma.

Al estudio de las actas, en fecha 4 de junio del año en curso se dictó auto para mejor proveer y se requirió información a la Notaria Pública Segunda de Cabimas, y cumplido el término fijado para ello y recibidas las actuaciones, estando dentro de su oportunidad legal por ser hoy el noveno día para el dictado del fallo, se procede en los siguientes términos:

I

Consta de actas que a través de libelo de demanda propuesta y admitida en fecha 4 de junio de 2001, por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, el ciudadano A.J.C.N., de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a la ejecución de sentencia que homologó convenimiento celebrado en juicio de cumplimiento de contrato seguido por la ciudadana A.R.H.H. en representación de la niña NOMBRE OMITIDO, contra el hoy difunto A.J.C.G., y con fundamento en el ordinal primero del artículo 370 en concordancia con el 371 eiusdem, demandó como tercero a quien en vida respondió al nombre de A.J.C.G. (+) y a la ciudadana A.R.H.H., en representación de su menor hija NOMBRE OMITIDO, para esa fecha de once años de edad, actualmente de mayor edad, según se evidencia de copia del acta de nacimiento N° 491 expedida por la Jefatura Civil de la parroquia A.d.M.C. del estado Zulia.

Expuso el tercerista que según documento que acompaña a su demanda, registrado y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d. estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2000, bajo el N° 10, Protocolo I, Tomo V, le compró a los ciudadanos A.J.C.G. (+) y M.A.N.d.C., un fundo agropecuario denominado Buenos Aires, ubicado en el sector denominado Pica Roja vía Pedregalito, Municipio Cabimas del estado Zulia, asentado sobre una zona de terreno baldío con una superficie aproximada de dieciséis hectáreas (16 Has.), dentro de los siguientes linderos: Norte: terrenos baldíos; Sur: propiedad que es o fue de D.Z.; Este: propiedad que es o fue de D.Z., y Oeste: propiedad que es o fue de J.G., cuyas características se encuentran en el enunciado documento.

Narra que el vendedor no le hizo la tradición legal del citado inmueble, por lo que en fecha 10 de junio de 2000, solicitó la entrega material por vía judicial, caso que se ventiló ante el Juzgado II de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y al momento de su ejecución le otorgó a su vendedor, quince días para el retiro de los animales porcinos que criaba en el fundo, aduce que cometió un error porque aún cuando se dice en el acta que entró a posesionarse del referido inmueble, le otorgó al vendedor el señalado plazo para que ubicara el sitio donde llevarse a los animales, y posteriormente llegaron a un acuerdo verbal de arrendarle el fundo por la cantidad de Bs. 120.000,oo mensuales que le cancela puntualmente.

Señala el demandante que en fecha 27 de abril de 2001, el vendedor le manifestó que para esa fecha existía un proceso judicial en contra de las tierras que le había dado en venta, por lo que buscó asesoría y ubicó el expediente contentivo del proceso llevado por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2 de la extensión Cabimas, signado bajo el N° 1473-00 de su control interno. Que después de analizar las actas procesales se dio cuenta que existía un grave error en cuanto a la ubicación y determinación del inmueble objeto de la demanda por cuanto no se trataba del mismo inmueble que le había vendido A.J.C.G., en el precitado documento.

Realiza observaciones y señala que a su juicio el documento de la demanda que incoara la ciudadana A.R.H.H. en representación de su menor hija, contra el hoy difunto A.J.C.G., obedece a una porción de tierra de veintidós hectáreas (22 Has.), siendo las tierras del tercerista en una extensión de dieciséis hectáreas (16 Has.); que los linderos objeto de la demanda son Norte, propiedad que es o fue de F.D.F.; Sur, vía pública, carretera principal del sector denominado Pica Roja, vías Pedregalito; Este, propiedades que son o fueron de A.A. y J.C., y por el Oeste propiedades que son o fueron de J.O. y P.G.; cercado con alambre de púas y estantillos de madera, sembrado en su mayor parte de pastos y árboles frutales y pertenece al vendedor según documento autenticado en la Notaría Pública de Cabimas, en fecha 5 de abril de 1997, bajo el N° 60, Tomo 35; y que su propiedad está ubicada dentro de los siguientes linderos: Norte, terrenos baldíos; Sur, propiedad que es o fue de D.Z.; Este, propiedad que es o fue de D.Z., y Oeste, propiedad que es o fue de J.G., y que además consta de dos casas y dos jagüeyes.

Refiere que en el acto de entrega material acordado por el Tribunal a cargo de la Juez de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, se constituyó en tierras de su propiedad, como se evidencia en el acta que corre inserta al expediente, donde se especifican no los linderos y el inmueble citado en el documento fundamento de la pretensión que la parte demandante opusiera en el libelo de la demanda, sino, exactamente el inmueble de su propiedad con sus respectivos linderos, por lo que hubo un gravísimo error por parte del Tribunal al homologar el convenimiento hecho; que no conforme con ello, en el respectivo acto de entrega material, A.J.C.G. se compromete a venderle a A.R.H.H., el mismo inmueble que le vendiera a él mediante documento registrado y que acompaña a su demanda en tercería.

Señala que por tales razones se opone a que la sentencia que homologó el convenimiento sea puesta en estado de ejecución, y por vía de tercería demanda a A.J.C.G. y A.R.H.H. en representación de su menor hija por ser la legitimatio ad processum y legitimatio ad causen, por ser de su propiedad el bien demandado.

Admitida la demanda por auto de fecha 4 de junio de 2001, se ordenó el emplazamiento y la citación de los demandados, así como la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Cumplido el trámite comunicacional, compareció la ciudadana A.R.H.H. y en nombre de su representada previamente a dar su contestación a la demanda opuso como defensa de fondo la cuestión previa contenida en el ordinal 9°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la cosa juzgada, argumentando lo siguiente:

1) Que el día 9 de abril de 2001, ese tribunal se trasladó y constituyó en un inmueble del ciudadano A.J.C.G., que es el objeto de la demanda en el juicio cursante en el expediente N° 2U-1473-00 por cumplimiento de contrato, habiéndose celebrado un convenimiento entre las partes del juicio y un tercero quien es A.J.C.N., para hacer la entrega efectiva del inmueble en los 15 días siguientes.

2) Que en el citado convenimiento el tercerista A.J.C.N., se comprometió a hacerle a su representada formal venta y entrega del inmueble que supuestamente adquirió en fecha 16 de marzo del 2000, por ante la Oficina Subalterna de Registro, anotado bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo 5, siendo el mismo inmueble contenido en ese documento el objeto de la demanda de cumplimiento de contrato, lo que fue aceptado y se le concedió un plazo de 15 días al demandado para su desocupación, y conforme al acuerdo esgrimido en el convenimiento, el tribunal le dio su aprobación y lo homologó en fecha 20 de abril de 2001.

3) Que la cosa juzgada material evita todo proceso futuro entre las partes, de allí que siendo parte el tercerista en un proceso terminado donde aceptó y convino en realizar la venta de lo que supuestamente adquirió en documento registrado, no puede ahora abrir un nuevo juicio sobre el mismo tema por existir cosa juzgada material que es ley entre las partes, siendo irrevocable la sentencia dictada, ningún juez puede revisarla y, es una garantía constitucional; que existe una presunción Juris et de Jure, por lo que el tema decidido donde el tercero fue parte de un proceso terminado, no puede ser revisado indirectamente mediante una acción de tercería porque sería desconocer la garantía constitucional contenida en el numeral 7 del artículo 49, y los artículos 1395 del Código Civil y 273 del Código de Procedimiento Civil.

4) Señala al tribunal que por el mismo convenimiento con carácter de cosa juzgada la entrega material fue sobre el área de 16 hectáreas y por el cual conviene en realizar por separado a nombre de su representada y previa autorización de ese tribunal, la nulidad del documento de venta autenticado en fecha 8 de diciembre de 1997, bajo el N° 35 del Tomo 106.

5) Que el ciudadano A.J.C.N. asistido de abogado, se comprometió a realizar la venta y entrega a su representada del inmueble en cuestión, por lo que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada ya que no hubo recurso alguno contra el auto de homologación, por lo que solicita la declaratoria con lugar de la defensa de fondo, y para el caso de que sea desestimada la defensa opuesta para ser decidida como punto previo a la sentencia de mérito, rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los hechos, alegatos y defensas narrados en la demanda y la pretensión del actor. Niega que sea cierto que el tercerista haya adquirido el inmueble que se determina en el documento registrado y protocolizado el 16 de marzo de 2000, ante la Oficina Subalterna de Registro mencionada, ya que el inmueble había sido vendido con anterioridad a su representada, por lo cual nadie puede vender ni ceder un derecho que ya no tiene y que, además por vía de convenimiento A.J.C.N., se comprometió a vender y el demandado a hacer entrega material a su representada, el inmueble que es objeto de la tercería. Que con el fin de evitar las consecuencias penales ordenó hacer un documento definitivo de venta por ante la Notaría Segunda de Cabimas, pero con artimañas le hizo firmar el documento de nulidad primero, y luego se negó a presentar los recaudos exigidos para otorgar el segundo documento de venta, por lo que sabiamente el notario anuló de oficio el documento que otorgó a nombre de su representada sin previa autorización del tribunal, pide se oficie al registrador para que estampe la nota marginal respectiva en el documento de fecha 16 de marzo de 2000, bajo el N° 10, Protocolo Primero, Tomo 5.

6) Rechaza y contradice la supuesta entrega material solicitada por A.J.C.N. en Solicitud 44-00 que cursó ante el Juzgado Segundo de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B., señalando que se trata de un fraude procesal para obtener la posesión del inmueble que siempre ha poseído su representada. Señala que no es cierto y rechaza que exista un grave error de ubicación y determinación del inmueble que fue objeto de demanda de cumplimiento de contrato por ser el mismo que vendió A.J.C.G. a su representada, y que ese tribunal presenció la entrega que hizo el mencionado ciudadano el 9 de abril de 2001, ratificada por A.J.C.N., (padre e hijo) de lo que se presume una simulación entre ellos para perjudicar a su representada.

7) Señala que no es cierto que el acto de entrega material acordado por el tribunal haya sido realizado en tierras del tercerista, que la tercería ha sido propuesta después de ejecutada la sentencia con carácter de cosa juzgada para el tercerista, y que el documento que acompaña éste a su acción no es fehaciente, dado que no le pertenece el inmueble que pretende, y las condiciones para paralizar la ejecución no están dadas en este proceso por lo que debe constituir caución suficiente, solicitando la declaratoria sin lugar de la tercería propuesta, y acompaña recaudos para demostrar sus dichos.

En su oportunidad compareció A.J.C.G. (+) y al dar su contestación a la demanda admite como ciertos los siguientes hechos:

1) Que en fecha 16 de mayo de 2000 mediante documento registrado y protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Cabimas, S.R. y S.B.d. estado Zulia, anotado bajo el N° 10, Protocolo I, Tomo V, le vendió a A.J.C.N., un fundo agropecuario denominado Buenos Aires, ubicado en el sector denominado la Pica Roja, vía Pedregalito del Municipio Cabimas del estado Zulia, asentado en una zona de terreno baldío con una superficie aproximada de dieciséis hectáreas (16 Has.), alinderado por el Norte con terrenos baldíos; Sur, propiedad que es o fue de D.Z.; Este, propiedad que es o fue de D.Z., y Oeste, propiedad que es o fue de J.G..

2) Que A.J.C.N. incoó en su contra un proceso judicial por entrega material del citado inmueble vendido, y en el mismo le fue concedido un término de 15 días para desocuparle, estableciendo luego sobre dicho bien, un contrato de arrendamiento verbal por un canon de Bs. 120.000,oo mensuales.

3) Que en el mes de abril le manifestó a A.J.C.N., que en su contra existía un proceso judicial y buscara asesoramiento legal, ya que quien incoara en su contra una acción fue la ciudadana A.R.H.d.H. en representación de su menor hija NOMBRE OMITIDO, por compraventa que él le hubiera hecho a la menor con la representación de su madre, de una cuota parte del fondo agropecuario Pica Roja, y no como lo mencionaron en el libelo de demanda contenida en expediente de ese mismo tribunal con el N° 1473-00, donde enuncia un fundo agropecuario.

4) Que es cierto que la referida cuota parte donde se enuncia un fundo agropecuario del inmueble que le vendió a la menor NOMBRE OMITIDO, representada por su madre, fue hecha mediante documento autenticado ante la Notaría Pública de Cabimas en fecha 8 de diciembre de 1997, anotado bajo el N° 35 del Tomo 106.

5) Afirma que al analizar el citado documento se ha logrado percatar que al

momento de su redacción, la abogada redactora incurrió en un error en el sentido de que en el documento citado existe una nota de la notaría que cita “fue presentado documento autenticado por ante la notaría pública de Cabimas de fecha 15-04-1997, anotado bajo el N° 60, tomo 35 terminó se leyó y conformes firman”. (sic).

6) Señala que el documento referido en la nota se trata del documento en el

cual con la misma fecha y datos notariales, él le comprara a los ciudadanos J.J.O.P. y P.J.G.M., otra cuota parte del referido fundo Pica Roja, donde la extensión de tierra ni los linderos son los mismos, es decir, que la abogada redactó el documento con errores en los linderos y los datos de adquisición, y a fin de que el juzgador se forme criterio expresa que acompaña copias fotostáticas.

7) Indica que en forma contraria en el documento donde le vendió el inmueble a A.J.C.N., los linderos separados si coinciden, con todas las aledañas y colindantes, que actualmente el fundo en cuestión abarca un área aproximada de cuarenta y cuatro hectáreas (44 Has.), razón por la cual la ley le permite vender de igual forma porciones de tierra por separado, y aduce que este ha sido su ánimo contractual y no el de engañar a nadie como lo han pretendido hacer creer tanto la ciudadana A.R.H.d.H., y ahora A.J.C.N. quien es su propio hijo, por lo que solicita el cotejo de los citados documentos, el deslinde de las propiedades por él vendidas, y determinada con certeza su ubicación exacta, pide el pronunciamiento conforme a la ley de la tercería incoada en su contra.

Consta que las partes presentaron escrito mediante el cual promovieron las pruebas que consideraron pertinentes, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2001.

Sustanciada la causa, en fecha 24 de febrero de 2006, el a quo dictó su fallo declarando sin lugar la demanda de tercería propuesta por el ciudadano A.J.C.N.. Comparece en fecha 23 de mayo de 2006, el apoderado judicial del tercerista y consigna acta de defunción del co-demandado A.J.C.G. (+), y en fecha 30 de noviembre del mismo año el a quo ordenó librar Edicto a los herederos desconocidos, designando a éstos en fecha 15 de noviembre de 2007, defensora ad litem a la abogada M.V., quien previa aceptación del cargo, fue juramentada, procediéndose a la notificación de los intervinientes del fallo dictado, siendo recurrido por el tercerista suben a esta instancia para su conocimiento.

Ante esta alzada compareció en la oportunidad fijada el apelante y al formalizar el recurso ejercido expuso: Que en el año 1997 A.J.C.G. por documento autenticado vende un lote de terreno que forma parte del fundo agropecuario Buenos Aires, situado en la vía a la Pica Roja, Pedregalito del municipio Cabimas del estado Zulia, a la menor M.H. representada por su madre A.R.H.H.; en el año 2000 el citado ciudadano vende a A.J.C.N., quien es su hijo, otro lote de terreno contiguo al ya descrito con un área de dieciséis hectáreas según documento registrado en la Oficina de Registro; que dado el incumplimiento del vendedor A.R.H.H. demanda al referido ciudadano por cumplimiento de contrato ante el tribunal recurrido, donde el fundamento de la acción fue el aludido documento notariado. Que el tribunal en el proceso emite una sentencia interlocutoria y se traslada y constituye en el fundo agropecuario Buenos Aires con la finalidad de poner en posesión a la menor del lote de tierra que se le vendiera por el referido documento. Que constituido en el sitio incurrió en grave error material al constituirse en el lote de tierra vendido al tercerista, como así se evidencia del acta levantada por el tribunal, donde se alude que se constituyó en el sitio signando todos los linderos y medidas de la propiedad del tercerista, citando además que le fue vendido a la menor según documento registrado con todos los datos del documento de su propiedad, más no menciona el documento autenticado por el cual fue objeto la acción principal. Que el tribunal recurrido emitió un fallo contradictorio por cuanto el objeto de la acción y así lo describen los demandantes en su libelo, fue la de poner en posesión a la menor del bien vendido. Que en la tercería opuesta se lo advirtió al tribunal, que el petitorio de la tercería fue fundamentalmente que el tribunal de la causa solventara el error y pusiera en posesión a la menor del bien que realmente le fuera vendido y que según actas es totalmente diferente. De igual forma señala, que en el fallo recurrido se viola la disposición contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no juzgar conforme a lo alegado y probado en autos, asimismo viola el artículo 243 del mismo texto por no llenar los requisitos establecidos, por lo que pide la revocatoria del fallo y se tenga como petitorio que el tribunal ponga en posesión a la menor del bien que realmente se le vendiera, y si fuere posible el auxilio técnico de peritos que sea aplicado el procedimiento de deslinde, y así darle a cada parte lo que real y legalmente les corresponde, según cada título adquisitivo plenamente identificados en autos.

II

PUNTO PREVIO

Planteado por el tercerista apelante en el acto de formalización que el asunto a dilucidar sobre el fallo proferido por la primera instancia, es la infracción de los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y que al haber incurrido en violación de las precitadas normas, la recurrida no falló de conformidad con lo alegado y probado en autos, el asunto a decidir ante esta alzada versa sobre la verificación de si ciertamente, tal como lo señala el recurrente, el a quo no realizó su pronunciamiento conforme a lo alegado y probado en autos y las excepciones opuestas.

Es de advertir que esta alzada, no solo se circunscribe al análisis de la sentencia apelada en base a los argumentos esgrimidos por el apelante, ya que en virtud del principio iura novit curia, puede observar oficiosamente infracciones de normas legales de estricto orden público, que conlleven a la nulidad, reposición o revocatoria de la sentencia sometida a la consideración de esta Sala de Apelación, sin que ello pueda ser subsumido en vicios de ultrapetita o extrapetita del fallo que se dictare.

En tal sentido, por cuanto estamos en presencia de un juicio de tercería instaurado como acción principal, para analizar la posición del apelante es necesario descender a la revisión de todo el material probatorio incorporado en la audiencia oral de evacuación de pruebas, por lo que pasa esta Corte Superior a pronunciarse previamente, respecto a dicha actuación, según lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por mandato expreso de su artículo 178, el cual dispone que: Los jueces conocerán de los distintos asuntos y de los recursos, conforme al procedimiento que, en cada caso, prevé esta Ley y, en su defecto, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Al efecto, se observa que el Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contempla las disposiciones aplicables en los procedimientos contenciosos para asuntos de familia y patrimoniales, disponiendo en el artículo 450 que “La interpretación de la normativa procesal contenida en el presente capítulo, tiene como principios rectores los siguientes:

a) ampliación de los poderes del juez en la conducción del proceso;

b) ausencia de ritualismo procesal;

c) instancia de parte para iniciar el proceso, salvo las excepciones aquí previstas;

d) gratuidad; defensa y asistencia técnica gratuita;

e) oralidad;

f) inmediatez, concentración y celeridad procesal;

g) identidad física del juzgador;

h) igualdad de partes;

i) búsqueda de la verdad real;

j) amplitud de los medios probatorios;

k) preclusión;

l) moralidad y probidad procesal.

Sobre este artículo en relación con algunos de los principios indicados, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 2073 de fecha 18 de octubre de 2007 ha precisado lo siguiente:

i) oralidad, según el cual los principales actos del proceso se realizan verbalmente, aunque sólo deroga parcialmente el principio de escrituralidad, toda vez que muchas actuaciones se hacen por escrito, e incluso de los actos orales se elabora un acta;

ii) inmediación, que supone una relación directa entre el juez, las partes, y las pruebas;

iii) concentración, en virtud del cual existe una oportunidad única para la evacuación de la totalidad de las pruebas sobre el fondo del asunto, para ser apreciadas por el juez;

iv) celeridad procesal, contenido igualmente en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que la justicia se administrará lo más brevemente posible; y

v) ausencia de ritualismo procesal, que le da preeminencia a la realización de la justicia sobre los formalismos, como lo consagra el artículo 26 Constitucional.

Igualmente el artículo 468 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone que: Contestada la demanda o la reconvención, y resueltas las cuestiones previas, si las hubiere, el juez señalará la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas.” Por su parte, el artículo 470 eiusdem establece lo siguiente:

La fase probatoria se inicia con el acto oral de evacuación de pruebas. El juez constatará la presencia de las partes, abogados o apoderados, testigos, peritos e intérpretes y, acto seguido, declarará abierto el debate. El juez debe resolver las incidencias planteadas por las partes, así como cualquier solicitud de nulidad planteada.

De las normas transcritas anteriormente se desprende claramente la forma y modo en que debe practicarse la audiencia oral de evacuación de pruebas, en dicha audiencia previa lectura de un extracto, los jueces incorporaran toda prueba documental que sea pertinente y conste en el expediente para la decisión del litigio, podrán llamar a los peritos para cualquier aclaración en relación con las pericias, interrogar a los expertos para aclarar puntos oscuros o contradictorios. Incorporada la prueba documental mediante lectura y los dictámenes periciales, cada parte podrá interrogar a la otra y el juez a ambas, así como a los peritos y testigos, sobre los hechos de la demanda y su contestación; de todo lo acontecido se levantará un acta sucinta que contendrá los puntos fundamentales; prescindiendo de toda prueba que no haya podido recibir en el acto oral de evacuación de pruebas, a menos que se demuestre el impedimento para presentarla, asimismo está facultado el juez para ordenar la prueba ofrecida y no evacuada que estime imprescindible para el esclarecimiento de los hechos.

En el mismo orden, el artículo 480 de la precitada Ley especial, preceptúa que “Es nulo el acto de pruebas que no se celebre en forma oral, así como las pruebas que no sean evacuadas por el mismo tribunal que conoce el proceso. Es igualmente nula la sentencia dictada por el juez que no realizó el debate.”

En el caso de autos nos encontramos en presencia de una tercería como acción principal, intentada por el ciudadano A.J.C.N., siendo el tercero Ad excluyendum, quien expone ser propietario de un bien inmueble constante de un fundo agropecuario, y demanda a la ciudadana A.R.H.H., en representación de su hija para esa fecha menor de edad, ciudadana NOMBRE OMITIDO, y contra quien en vida respondía al nombre de A.J.C.G., quienes formaron el litis consorcio pasivo en el presente juicio. Consta que la representante de la niña para esa fecha, antes de dar contestación a la cuestión de mérito, procedió a oponer la cosa juzgada como defensa de fondo, por existir una sentencia definitivamente firme en un expediente que corre ante el tribunal a quo, signado bajo el Nº 2U 1473 por cumplimiento de contrato, alegando que allí consta su derecho de propiedad del bien que es objeto y fundamento de la acción de tercería. Por su parte A.J.C.G., alegó que el documento de venta del fundo realizada a la niña presenta errores en los linderos y datos de adquisición y su animo contractual no fue el de engañar a los compradores en porciones de tierra por separado, pidiendo el cotejo de dichos documentos y el deslinde de las propiedades por él vendidas para determinar la certeza y ubicación exactas de las propiedades.

Planteada así la litis, es de observar que la carga de la prueba debe distribuirse según la normativa prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.” Asimismo, el artículo 1354 del Código Civil, prevé que: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.” En consecuencia, en el subiudice, ambas partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones, en relación con el derecho de propiedad y la existencia de una cosa juzgada que afecte al tercero interviniente.

Del estudio de las actas se observa que, admitida la demanda, se emplazó a los co-demandados quienes dieron su contestación a la misma, constatando que la parte demandante ni la demandada dieron cumplimiento al literal d) del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, igualmente se observa que el a quo no aplicó el despacho saneador previsto en el artículo 459 eiusdem; sin embargo, los co-demandados por separado, presentaron su escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 21 de septiembre de 2001, (Fl. 97), por lo que resultaría inoficioso reponer la causa al estado de ordenar el despacho saneador para corregir la demanda como lo prevé el artículo 459 de la Ley especial. Así se declara.

III

La Corte para resolver observa:

La autonomía de la tercería se manifiesta en los términos de la proposición de la acción propuesta, la cual debe iniciarse con demanda formal contra las partes de un juicio ya existente, debiendo instruirse y sustanciarse en pieza principal por la autonomía del proceso, ya que en el caso de autos la causa principal se encontraba terminada por autocomposición procesal, no resultando ser una tercería propuesta como una incidencia, sino como una acción principal, lo que conllevaba a la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 454 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; esa autonomía a la cual nos hemos referido también se refleja en materia probatoria, por lo que el juez cuando va a sentenciar, debe fundamentarse en las pruebas incorporadas y evacuadas en la audiencia oral de evacuación de pruebas.

En este sentido, observa esta alzada que en el presente juicio no se ha aplicado el procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo las normas procesales dejadas de cumplir por el a quo, esenciales a la validez del proceso por afectar el orden público. Aspecto éste sobre el cual, existe jurisprudencia pacífica, reiterada y constante, señalando que en relación al principio de legalidad de las formas, no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

En relación a la materia probatoria, es importante señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías que deben estar contenidas en todo proceso, y sin entrar más allá de la previa consideración, observa esta alzada el error en el que incurrió el a quo, al fallar sin haber celebrado previamente la audiencia oral de evacuación de pruebas, no puede catalogarse como una formalidad no esencial al proceso, para ser subsumida en el artículo 257 de la Constitución, ante la contumacia de las partes en no contradecir el despacho saneador, que resulta ser un convenimiento tácito entre las partes sobre aspectos que atañen al orden público, lo que no resulta posible por estar considerado el proceso como un instrumento para la búsqueda de la verdad, asunto que no puede ser corroborado por esta alzada ni con el consentimiento de las partes, por cuanto por mandato legal al juzgador de la primera instancia le corresponde como rector del proceso, presenciar la audiencia oral de evacuación de pruebas, para luego, confrontarlas y verificarlas con los elementos de autos conforme a lo alegado y probado para dictar su fallo declarando la procedencia o no de la acción propuesta, sin ningún tipo de limitación del derecho a la defensa.

Estima esta Sala que atendiendo al principio de inmediación, debió el Juez sustanciador ordenar la fijación de la audiencia oral de evacuación de pruebas, y al no hacerlo quebrantó la tutela judicial efectiva y el debido proceso con la violación del principio de inmediación procesal que informa el procedimiento en materia contenciosa en asuntos de familia y patrimoniales, contenido en el Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

En base a tal razonamiento, no es posible ante esta alzada ni siquiera analizar la presunción Iure et de Iure, que involucra un convenimiento en la pretensión del tercerista y la excepción opuesta por uno de los litis consorte pasivo, pues ante la falta de la audiencia oral para el contradictorio, el a quo no debió entrar a decidir el fondo del asunto sin estar cumplidos los supuestos del artículo 468 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que no es posible que con la concurrencia del silencio de las partes, sea dada por cierta la evacuación de pruebas promovidas que cursen en autos, ante la omisión procesal de fijación de la audiencia de evacuación de pruebas, por resultar nefasto a los f.d.p., la ausencia del contradictorio de los medios de prueba promovidos, y resultar nulo todo acto de pruebas que no se celebre en forma oral, tal como lo prevé el artículo 480 eiusdem; por lo que llama poderosamente la atención a esta alzada, la aptitud procesal de las partes, al convalidar de manera tacita la omisión del juzgador en la fijación de la audiencia oral de evacuación de pruebas, donde el tercerista que se acredita la propiedad del bien inmueble debe probar su derecho a la propiedad, y el excepcionado debe probar la excepción opuesta, conforme lo prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y así el Juez según lo previsto en el artículo 12 eiusdem, resolverá motivadamente, con las pruebas que se incorporen y hayan sido evacuadas en esa audiencia oral.

En consecuencia, la circunstancia de no haberse fijado la audiencia oral de evacuación de pruebas conforme lo prevé la Ley especial, infringe los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, al no garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que a su vez violenta el artículo 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que como derechos de las partes, los órganos de administración de justicia, estamos obligados a garantizar, y no pueden ser desconocidos ni obstaculizados, y en este sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1442 de fecha 24 de noviembre de 2000, cuando expresó que: “el derecho a la prueba implica que las partes del juicio tengan la oportunidad de promover y evacuar todos los medios probatorios que permitan crear una convicción en el juez respecto a lo pretendido, lo cual está íntimamente relacionado con el derecho a la defensa y al debido proceso.”

De manera que, constatado como ha sido oficiosamente, que el derecho a incorporar y evacuar las pruebas al proceso ha resultado vulnerado por la omisión de la fijación de la audiencia oral de evacuación de pruebas, y por cuanto las pruebas constituyen el instrumento de las partes para llevar la verdad al proceso, siendo presupuesto necesario para alcanzar el fin último de la función jurisdiccional como es la realización de la justicia, implica que esta Corte Superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, en relación con los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, declare la nulidad de la sentencia N° 069-06 de fecha 24 de febrero de 2006, por carecer de eficacia procesal al haber sido dictada sin haber realizado la audiencia oral de evacuación de las pruebas promovidas, lo que violenta el debido proceso, y así será decidido en el dispositivo del presente fallo, con la consecuente reposición de la causa al estado de fijar la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, que por ser una sujeción jurídica de forma inquebrantable que vincula a las partes por sus mismos intereses jurídicos realizar el contradictorio, las pruebas promovidas deben ser evacuadas para incorporarlas al proceso, y luego se dicte nueva sentencia. Así se declara.

En este sentido, se le advierte al a quo que debe tener la mayor diligencia en la sustanciación de causas, a los fines de evitar errores como el de autos, lo cual además de quebrantar derechos constitucionales y causar un desgaste a la jurisdicción, va en detrimento a la obtención de una tutela judicial eficaz y el logro de una justicia oportuna, expedita, sin dilaciones indebidas; condiciones previstas en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, lo cual si bien no ha sido alegado por la parte apelante, ha sido analizado de oficio por esta alzada, por considerarlo de vital importancia en este y en todo proceso.

IV

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) NULA la sentencia N° 069-06 de fecha 24 de febrero de 2006, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en juicio de Tercería propuesta por el ciudadano A.J.C.N., contra la ciudadana A.R.H.H., actuando en representación de su hija hoy mayor de edad, ciudadana NOMBRE OMITIDO, y A.J.C.G. (+). 2) REPONE la causa al estado de fijar oportunidad para celebrar la audiencia oral de evacuación de las pruebas admitidas, y se dicte nueva sentencia. 3) NO HAY condenatoria en costas por ser una sentencia repositoria.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por secretaría en este Tribunal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los veinticinco días del mes de junio de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Juez Presidente,

C.T.M.

Juez Ponente, Juez Profesional,

O.R.A.B.B.R.

Secretaria Accidental,

M.V.L.H.

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. ”55” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil ocho. La Secretaria Accidental,

Exp. No. 1161-08/P.22-08.-

ORA/ora.-