Decisión nº 041-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 2 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 02 de marzo de 2010

199º y 151º

PONENTE: Jueza Integrante: Dra. T.J.G.

Asunto Nº CA-854-10-VCM

Resolución Judicial Nro. 041-10

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Violencia Contra la Mujer, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2010, por el Profesional del Derecho O.A.R., actuando con el carácter de Defensor del imputado A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-1.865.438, contra la decisión de fecha 08 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión practicado en la persona del imputado A.M.R., ACORDÓ la prosecución de la investigación por las disposiciones previstas en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., CALIFICÓ LOS HECHOS como el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del artículo 45 de la Ley en mención, DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.A.D., contenida en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3 y 245, ejusdem y DECRETÓ en contra del referido imputado, las medidas cautelares previstas en el artículo 92 numerales 2 y 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con fundamento en los artículos 2,7,51,257, 334, 26, 27, 44 numeral 1 y 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 432, 433, 435, 436, 437 y 447 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 108 y 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 19 de enero de 2010, emplazó mediante boleta a la Fiscalía Principal Centésima Primera (101º) en materia de Protección del N.N. y Adolescente y a la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana e Caracas, conforme lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para que diera contestación al recurso de apelación interpuesto, consignando escrito en fecha 28 de enero de 2010.

Transcurrido el lapso legal, en fecha 03 de febrero de 2010, el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, remitió cuaderno de apelación, contentivo de ciento noventa y dos (192) y un anexo identificado con la letra “A” con ciento setenta y seis (176) folios útiles, por vía de la Unidad de Recepción y distribución de Documentos de este Circuito Judicial y sede, a esta Corte de Apelaciones,. En esta misma fecha se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nº CA-854-10-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante DRA. T.J.G..

En fecha 04 de febrero de 20010, el abogado O.A.R., actuando con el carácter de defensor del imputado A.M.R., consignó ante esta Sala escrito “complementario” al escrito del recurso de apelación y que corre inserto a los folios 194 al 203 de las presentes actuaciones.

En fecha 09 de febrero de 2010, este Tribunal Colegiado, con ponencia de la Dra. T.J.G.; emitió el siguiente pronunciamiento en la oportunidad de la admisibilidad del recurso de apelación: Primero, admitió el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2010, por el Profesional del Derecho O.A.R., actuando con el carácter de defensor del imputado A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-1.865.438, contra la decisión de fecha 08 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal. Segundo DECLARÓ INADMISIBLES, los anexos en documentos escritos constitutivos de informes médicos, jurisprudencia e informes médicos relacionados con el padre de la víctima, por cuanto no fueron ofrecidos como medios de prueba del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2010, y por consiguiente los mismos resultan impertinentes; Tercero, DECLARÓ INADMISIBLE por extemporáneo el escrito “complementario” del recurso de apelación consignado en fecha 04 de febrero de 2010 ante esta Sala, por el abogado O.A.R., actuando con el carácter de defensor del imputado A.M.R.; y Cuarto, DECLARÓ INADMISIBLES por extemporáneos, los medios de prueba señalados en el escrito “complementario” al escrito del recurso de apelación que fue consignado en fecha 04 de febrero de 2010 ante esta Sala, por el abogado defensor del imputado. Decisión que se dictó de conformidad con lo pautado en el artículo 450 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 numerales 4,5 y 7 ejusdem.

Luego de haber decidido sobre la admisión del recurso de apelación, este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION

Del escrito de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho O.A.R., actuando con el carácter de Defensor del imputado A.M.R., se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

…Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones: El día 6 de Enero del 2010, el ciudadano H.E.S.C., actualmente actuando como Ministro del Poder Popular para la Cultura, llamó, por teléfono al Dr. A.M.R. para una reunión en el Ministerio y el Dr. Medina acudió al sitio, es decir al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, situado en la Avenida Panteón, Sede del Archivo General de la Nación Foro Libertador, y allí lo esperaba una Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) y lo aprehende y lo llevan detenido por unos hechos que supuestamente se habían cometido, en fecha 5-01-10 aproximadamente a las 04: 30 horas de la tarde de esa techa 5-01-2010 y por una denuncia realizada en fecha 06-01-2010 por parte del ciudadano H.E.S.C., por ante la Fiscalía del Ministerio Público como se podrá evidenciar del acta emanada de (a División de Investigaciones y Protección en Materia de Niños, Adolescentes, Mujer y Familia del C.I.C.P.C…

Ya había una denuncia como se observa del acta policial; lo lógico, acertado en derecho y bajo las normas de la Fase de Investigación Penal es, que dicho ciudadano sea llamado a declarar por ante el Ministerio Público, y no como lo hicieron, que el día 06-1-10 lo llamaron por teléfono para que acudiera al Ministerio del Poder Popular Para la Cultura, porque había una reunión ministerial de trabajo con el Ministro y el Doctor A.M.R., acudió al llamado, como lo expresó mi defendido el día de la presentación …

No capturándolo en forma flagrante como dice el acta policial de fecha 06-1-10. Aquí se evidencia pues, una violación del derecho a la L.P. contemplado en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Si los hechos se suscitaron supuestamente el día 05-1-10, ¿Por que en esa misma fecha no se realizó de manera inmediata la denuncia ante la autoridad competente? el Ministerio Público tuvo conocimiento de los supuestos hechos, e! día 06-01-2010, ¿porqué es, que el día 06-1-10, es que ordena la aprehensión de manera flagrante del Doctor A.M.R.? …

Es de hacer la siguiente observación, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones: que dicho expediente ingresó al Tribunal Cuarto en Función de Control, el día 07-1-10, a las 9:00 de la mañana y el Doctor A.M.R., fue trasladado desde la División de Aprehensión del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la sede del Palacio de Justicia, a las 9:30 y a esta hora, allí se encontraban todas las partes, es decir, Imputado, Defensa, Ministerio Público y fue exactamente, a las 6:40 de la tarde, cuando el Tribunal Cuarto en Función de Control, entró a la Sala de Audiencias pata Oír al Imputado y en ese instante, el Ministerio Público, manifestó que se difiriera la Audiencia de Presentación, por cuanto después de las 7:00 no se podía oír la declaración del Imputado. …

La Medida Cautelar Sustitutiva Contemplada en el artículo 256 ordinal 1a del Código Orgánico Procesal Penal con apostamiento policial que en este caso dictó el Tribunal, está fundamentada única y exclusivamente en pedimentos Fiscales.

En el Punto Previo el Tribunal Recurrido DECRETA LA NULIDAD DE LA

APREHENSIÓN POR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44 ORDINAL 1 CONSTITUCIONAL, para después acoger todos los pedimentos Fiscales es un contrasentido la decisión recurrida, por cuanto si DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA, es porque todo el procedimiento está viciado, es allí en donde se observa el error inexcusable del sentenciador, cuando se decreta la nulidad absoluta no existen elementos suficientes para dictar la medida que hoy se recurre.

El primer Pronunciamiento es, que se acuerda que el presente procedimiento se siga por las disposiciones previstas en el artículo 94 en relación al artículo 79, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres Sobre Una V.L.d.V., sin haberse pronunciado el Tribunal sobre sí se daban los supuestos del artículo 94 de la Flagrancia, sin ninguna motivación, sin explanar los motivos para determinar que un hecho punible se había cometido. Se limita a decir el Tribunal recurrido, que existen múltiples diligencias que

practicar para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

En el segundo Pronunciamiento, dictado por el Tribunal requerido, se limita el Tribunal a decir, que acoge la precalificación jurídica ofrecida por el Ministerio Público sin identificar, sin enumerar los elementos de convicción que den motivo a que un órgano jurisdiccional, acoja una precalificación jurídica. Se limita el Tribunal recurrido, a transcribir textualmente, lo que el artículo 45 de la Ley Especial que regula la materia, lo transcribe íntegramente y aunado a esto, lo que hace es enumerar el artículo 77, numerales 9 y 14 del Código Penal, concluye diciendo que acoge la precalificación jurídica. … Esta decisión que hoy se recurre, no cumple con los requisitos exigidos en la Ley… Esto es una inmotivación, violentando flagrantemente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula que toda decisión debe ser motivada. En el presente caso, no existe tal motivación, por tal motivo solicito se Decrete la Nulidad Absoluta de la misma a favor de mi defendido.

Con respecto al TERCER elemento que el Tribunal toma en cuenta para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva, contemplada en el artículo 256, ordinal 1°, con apostamiento policial en contra de mi defendido, es improcedente en Derecho, acoger la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, cuando se ha Decretado la Nulidad Absoluta del acta de aprehensión, pero aunado a esto, el Tribunal Recurrido no motiva cuales son los elementos que determinó para acoger dicha precalificación jurídica, al no existir elementos de convicción no fueron numerados por el Tribunal Recurrido, mal puede el Tribunal acoger una precalificación jurídica, sin indicar cuales son los elementos para acogerla. Por tal motivo solicito se Decrete la Nulidad Absoluta de este Tercer Elemento y ASÍ SOLICITO SE DECLARE, por estar inmotivado y por violentar flagrantemente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al CUARTO elemento que toma el Tribunal en cuenta, como elemento de convicción para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva,

contemplada en el artículo 256, ordinal 1°, con apostamiento policial, en contra de mi defendido, como son las medidas de protección que dictó el

Tribunal a petición Fiscal, SOLICITO SEA DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA de dicho elemento y así SOLICITO SE DECLARE.

Con respecto al QUINTO elemento que torna el Tribunal en cuenta, como elemento de convicción para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva, .: contemplada en el artículo 256, ordinal 1°, con apostamiento policial en contra de mi defendido, no existe una motivación exhaustiva y suficiente por parte del Tribunal Recurrido, con respecto a este elemento y la decisión que tomó, de dictar el arresto domiciliario con apostamiento policial, lo hace de una forma arbitraria, violentando normativa procesal y Constitucional, sin motivación alguna, violentándose el artículo 173, 381, del Código Orgánico Procesal Penal. Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada Resolución, y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto, las exigencias de la motivación, es particular, para que sea riguroso y obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo y meticuloso. La motivación tiene como norte, la interdicción de la arbitrariedad. La motivación de una Resolución Judicial, permite constatar los razonamientos del Juez para que las partes conozcan las razones que le asistan, para poder ejercer los recursos respectivos. Por consiguiente, una motivación excelente tiende a la incolumidad de principios fundamentales, como el Derecho a la Defensa, a una Sentencia justa e imparcial y los Principios de la Tutela Judicial Efectiva. Con una motivación se garantiza, el Debido Proceso y las Garantías de los ciudadanos, sometidos a cualquier proceso, para asegurar la recta y cumplida Administración de Justicia, pero es que en el caso in comento, la decisión Recurrida está inmotivada.

(…) Con respecto al SEXTO elemento que toma el Tribunal en cuenta, como elemento de convicción para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva, contemplada en el artículo 256, ordinal 1°, con apostamiento policial en contra de mi defendido, solicito la Nulidad Absoluta de dicha actuación, por lo UT SUPRA analizado y ASÍ PIDO, SEA DECLARADO.

… Por tales razones, la defensa SOLICITO QUE SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida en fecha 08-01-10, por SER VIOLATORIA DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES, como lo es la l.p., el derecho a la defensa, el debido proceso, y a una investigación, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. PERICULUM IN MORA.

En cuanto al Periculum in Mora, como segundo Pre-Supuesto, o condición para que pueda dictarse la Medida Cautelar Sustitutiva, contemplada en el artículo 256, ordinal 1°, con apostamiento policial en contra de mi defendido, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la fuga del imputado o !a obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Es de hacer notar, que la detención preventiva en el P.P., sólo se justifica por el riesgo procesal que pueda darse al caso concreto.

Por otra parte, en relación a la obstaculización de la investigación, ha sido cuestionada la admisión de esta causal, por cuanto ei estado cuenta con innumerables medios para evitar cualquier actuación del imputado en obstaculizar la investigación. Siendo además difícil creer que el imputado pueda ocasionar más daño a la investigación que el que pueda evitar el Estado con sus recursos materiales.

Por tal motivo, NO PUEDE RECARGARSE AL IMPUTADO LA INEFSCACIA DEL ESTADO A COSTA DE SU LIBERTAD. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada y no cabe entender que pueda funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como pre-sunciones iuris tantum; y con esto se hace posible demostrar que en el caso en análisis NO EXISTE EL RIESGO PROCESAL PRESUMIDO. Aunado a esto, el Artículo 251, se relaciona con Delitos Sancionados con pena de 10 o más años de prisión, lo que conlleva a que la decisión recurrida no tomó en cuenta la solicitud de la defensa para otorgarle una medida cautelar sustitutiva de presentación periódica al Tribunal, como lo era la contemplada en el artículo 256, ordinal 3°, del COPP. Aunado a esto también, el imputado no ha falseado la verdad, ha manifestado su domicilio y no tiene intenciones de abandonar el país.

(…) Por todo lo antes expuesto … Existe Una violación flagrante por palle del Tribunal Recurrido del derecho a la defensa y la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su condición de JUSTICIA TRANSPARENTE ARTICULO 26 cuando no se pronuncia sobre la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por la defensa cuando las nulidades absolutas pueden ser denunciadas en cualquier estado y grado del proceso y los operadores de justicia aun de oficio las deben declarar. Pero la decisión dictada en fecha 08 de Enero de 2010 por el Tribunal Recurrido NO SE AJUSTA A LOS HECHOS QUE SE INVESTIGAN POR CUANTO FUE PARCIALIZADA Y NO DICTÓ UNA SENTENCIA MOTIVADA. EL FALLO ES TOTALMENTE INMOTIVADO. EL fallo impugnado por vía de APELACIÓN viola grotescamente el derecho a la defensa por cuanto es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que cuando se trata de ASISTENCIA, INTERVENCIÓN Y REPRESENTACIÓN del imputado los tribunales deben decidir de inmediato, de lo contrario estaría denegando justicia; cuestión esta que aquí esta sucediendo (articulo 26 Constitucional). El Imputado fue presentado al Tribunal, el día 07-1-10, a las 9:00 de la mañana y el Tribunal llamó a las partes, a las 6:40 de la tarde y el Fiscal del Ministerio Público solicitó la suspensión.

(…) A todo evento, si esta Honorable Corte que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, no compartiera el criterio de la defensa sobre la Nulidad Absoluta de la Decisión Recurrida, por considerar que se deben seguir investigando los hechos que dieron origen a este proceso, solicito de la Alzada, que ORDENE AL TRIBUNAL RECURRIDO, QUE SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de las contempladas en el artículo 256, ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Pena1 a Favor del Doctor A.M.R., por ser procedente en Derecho y estar ajustado a la Normativa Procesal Adjetiva.

PETITORIO

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones por todo lo antes narrado tomando como base la realidad de los hechos y la adecuación de las normas invocadas, previo cumplimiento de lo establecido en la Ley, Solicito de éste Órgano garantista de derechos Constitucionales y Procesales según lo establece el artículo 2, 7, 44 , 49, 25,26, 19, 23, 27 257. y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 432, 433, 435, 436, 437, 377, 381 y 447 ordinal 4, 5, y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 108 de la Ley Especial que rige la materia Ley contra la Mujer a una v.D. que:

1) Admita EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN a favor del imputado: A.M.R., por ser el fallo recurrido violatorio de las Garantías Constitucionales y procesales

2) Se pronuncie sobre la Nulidad Absoluta de la Decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Ley

Especial.- 3) Decrete LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DE FECHA 08-1-10

DICTADA POR EL TRIBUNAL RECURRIDO…

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CONTESTACION AL RECURSO

En fecha 25 de enero de 2010, los Profesionales del Derecho ciudadanas H.G. y L.O.F., Fiscal Principal Centésimo Primero (101°) en materia de Protección al Niño, Niña y del Adolescente (Penal Ordinario), y Fiscala Centésima Trigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, dieron contestación por escrito al recurso de apelación, en los siguientes términos:

”…Todos estos elementos de convicción, fueron valorados por el honorable Tribunal Cuarto en Funciones de Control Audiencias y Medidas, para decidir acerca de la Medidas Cautelares Sustitutivas a la de Privación Preventiva de Libertad del ciudadano A.M.R., los cuales a criterio de este Despacho Fiscal, son elementos suficientes para considerar que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho. En lo relativo al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente: "Artículo 250.3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación." Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo en su numeral 2° lo siguiente: 2.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso. En el caso de marras, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que uno de los tipos Penales allí establecido versa sobre el delito de delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del artículo 45 de la ley especial en relación con el artículo 77 ordinales 9 y 14 del Código Penal, el cual contempla una pena máxima de 6 años de prisión. Los hechos narrados y ya calificados por el Ministerio Público, junto a los elementos recabados coinciden expresamente con lo preceptuado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente: 3.- La magnitud del daño causado. A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño como lo es la violación del derecho a la protección contra el abuso sexual, teniendo en especial consideración que la víctima de este delito es un adolescente de 15 años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal relativa al peligro de OBSTACULIZACIÓN DE LA JUSTICIA, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la N.A.P. establece lo siguiente: "ARTICULO 252.2.- Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha que el imputado: 2. Influirá para que coimputados testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia." En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo que el imputado quede en libertad influir en los testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto los mismos se conocen perfectamente, en consecuencia el imputado de alguna manera obstaculizaría la búsqueda de la verdad. No obstante existe una limitante en el presente caso para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de libertad, como lo es la edad del imputado quien cuenta con 73 años de edad. En tal sentido el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal establece la improcedencia en estos casos. Siendo este el motivo por el cual se solicitó la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal. … Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicito que se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantengan las Medidas Cautelares Sustitutivas a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistentes en la detención domiciliaria y la prohibición de salida del país, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 92 numeral 2° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., en los términos expuestos por el juzgado A-quo...”.

DE LA RECURRIDA

En fecha 08 de enero de 2010, el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó el siguiente pronunciamiento:

…El caso que nos ocupa se trata de una Adolescente, en los términos establecidos en el artículos 2 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, " Se entiende por niño o niña toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o mas y menos de dieciocho años de edad". Por lo cual es necesario destacar lo establecido en la Convención de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, suscrito por la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido se desprende de nuestra Carta Magna y demás ordenamientos Jurídicos de la República, el interés superior del niños, niñas y adolescentes, la prioridad absoluta artículos 7 y 8 de la LOPNA, y las obligaciones generales del Estado articulo 4 eiusdem. En aras de garantizar la integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de la mujer victima de violencia (genero), pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PUNTO PREVIO; Se decreta la nulidad de aprehensión, igualmente el Fiscal del Ministerio Público consigno ante el Tribunal gaceta oficial de fecha 07 de enero de 2010, signada con el N° 013 mediante la cual se señala que cesan las funciones al ciudadano A.M.R., titular de la cédula de identidad N° 1.865.438, como embajador extraordinario y plenipotenciario de la República Bolivariana de Venezuela en la República del Perú, en tal sentido, el referido ciudadano no goza de fuero diplomático, tal como lo establece el articulo 381 del Código Orgánico Procesal Penal, para que impida a este Tribunal a realizar la presente audiencia de presentación de imputado. PRIMERO; Se acuerda que la (sic) presente procedimiento, siga las disposiciones previstas en el artículo 94 en relación con el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres sobre una v.l.d.v., a fin de que el Ministerio Público, continúe con su investigación contra el ciudadano A.M.R., titular de la cédula de identidad N° 1.865.438, por cuanto existen múltiples diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos denunciados por los representantes de la víctima en el presente asunto. SEGUNDO; En relación a la calificación jurídica ofrecida por el Ministerio Público, que ha calificado en este acto como el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, encabezado y primer aparte del artículo 45 de la ley especial el cual señala "...quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado ...sí el hecho se ejecutara en perjuicio de una niña o adolescente..."el cual señala en relación con el artículo 77 numerales 9 y 14 del Código Penal, este Tribunal acoge la referida calificación vista la declaración ofrecida por la víctima adolescente de quien se omite identificación de conformidad con el artículo 65 de la ley generales del Estado articulo 4 eiusdem. En aras de garantizar la integridad física, psicológica, sexual, patrimonial y jurídica de la mujer victima de violencia (genero), pasa a pronunciarse en los siguientes términos: PUNTO PREVIO; Se decreta la nulidad de aprehensión, igualmente el Fiscal del Ministerio Público consigno ante el Tribunal gaceta oficial de fecha 07 de enero de 2010, signada con el N° 013 mediante la cual se señala que cesan las funciones al ciudadano A.M.R., titular de la cédula de identidad N° 1.865.438, como embajador extraordinario y plenipotenciario de la República Bolivariana de Venezuela en la República del Perú, en tal sentido, el referido ciudadano no goza de fuero diplomático, tal como lo establece el articulo 381 del Código Orgánico Procesal Penal, para que impida a este Tribunal a realizar la presente audiencia de presentación de imputado. PRIMERO; Se acuerda que la presente procedimiento, siga las disposiciones previstas en el artículo 94 en relación con el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres sobre una v.l.d.v., a fin de que el Ministerio Público, continúe con su investigación contra el ciudadano A.M.R., titular de la cédula de identidad N° 1.865.438, por cuanto existen múltiples diligencias que practicar para el esclarecimiento de los hechos denunciados por los representantes de la víctima en el presente asunto. SEGUNDO; En relación a la calificación jurídica ofrecida por el Ministerio Público, que ha calificado en este acto como el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, encabezado y primer aparte del artículo 45 de la ley especial el cual señala "...quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado ...sí el hecho se ejecutara en perjuicio de una niña o adolescente..."el cual señala en relación con el artículo 77 numerales 9 y 14 del Código Penal, este Tribunal acoge la referida calificación vista la declaración ofrecida por la víctima adolescente de quien se omite identificación de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica Sobre la Protección al Niño, Niña y Adolescente. TERCERO; En cuanto a las medidas de protección a favor de la víctima solicitadas su ratificación por la Vindicta Pública se ordenan las contempladas en el articulo 87 numerales 1 concatenado con el artículo 122 de la ley especial, remitir a la adolescente agredida a los centros especializados para que reciba la respectiva orientación y atención, la del numeral 6 prohibir que el presunto agresor, por si mismo por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de la familia, dejando sin efecto la del numeral 5 de la referida ley. CUARTO; En relación a las medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público este Tribunal acoge dicha medida por cuanto observa que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 numerales 1,2,3; del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del articulo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., en virtud de la limitante de edad comprendida en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda La Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 1 eiusdem, es decir la detención domiciliaria del ciudadano: A.M.R., titular de la cédula de identidad N° 1.865.438, en su propio domicilio con apostamiento policial, concatenada con el artículo 92 numeral 2 de la ley especial el cual se refiere a la orden de prohibición de salida del país del presunto agresor, la cual va hacer valida durante todo el proceso, esta detención domiciliaria se cumplirá en la siguiente dirección domicilio del ciudadano imputado, el cual es el siguiente: Urbanización las Colonias Nuevas, ruta 1, sector la Culebrera, casa N° 28, Quinta Nancy, San Antonio de los Altos Estado Miranda, asimismo se ordenan la medida cautelar contemplada en el artículo 92 numeral 8 de la ley especial, es decir, el ciudadano imputado mientras este cumpliendo la detención domiciliaria, va a tener una visitas del equipo multidisciplinario como órgano auxiliar de estos Tribunales de Violencia a tal fin de que estos emitan opinión mediante informe técnico, un examen bio-psico-social del ciudadano A.M.R.. QUINTO: se insta al Ministerio Público recabar los exámenes médicos físicos, psicológicos, y vagino rectal a la victima como los exámenes físicos y psicológicos al imputado…

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MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego de narrar los actos procdedimientales esta alzada pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto, sobre la base de los puntos de impugación planteados por el recurrente y al efecto observa.

Como primera denuncia se observa que el recurrente, abogado O.A.R., ataca la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 08 de enero de 2010, señalando entre otras cosas:

1. - Que el acto de aprehensión del ciudadano imputado A.M.R., por considerar que se violentó el procedimiento de alto funcionario y el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas era incompetente al momento de la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

1. Que su aprehensión fue ilegítima por violatoria del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que estima que los hechos por los cuales fue aprehendido no configuran un delito flagrante y por tanto, los funcionarios policiales al proceder a la aprehensión del referido imputado sin orden judicial violentaron su derecho a la l.p. consagrado en la referida norma constitucional y que el Tribunal de Control al considerarlo nulo debió haber dictado una libertad sin restricciones, de allí que estima que se ha cometido un error inexcusable de Derecho y solicita que se declare nula la decisión recurrida.

2. Que el fallo apelado es inmotivado, por cuanto anuló y ordenó que se prosiguiera el procedimiento ordinario, que esto es un contrasentido y que no explicó cuáles fueron los elementos conforme a los cuales consideró acreditado el delito y los de convicción de culpabilidad del imputado, lo cual constituye una falla de inmotivación de la decisión, por lo cual solicita que se declare la nulidad absoluta de la decisión por violentar el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Por estimar inmotivaba la decisión de medida cautelar, por cuanto la considera falta del razonamiento lógico y el análisis de cada uno de los elementos que le llevaron al juicio de valor de la jueza de instancia para decretar la medida cautelar contra el imputado, por lo cual solicita que se declare la nulidad absoluta de la decisión por violentar el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal

Y como conclusión señala que la medida dictada no reúne los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tampoco existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización

A todo evento solicita que se sustituya a favor del imputado A.M.R., la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad de detención domiciliaria con apostamiento policial, por la prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa quien aquí decide:

El articulo 44 numeral 1 señala lo siguiente:

…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti…

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El artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. señala:

…Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados en atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realiza un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a la disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ochos horas, a partir de la aprehensión del supuesto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas el cual, en la audiencia con las partes y la víctima, si está estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa. La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad, contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustado a la naturaleza de los delitos cometidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección a la víctima sin menoscabo de los derechos del presunto agresor

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

El artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece que:

El Tribunal Supremo de Justicia conocerá de las causas para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios o funcionarias, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a instancia del Fiscal General de la República, quien interpondrá escrito con los respectivos documentos, testimonios, averiguaciones u otros medios de prueba que acrediten los alegatos expuestos y permitan constatar la presunta comisión de un hecho punible previsto en la Ley. En caso de que la solicitud vaya dirigida contra un diputado o una diputada de la Asamblea Nacional, el procedimiento se regirá conforme a lo que establece el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esta Ley.

Admitida la solicitud, el Tribunal Supremo de Justicia convocará a una audiencia oral y pública dentro de los treinta (30) días siguientes, para que el imputado o su defensor, exponga los alegatos de defensa respectivos. Abierta la audiencia, el Fiscal General de la República expondrá los argumentos de hecho y de derecho en que la fundamentan, dentro del tiempo que le fije el Presidente o Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia. Seguidamente el defensor o defensora del imputado expondrá los alegatos correspondientes dentro del tiempo fijado para el Fiscal. Se admitirán réplicas y contrarréplicas. El imputado podrá participar directa o indirectamente, y en ese supuesto intervendrá de último. Concluido el debate, el Tribunal Supremo de Justicia declarará, en el lapso de treinta (30) días continuos, si hay o no mérito para el enjuiciamiento, sin que ello signifique prejuzgar acerca de la responsabilidad penal del imputado, la cual se determinará en el juicio correspondiente.

En caso que la solicitud vaya dirigida contra el Presidente o Presidenta de la República y por decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, haya mérito para proseguir el enjuiciamiento, lo participará inmediatamente a la Asamblea Nacional o a la Comisión Delegada, a los fines previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando suspendido el curso de la causa. En ningún caso la decisión sobre la solicitud de antejuicio de mérito podrá prejuzgar sobre el fondo del asunto, ni implicar juicio previo. Si la Asamblea Nacional autoriza el enjuiciamiento, el Tribunal Supremo de Justicia seguirá el procedimiento hasta sentencia definitiva. La sentencia definitiva deberá contar con el voto favorable de la mayoría absoluta de los Magistrados o Magistradas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Cuando uno de los funcionarios a que se refiere este artículo fuere sorprendido en la comisión flagrante de delito, la autoridad competente lo pondrá bajo custodia en su residencia, y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia, quien decidirá lo que juzgue conveniente sobre la libertad del detenido.

En todo lo no previsto en este artículo se aplicarán las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y del Código de Procedimiento Civil, así como las disposiciones normativas que emanen de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y fueren publicadas de conformidad con la ley, en cuanto sean compatibles con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con esta Ley

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Ahora bien, una vez transcritas las normas que anteceden, se observa claramente en el presente caso que para la fecha en la cual se recibió la denuncia ante la Fiscalia Centésima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, el ciudadano A.M.R., había sido nombrado embajador de la Republica Bolivariana de Venezuela ante el Perú.

De acuerdo con lo anterior, el procedimiento a seguir contra un alto funcionario ante la denuncia interpuesta por la adolescente victima (identidad omitida) en todo caso se circunscribía a la detención en su residencia de habitación para luego informar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la cual debía pronunciarse sobre la libertad del aprehendido.

Así las cosas, observamos que el recurrente desconoce el contenido del articulo 93 de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece el concepto de flagrancia y su ampliación a raíz de la vigencia de la nueva Ley de Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.-

De forma tal que, resulta incierto que los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano A.M.R. no sean flagrantes, en virtud que sucedieron el 05 de enero de 2010 y fueron denunciados dentro de las veinticuatro horas siguientes, vale decir el día 06 de enero, y en esa misma fecha siendo aproximadamente la 1 de la tarde, se produjo la aprehensión del ciudadano en mención, según la información policial, en las inmediaciones del Ministerio del Poder Popular para la Cultura.

Lo anterior no deja dudas en el sentido que la aprehensión del ciudadano A.M.R. se produjo dentro de las veinticuatros horas siguientes a la denuncia que hiciere la adolescente victima ante la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No obstante lo anterior, esta Alzada no puede obviar lo señalado por el recurrente en el sentido de que el ciudadano A.M.R. detentaba para el momento de su aprehensión la condición de alto funcionario y gozaba de inmunidad diplomática en razón de su cargo de embajador de Venezuela ante el Perú.

Y en este sentido resulta claro para quienes aquí deciden, que efectivamente consta en el expediente la gaceta oficial conforme a la cual el designado A.M.R. como embajador de Venezuela ante el Perú, cesó en sus funciones, sin embargo se hace necesario destacar lo siguiente:

El ciudadano A.M.R., fue nombrado embajador de Venezuela ante el Perú en fecha 14 de diciembre de 2009 según Gaceta Oficial Nro. 39.327 y a la fecha del 06 de enero de 2010, el mismo se encontraba en el país, es decir, aún no había viajado aun al país receptor (Perú) donde tomaría posesión del cargo en la embajada venezolana.

De tal forma que aún y cuando existe la presunción de la placet concedida por el gobierno de Perú, está claro para esta Sala que el ciudadano A.M.R. no había asumido el cargo, y por tanto no había comenzado a ejercer las funciones de de embajador de Venezuela en el Perú.

De allí que la actividad de la recurrida en la fijación y diferimiento de la audiencia es cónsona con la normativa procesal penal, cuando se estableció dicha audiencia, conforme a lo pautado en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud del acto, por parte de la fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

De tal forma que se encuentra bajo la potestad jurisdiccional, la de fijar el orden procesal de la realización de los actos de audiencia, de acuerdo con los parámetros constitucionales, es decir, siempre que no se exceda del plazo de las cuarenta y ocho (48) horas entre la solicitud de la audiencia y la realización de la misma.

Así las cosas, se desprende de las actuaciones que en fecha 07 de enero de 2010 el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, acordó hacer cesar en sus funciones de embajador de Venezuela en Perú, al ciudadano A.M.R., según Gaceta Oficial Nro. 39.341

De manera pues que, debemos señalar que el artículo 39 de la Convención de Viena establece que, toda persona que tenga derecho a privilegios e inmunidades gozará de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor para tomar posesión de su cargo. Y si la persona ya se encuentra en el territorio, desde que su nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al Ministerio que se haya convenido.

E igualmente determina el derecho internacional, que los privilegios cesan cuando terminan las funciones de una persona que tiene derecho a ellos y esa persona sale del país o cuando expire un plazo razonable concedido para que esa persona salga del país. Sin embargo, la inmunidad no cesa respecto de los actos realizados por tal persona en el ejercicio de sus funciones como miembro de la misión.

En este sentido, cabe destacar que en el supuesto que el ciudadano A.M.R. estuviere ejerciendo funciones de embajador, aún y cuando no había tomado posesión del cargo en Perú, en su condición de alto funcionario igualmente hubiese sido aprendido por la autoridad policial, toda vez que en este caso no procede el antejuicio de mérito por cuanto es una hecho flagrante, y ante ello procede de inmediato la aprehensión del presunto autor del mismo, de tal forma, que la omisión por parte de la autoridad investigativa, en este caso, la Fiscalia Centésima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas fue el no informar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre la detención del referido ciudadano, no obstante, una vez que fue trasladado al Tribunal según el recurrente, estuvo detenido a la orden de ese despacho, y al día siguiente cuando tendría lugar en todo caso una posible declinatoria de competencia y la información a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre la detención del referido ciudadano a los fines que se pronunciara sobre su libertad, el imputado A.M.R. fue destituido según gaceta Oficial Nro.39.341 de su cargo de embajador de Venezuela ante el Perú.

De manera pues que, en el supuesto que el ciudadano A.M.R. estuviere ejerciendo la funciones de embajador, resulta en una nulidad relativa el hecho relacionado con el lugar de reclusión que era procedente otorgársele una vez que se le notificó de los hechos denunciados, toda vez que, en todo caso debió permanecer detenido en su residencia de habitación como lo ordena el articulo 22 penúltimo aparte de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud que se estaba en presencia de un hecho punible flagrante, que encuadra en las previsiones del articulo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y por ello fue aprehendido y señala esta Alzada que constituiría una causal de nulidad relativa del acto de aprehensión por cuanto, la reposición sería inútil, en virtud que el aprehendido igualmente siendo funcionario con inmunidad diplomática podía y debía ser aprehendido al encontrársela en la comisión de un hecho punible bajo las características de la flagrancia en los delitos de género, y puesto a la disposición de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Sin embargo, de informarse a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre esa detención, ésta perdería la competencia al día siguiente de haber sido informada por cuanto el alto funcionario habría cesado en sus funciones, de tal forma que igual le correspondería al Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede pronunciarse sobre la libertad del denunciado.

Siendo ello así, observa este Tribunal Superior Colegiado, que la omisión de informar a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia no constituye para el presente caso una omisión grave que violente el sagrado derecho a la l.p. del investigado, toda vez que éste no había asumido el cargo en el país receptor, a tan solo menos de un mes de su designación publicada en Gaceta Oficial, por lo que, la consecuencia de la reposición del asunto hubiese sido la información a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y la detención del imputado en su residencia de habitación hasta tanto se pronunciara la respectiva Sala sobre su libertad, siendo que dicha omisión no vició de nulidad absoluta el procedimiento por cuanto, antes que pudiera subsanarse enviándose la información al m.T., el diplomático fue removido de su cargo.

En tal sentido considera esta Alzada que no existe motivo de nulidad absoluta del acto de aprehensión practicado por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Protección en Materia del Niño, Adolescentes y Familia del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, contra el ciudadano A.M.R., en fecha 06 de enero de 2010, ante la situación de flagrancia que se evidencia de las actuaciones y la falta de toma de posesión del cargo de embajador de Venezuela ante el Perú y la destitución de la cual fuere objeto el referido funcionario al día siguiente (07-01-2010) de ocurridos los hechos.

Por los razonamientos que anteceden, considera este Tribunal Superior Colegiado que el acto de aprehensión no esta viciado de nulidad absoluta, toda vez que el ciudadano A.M., a la luz del articulo 93 de la ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. fue aprehendido en las circunstancias de la flagrancia en la comisión presunta del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de una mujer adolescente, por lo cual el pronunciamiento de NULIDAD dictado por la Instancia debe ser revocado en cuanto a este punto. Y así se decide.-

Por último y en relación a este punto, es deber de esta Sala hacer la observación al Ministerio Publico y específicamente a la Fiscalía Centésima Primera de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proceda conforme a las previsiones del articulo 22 penúltimo aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de la flagrancia de los funcionarios a que se refiere la Ley, a los fines de evitar eventuales nulidades que hagan nugatoria la aplicación de la justicia en los casos de delitos de violencia de género, toda vez que es su deber velar por el recto cumplimiento del proceso y así alcanzar la justicia por las vías jurídicas. Y así también se decide.-

Ahora bien, una vez establecido que el acto de aprehensión del ciudadano A.M.R. no se encuentra viciado de nulidad absoluta, pasa esta Alzada a verificar el pronunciamiento de la Instancia relacionado con la imposición al referido ciudadano de la medida cautelar de arresto domiciliario equiparada a la privación judicial preventiva de libertad y prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido observa:

El recurrente señala que la recurrida adolece del vicio de inmotivacion, por cuanto observa que se ordenó proseguir la investigación por el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y no se indicó el razonamiento para arribar a esta conclusión.

En este punto, esta Alzada advierte que, el recurrente desconoce que el pronunciamiento que ordena la prosecución de la investigación por las disposición es del articulo 94 en relación con el articulo 79, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., es una consecuencia de haber calificado los hechos como el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, lo cual no requiere de motivación a no ser el señalar que debe seguir continuándose con la investigación, por cuanto incluso se establece que todavía hacen falta diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, siendo este el objeto de la investigación, tal y como lo dispone el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Así mismo considera que es inmotivada la recurrida, toda vez que no expresa ni señala las razones que le llevaron a la jueza de la Instancia a acoger la calificación del delito que le fue imputado al ciudadano A.M.R., ni cuales fueron los elementos de convicción que le llevaron al juicio de valor a jueza para establecer la acreditación del delito y los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor del mismo.

Ahora bien, observa este Tribunal Superior Colegiado, que la recurrida en el pronunciamiento que acoge la calificación jurídica en la cual encuadró los hechos el Ministerio Público, así como en el establecimiento del razonamiento por el cual impuso la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, A.M.R., prevista en el numeral 1 del articulo 256 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., contiene una mínima pero suficiente motivación, que le permite al recurrente atacarla, toda vez que si bien es cierto que esa motivación se hace de manera desordenada entre el prefacio de la decisión y los Considerando relativos a los distintos pronunciamientos de Ley, no es menos cierto que en el conjunto se aprecian las razones de la imposición de la medida y que se circunscriben en el hecho señalado relativo a:

Que se acogió la calificación jurídica del Ministerio Público, en razón de lo dicho por la niña, señalándose la norma del artículo 43 que establece los supuestos del delito de actos lascivos agravados, por cuanto se especifica que la victima es una niña, quien resulta especialmente vulnerable en razón de lo contemplado en el artículo 2 de la Ley Orgánica Sobre la Protección al Niño, Niña y Adolescente, siendo el interés de esta niña, superior a cualquier otro, según se desprende de lo establecido en la Convención de Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, suscrita por la República Bolivariana de Venezuela, de tal forma que existe una obligación mayor del estado para con dichas victima, por lo cual en aras de garantizar su integridad plena frente a la violencia de género, se acordó que el procedimiento continúe por las disposiciones de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, y que en virtud de la limitante de edad del imputado, no se impuso la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, le asiste la razón al recurrente en cuanto a que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo siguiente:

Efectivamente se desprende de las actuaciones la denuncia de la adolescente victima, interpuesta en fecha 06 de enero de 2010 ante la Fiscalia Centésima Primera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, donde la adolescente entre otras cosas manifiesta que un ciudadano mayor amigo de su padre le tocó sus senos en el cafetín del Ministerio de la Cultura e intentó introducir la mano en su vagina, y para determinar la verosimilitud de los hechos denunciados, surge la declaración de la madre de la adolescente victima, rendida ante la referida Fiscalia quien señaló que su hija llegó llorando a la oficina y le comentó lo sucedido y luego esperaron a ver un programa de televisión donde aparecería el imputado y la adolescente lo señaló como el sujeto que la violentó, para luego, de igual manera el ciudadano padre de la adolescente victima ratificar las circunstancias de lo señalado por su hija y activar el procedimiento del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

De igual manera existe a los fines de establecer la verosimilitud de los hechos, la orden del Ministerio Publico expedida a favor de la adolescente victima, a los efectos que se practicara un examen para cubrir cualquier circunstancia que ameritara la intervención del Estado en cuanto a la integridad sexual de la denunciante.

En este orden de ideas es obligación de este Tribunal Superior Colegiado, verificar el supuesto del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base del criterio de presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización establecido en el artículo 251 numerales 1 al 4 así como en el artículo 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido se observa que:

En cuanto al requisito del numeral 1 del citado artículo, esta Alzada estima que el imputado tiene arraigo en el país, determinado por la residencia habitual, toda vez que al haber cesado en sus funciones como embajador de Venezuela ante el Perú, su residencia sigue siendo la de Venezuela, específicamente donde se encuentra detenido por orden del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, específicamente en la urbanización San Antonio de los Altos, Estado Miranda, Municipio Los Salias, Las Polonias Nuevas, Ruta 1, sector La Culebrera, casa Nro. 28, Quinta “Nancy”.

De igual manera se observa que no estamos en presencia de un hecho punible cuya pena exceda en su límite máximo de diez años, por lo cual no es aplicable el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala una presunción de fuga de pleno derecho la cual, en ese sentido no precisa motivación, por así estar expresamente establecida en el Ley.

En el presente caso, el delito que nos ocupa, establece una pena que no puede ser considerada como grave, toda vez que oscila entre 2 a 6 años de prisión, siendo la pena en el límite máximo, de 6 años de prisión y la cual podría llegar a imponerse de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal desde su límite medio, es decir 4 años, hasta llegar al mínimo de 2 años de prisión.

La magnitud del daño causado trata de una adolescente de 15 años de edad, en pleno desarrollo integral, a quien según los hechos, se le ha tocado de manera impropia, y en ese sentido tenemos que el acto libidinoso consistió en el tocamiento de los seños y el intento de introducir una mano en la vagina de la victima, lo cual fue frustrado por ésta y evitó que el daño fuera mayor.

El imputado no ha dado muestras durante el proceso de no querer someterse a la persecución penal, y no existe evidencia de que en otro proceso haya intentado evadirse o se haya comportado de manera contumaz.

Y en lo que respecta a la conducta predelictual, se observa que no existe señalamiento ni evidencia de que el imputado tenga antecedentes penales o correccionales con anterioridad al p.p. que se le sigue.

Por otra parte debe esta Alzada señalar que no existe grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, toda vez que ya han transcurrido casi dos meses de investigación, se recogió la denuncia de la adolescente victima, la declaración de ésta, de su madre, su padre, se solicitaron los exámenes correspondientes, los cuales están en poder del Ministerio Público, quien los ha documentado, debido a ello, es impreciso el señalamiento de la autoridad investigativa de que el imputado conoce a los testigos y en tal virtud podría influir en que éstos declaren falsamente o se comporten de manera reticente o desleal.

Por último, observa esta Alzada que el imputado tiene 72 años de edad, es decir, es un anciano, pero además se encuentra probado en las actuaciones que el imputado debe acudir a control médico, cada 5 días por presentar hipertensión arterial, diabetes mellitas tipo 2, insuficiencia renal crónica, enfermedad coronaria, por lo cual ha solicitado permiso para ser trasladado cada vez que requiere la consulta médica con el especialista en el Hospital de Clínicas Caracas, de manera que se le ha otorgado el permiso para los traslados a la mencionada clínica.

De allí que podamos afirmar, sin demeritar los hechos por los cuales está siendo investigado, que el imputado es un hombre anciano y enfermo, que requiere control y tratamiento médico periódico, lo que hace improbable que el mismo pueda abandonar el país o permanecer oculto.

Por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera que no se encuentra lleno el extremo exigido por el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como lo señaló la recurrida y que consistió en el fundamento para, de conformidad con el artículo 245 ajusdem y ante la limitante de edad, imponer la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado e imponerle la detención domiciliaria en su propio domicilio, por lo cual estima procedente y ajustado en Derecho, Revocar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta contra el ciudadano imputado A.M.R. y en su lugar imponerle la medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, llenos como se encuentran los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por lo cual, el imputado deberá presentarse cada quince (15) días por el lapso de cuatro (4) meses, ante la autoridad que en este acto designa esta Alzada como receptora de las presentaciones, vale decir, la sede de la Fiscalía Centésima Primera de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo deber de dicho despacho fiscal, el de informar al Tribunal de la causa, sobre el cumplimiento de la comparecencia del investigado. Así mismo quedan vigentes las medidas cautelares que fueron dictadas por el Tribunal de la Cusa, contenidas en los numerales 2 y 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., vale decir, la prohibición de salida del país por el lapso que dure el p.p. y la comparecencia ante la Sede del Equipo Multidisciplinario a los fines de la practica de la experticia biosicosocial legal, la cual deberá culminar con antelación al vencimiento del vencimiento del plazo para presentar las conclusiones de la investigación.

Por las razones esgrimidas anteriormente se declara parcialmente Con lugar la apelación interpuesta. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.R., actuando con el carácter de Defensor del imputado A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº V-1.865.438, contra la decisión de fecha 08 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión practicado en la persona del imputado A.M.R., ACORDÓ la prosecución de la investigación por las disposiciones previstas en el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., CALIFICÓ LOS HECHOS como el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del artículo 45 de la Ley en mención, DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.A.D., contenida en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3 y 245, ejusdem y DECRETÓ en contra del referido imputado las medidas cautelares previstas en el artículo 92 numerales 2 y 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que consisten en la prohibición de salida del país del imputado y en la visita del equipo multidisciplinario, adscrito al Tribunal de Violencia Contra la Mujer, a los fines de practicar experticia bio-psico-social en su residencia de habitación.

SEGUNDO

REVOCA el pronunciamiento de la Instancia que anuló el acto de aprehensión del imputado A.M.R. y se establece que el mismo no está afectado de nulidad absoluta.

TERCERO

Se confirma la decisión del Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, que acordó la imposición al imputado A.M.R., titular de la cédula de identidad Nro.V.-1.865.438, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de las medidas cautelares contenidas en los numerales 2 y 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., vale decir, la prohibición de salida del país por el lapso que dure el p.p. y la comparecencia ante la Sede del Equipo Multidisciplinario a los fines de la práctica de la experticia biosicosocial legal, la cual deberá culminar con antelación al vencimiento del vencimiento del plazo para presentar las conclusiones de la investigación.

CUARTO

Se revoca la medida cautelar la prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la detención domiciliaria del imputado A.M.R. con apostamiento policial, y en su lugar se modifica y se le impone la medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por lo cual, el imputado deberá presentarse cada quince (15) días por el lapso de cuatro (4) meses ante la sede de la Fiscalía Centésima Primera de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo deber de dicho despacho fiscal, el de informar al Tribunal de la causa, sobre el cumplimiento de la comparecencia del investigado.

Regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a los fines que sean remitidas al Tribunal Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medias de este Circuito Judicial Penal y sede.

Líbrese oficio a la División de Investigaciones de Protección en Materia de Niño, Adolescentes, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, informándole que ha cesado la detención domiciliaria del ciudadano imputado A.M.R., en virtud de la presente decisión y que sigue vigente la prohibición de salida del país y la obligación de asistir ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede. Cúmplase.-

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA.T.J.G.

Ponente RENÉE MOROS TRÓCCOLI

LA SECRETARIA,

A.D.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

Actuación Nro. CA-854-10 VCM

NAA/TJG/RMT/Ads/rmt.janc.-