Decisión nº 480 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 14 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 14 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-000687

ASUNTO : NP01-R-2009-000047

PONENTE: ABG. M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 8 de Marzo del 2009, el Tribunal Cuarto (de Guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-000687, seguido a los Ciudadanos: A.C.P., de Nacionalidad Colombiana, natural de V.V., nacido en fecha 05 de Noviembre del 1979, de 29 años, hijo de M.C., (V) y de J.F.C. (v), mayor de edad, de titular de la cédula de identidad Nº E-83.600.095, de Profesión u Oficio: Obrero, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en la Vía Boquerón de Amana, sector Mapirito, Estado Monagas, H.F. GALLEGOS MORENO, de Nacionalidad Colombiana, natural de: A.Q., nacido en fecha: 15 de Diciembre del 1975, de 33 años, hijo de O.M., (V) y de G.G. (v), mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-83.602.228, de Profesión u Oficio: Operador, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en la salida Población El Corozo La Candelaria, Fundo El Pedegral, Estado Monagas, Á.R.M.C., de Nacionalidad Venezolana, natural de Cariaco Estado Sucre, nacido en fecha 04 de Agosto del 1962, de 44 años, hijo de E.C., (f) y de R.M. (v), mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Indocumentado manifestó tener numero 9.898.618, de Profesión u Oficio: Obrero, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en el Barrio Josefina Maza, calle 02, casa S/N°, sector Prados del Sur, Maturín Estado Monagas, J.C.M.H., de Nacionalidad Venezolana, natural de Carúpano Estado Sucre, nacido en fecha 19 de Septiembre de 1946, hijo de E.H. (F) y de F.M. (v), mayor de edad, de de 62 años, titular de la cédula de identidad Nº V-2.997.791, de Profesión u Oficio: Técnico Agrónomo, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en el Sector Tipuro, Urb. Valle de Luna, casa 616, Maturín Estado Monagas, ESNOBER P.G., de Nacionalidad Colombiana, natural de: Latevaida Quintio, nacido en fecha 12 de Enero del 1987, de 21 años, hijo de C.G., (F) y de J.D.P. (v), mayor de edad, titular de la cédula de identidad: Indocumentado, de Profesión u Oficio: Obrero, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en la Vía Boquerón de Amana, sector Mapirito, Estado Monagas y J.J.U.T., de Nacionalidad Venezolana, natural de Irapa Estado Sucre, nacido en fecha 20 de Enero del 1991, de 18 años, hijo de S.M.U., (V) y de T.M. (v), mayor de edad, titular de la cedula de identidad Indocumentado, manifestó saber número 25.898.583, de Profesión u Oficio: Obrero, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en la Finca El Pedregal, ubicada a la salida de la población El Corozo Estado Monagas, en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, otorgó L.I., a los imputados de autos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

A tal efecto se dio cuenta al Juez Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo; oportunamente esta Corte de Apelaciones se pronunció sobre su admisibilidad en fecha 15 de Abril de 2009, y pasa a resolverlos previa las siguientes consideraciones:

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 08 de Marzo del 2009, el Tribunal Cuarto (de Guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto de la audiencia de presentación de imputados, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-000687, seguido a los Ciudadanos: A.C.P., H.F. GALLEGOS, Á.R.M., J.C.M.H., ESNOBER P.G. y J.J.U.T., otorgó L.I., a los imputados de autos antes mencionados, argumentando su decisión bajo las consideraciones siguientes:

“…Riela al folio uno(01) y dos (02) del Expediente: Acta Policial, suscrita en fecha 05/03/2009 por el Funcionario Teniente VALERA G.E., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana ,Destacamento 77 del Comando Regional Nº 07, quien deja constancia de lo siguiente: El día de hoy 05 de Marzo del 2009, a las 05:00 horas de la tarde, me encontraba en comisión e de n compañía de los funcionarios Sargento Mayor de Tercera (GNB) GAMARDO CENTENO RAMON y Sargento Primero (GNB) P.P., en vehículo militar, realizando un patrullaje por la carretera nacional Maturín-El Furrial y cuando nos desplazábamos por el sector denominado El Corozo jurisdicción del Municipio Maturín del Estado Monagas, avistamos que dentro de una propiedad se encontraba un grupo de personas quienes estaban cargando un grupo de tuberías con características similares a las utilizadas por la empresa petrolera y estaban realizando un movimiento de tierra, razón por la cual procedimos a realizar una inspección en el sitio, siendo atendidos por el ciudadano: GALLEGO M.H.F., de nacionalidad Colombiana, de 33 años de edad por haber nacido el día 15/12/1975, y actualmente residenciado esa propiedad de quien conocimos que se trataba de la finca el pedregal, propiedad de un Ciudadano de Nombre T.F., quien reside en la Urbanización San Miguel de esta Ciudad y es propietario de las empresas PFCA y ADRIATICA, a quien luego de identificarnos como funcionarios de este componente, le preguntamos en relaciona los trabajos que se estaban realizando y su permisologia legal, manifestando que actualmente se encontraban realizando un parque de exhibición del ganado en esa finca, conduciéndonos hasta una locación ubicado en el sur de la finca donde observamos un grupo de personas realizaron la movilización y pintura de tuberías propias de uso petrolero, por lo que procedimos a identificar a dichos ciudadanos resultando ser: MALAVE H.J.C., C.I:V.-2.997.791, natural de carupano estado Sucre, de 62 años de edad por haber nacido el dia 19/09/1946,…y A.R.M.C., indocumentado, Natural de S.M. deC.E.S., de 44 años nacido en fecha 04/08/62,… Esenober perez gonzalez, indocumentado, nacionalidad Colombiano, de 21 años de edad,…C.P. ARLEY, cedula de identidad E- 83.600.095 NACIONALIDAD Colombiano de 29 años,… y J.J.T.,( indocumentado), natural de Irapa, Estado Sucre de 18 años de edad,…determinando que efectivamente en el sitio estaban realizando trabajos con tuberías con características similares a las de uso petrolero y detectando un total de ciento cuarenta y cinco (145) tubos de metal con características similares a las de uso petrolero de “ pulgadas de diámetro y cuatro metros de largo, así mismo cerca de un árbol adyacente al lugar se encontraban tunerías de este tío enteradas en el suelo y al preguntarle a los ciudadanos sobre la procedencia de la tuberías manifestaron que habían recibido la orden del Ciudadano T.F. de acondicionar esa tubería para realizar u parque con exposiciones de ganado, donde fueron localizados Ciento Treinta y Cuatro (134) tubos de metal con características similares a las utilizadas por la empresa petrolera, los cuales se encontraban enterrados en el piso haciendo una circunferencia Ova, se solicito la documentación del material petrolero, quienes manifestaron que el dueño de la finca Tulo Farias, l tenia, y no se encontraba en el lugar, razón y siendo las 06:30 horas de la tarde, se procedió a realizar llamada telefónica al Abogado Helenny Guilarte, Fiscal Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Monagas, quien giro instrucciones de realizar las actuaciones preliminares correspondientes y remitir a los ciudadanos a la Policía del Estado Monagas Procediéndose su Aprehensión trasladándolo hasta la sede del comando…..Riela al folio cuatro (03) oficio N° D77-SIP 0321, suscrita por el Comandante del Destacamento 77 de la Guardia Nacional, quien ratifica que se dio inicio a las Actas Procesales de los Ciudadanos: MALAVE H.J.C., Gallego M.H.F., Á.R.M.C. , ESENOBER P.G., C.P. arley e Thony J.U.T.. Riela al folio doce (06) del Expediente, Acta de Investigación Penal, suscrita por el sargento mayor de segunda (GNB) REINALDO AZOCAR RAMOS, en la cual ratifica la incautación de Ochocientos Tubos de metal, los cuales cumplen características propias de uso petrolero.Riela al folio catorce 14, Inspección Técnica numero 016-09, suscrita por la comisión adscrita a la sección de investigaciones penales del destacamento Nº 77, integrada por el Sargento Mayor de Segunda (GNB) REINALDO AZOCAR RAMOS y Sargento Mayor de Tercera (GNB) R.A.G.. Riela al folio diecisiete 17, Estudio Técnico reconocimiento real y avaluó real de la GNB,-D77-SIP-2009-006, en las cuales se evidencia los siguientes: Las piezas recibidas para el estudio corresponden a las antes descritas…Las piezas se encuentra en regular estado de uso y conservación…Las piezas quedan en deposito en el sitio donde se encontraban…Las piezas tienen características similares a las utilizadas por la industria petrolera…Las piezas presentan residuos de una sustancia viscosa de color oscura con características aceitosas y con olor de hidrocarburos…La suma total en metros lineales fue de Tres Mil Trescientos Treinta y Tres las cuales dan un valor real de Un Millón seiscientos sesenta y seis mil quinientos bolívares fuertes (Bs. 1.666.500,00), a razón de quinientos bolívares (Bs.500,00) por metro lineal. Así mismo considera quien aquí decide entrar a analizar primeramente lo que debemos entender por FLAGRANCIA, partiendo del hecho que es una de las formas de dar inicio a una investigación y por ende un proceso penal, que tiene lugar cuando una persona es sorprendida en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito ( Subrayado del Tribunal ), dando lugar a que esa persona puede ser detenida e incluso por particulares sin el cumplimiento de las formalidades que comportan una detención, ya que ese elemento de convicción para probar el hecho esta de manifiesto en el mismo acto de la flagrancia, extendiendo la posibilidad de la detención, es decir, no solo al momento de la comisión del delito, sino al momento posterior a la comisión , cuando el presunto imputado trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite, es decir, será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por cualquier persona cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer, de allí que debemos y cuando hablo de debemos me refiero a lo operadores de Justicia de tener claro el concepto de flagrancia, ya que los problemas prácticos que se han venido presentando para la constatación de la existencia del delito en la flagrancia es aplicar la misma a situaciones que no lo son por definición, como lo es el caso de la aprehensión de quien no es sorprendido in fraganti, la cual no debe ser punible dicha situación al igual que los actos deliberatorios y preparatorios del llamado Iter Criminis, la cual tiene fijados sus limites por la ley se fija el momento a partir del cual la conducta del sujeto adquiere relevancia para el derecho Penal, convirtiéndose esa actitud sospechosa de la que hablan los funcionarios actuantes en un hecho subjetivo de mera apreciación o presunción, y en el derecho penal no podemos actuar sobre esa base. Por consiguiente esa actas analizas e indicadas Up-Supra no se adecuan a lo preceptuado en el Artículo 248 del Código Orgánico Penal que establece “ …se tendrá por delito flagrante el que se esta cometiendo o se acaba de cometer…aquel por el cual el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o el que se sorprenda a poco de haberse cometido….”., igualmente en el articulo nuestra norma adjetiva penal señala los requerimientos de la misma y los lapsos establecidos Ley, ya que de la misma acta policial analizada y transcrita que riela al folio 01 y 02 de la Causa se aprecia con mediana claridad de que los funcionario actuantes en el procedimiento ,lo realizan en fecha 05 de Marzo del año en curso, a las 05:00 horas de la tarde, siendo consignadas las mismas a las 06:22 de la tarde , del día 07 del presente mes y año, igualmente se observa que de las actuaciones no se evidencia que los mencionados tubos guarden relación con causa penal alguna, por lo que ha juicio de esta juzgadora los funcionarios actuaron extra limitándose en sus funciones, al obviar que no tenían Orden Judicial, emanada de ningún Tribunal , llamándole poderosamente la atención a este Juzgador que no existe LA FLAGRANCIA EN LA COMISIÓN DEL MISMO , y si la conducta desplegadas por los presuntos imputados se adecua a lo establecido en la norma que prevé y sanciona el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, PREVISTO EN EL ARTICULO 470 DEL Código Penal. Ahora bien, luego de revisar minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Juzgador considera de que no se evidencian circunstancias que demuestren que haya sido sorprendido en flagrante delito, ni corre inserta Orden Judicial que legitime su detención; toda vez que el acta que corren insertas al folio 02 de las actuaciones, se puede constatar que las personas que fue detenida por ser los presuntos investigados de un hecho penal objeto de la investigación y no se produjo de manera flagrante, aunado a la propia Acta policial realizada por los funcionarios, lo que constituye una flagrante violación constitucional, y no podemos basar un procedimiento en la inconstitucionalidad, por lo que este Tribunal considera que la presente causa se encuentra afectada por una de las causales de nulidad Absoluta contenida en los Artículos 190 y191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de la violación de una garantía constitucional como es la L.D.L.P., razón por la cual este Juzgador estima procedente decretar la nulidad de su aprehensión en primer lugar porque no hay comisión de delito flagrante y en segundo lugar no se podría violar lo estipulado en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 190º Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que con ello menoscabe el derecho que tiene la representación fiscal de seguir investigando dada las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos . En consideración a todo lo antes expuesto y analizadas como han sido las actuaciones, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENSION de los imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia la L.I. de los ciudadanos A.C.P., H.F. GALLEGOS MORENO, A.R.M., J.C. MALAVE, ESNOBER P.G. Y J.J.U.T. , la cual se hará efectiva desde la sede de este Circuito Judicial Penal , razón por la cual y sobre la base de lo antes expuesto se desestima la petición Fiscal Y así se decide. El presente fallo tiene como fundamento las facultades que me otorga el Código Adjetivo Penal como Juez garantísta del Proceso, en ese sentido dispone el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. “Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”; de igual forma y en ese mismo orden de ideas el artículo 64 del mismo Código Adjetivo señala en su primer aparte que “Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales,.....(Omisis); así mismo el Artículo 104 ejusdem señala: REGULACIÓN JUDICAL. “Los jueces velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe.................”.(0misis); por otro lado el Artículo 282 del citado Código Adjetivo como norma general de la Fase Preparatoria establece el CONTROL JUDICIAL, y tal efecto señala: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; ..............”.(omisis). En ese mismo orden de ideas el Artículo 532 ejusdem establece las Funciones Jurisdiccionales, de la forma siguiente: “ .................. El Juez de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales...............”(omisis.).Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: LA NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENCION del imputado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia la L.I. de los ciudadanos: A.C.P. deN.C., natural de V.V. nacido en fecha 05 de Noviembre del 1979, hijo de M.C., (V) y de J.F.C. (v), mayor de edad, de 29 años, titular de la cedula de identidad Nº E-83600095, de Profesión u Oficio: Obrero, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en: Via Boquerón de Amana sector Mapirito Estado Monagas , H.F.G.M. deN.C., natural de: A.Q. nacido en fecha: 15 de Diciembre del 1975, hijo de O.M., (V) y de G.G. (v), mayor de edad, de 33 años, titular de la cedula de identidad Nº E-83602228, de Profesión u Oficio: Operador , de Estado Civil: Soltero, domiciliado en: Salida Población del Corozo la Candelaria fondo pedegral, Estado Monagas Teléfono: 0414-0629004, Á.R.M.C. deN.V., natural de Cariaco Estado Sucre nacido en fecha 04 de Agosto del 1962, hijo de E.C., (F) y de R.M. (v), mayor de edad, de 44 años, titular de la cedula de identidad Indocumentado manifestó tener numero 9.898.618 , de Profesión u Oficio: Obrero , de Estado Civil: Soltero, domiciliado en: Barrio Josefina Maza, calle 02 casa sin numero, sector prados del sur, Maturín Estado Monagas Teléfono: no posee, J.C.M.H. deN.V., natural de Carúpano Estado Sucre, nacido en fecha 19 de Septiembre del 1946, hijo de E.H. (F) y de F.M. (v), mayor de edad, de 62 años, titular de la cedula de identidad Nº V-2.997.791, de Profesión u Oficio: Técnico Agrónomo , de Estado Civil: Soltero, domiciliado en: Sector Tipuro Urbanización Valle de Luna casa 616 Maturín Estado Monagas Teléfono: 0414-3949976 , Esnober P.G. deN.C., natural de: Latevaida Quintio nacido en fecha 12 de Enero del 1987, hijo de C.G., (F) y de J.D.P. (v), mayor de edad, de 21 años, titular de la cedula de identidad: Indocumentado, de Profesión u Oficio: Obrero, de Estado Civil: Soltero, domiciliado en :Via Boquerón de Amana sector Mapirito Estado Monagas Teléfono: no posee y T.J.U.T. deN. :Venezolana, natural de Irapa Estado Sucre nacido en fecha 20 de Enero del 1991, hijo de S.M.U., (V) y de T.M. (v), mayor de edad, de 18 años, titular de la cedula de identidad Indocumentado, manifestó saber numero 25.898.583, de Profesión u Oficio: Obrero , de Estado Civil: Soltero, domiciliado en: Finca el Pedregal, ubicada a la salida de la población del corozo Estado Monagas Teléfono: 0426-7914429 de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal SEGUNDO Se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Monagas y las copias solicitadas por la Defensa Privada. Líbrese la correspondiente boleta de Libertad.- Déjese copia certificada…” (Sic.).

De esta decisión apeló la Ciudadana Abogada HELENNY J.G.C., Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, alegando que:

… presentar formal APELACION, en contra de la decisión de fecha domingo 08-03-09, dictada por el Tribunal Cuarto de… Control… mediante la cual DECRETÓ LA L.I. de los Ciudadanos A.C.P., H.F. GALLEGOS MORENO, A.R.M., J.C.M.H., ESNOBER P.G. y J.J.U.T., por violación del artículo 44 ordinal 1 Constitucional y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… FUNDAMENTACION DEL RECURSO 01) En la audiencia de presentación, la Juez Cuarta de Control emitió su decisión decretando la libertad inmediata de los imputados, solo en base a que el Ministerio Público presentó las actuaciones fuera del lapso legal correspondiente. Al respecto del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y en lugar en que se practicó la detención de los imputados, se desprende que la comisión policial llegó al lugar siendo aproximadamente las 05:00 pm, pero de su completa lectura puede colegirse que la aprehensión se practica siendo las 06:30 pm, señalándose textualmente lo siguiente: “… se solicitó la documentación del material petrolero, quienes manifestaron que el dueño de la finca Tulo Farías la tenía y no se encontraba en el lugar, razón y siendo las 06:30 horas de la tarde, se procedió a realizar llamada telefónica al Abogado Helenny Guilarte, Fiscal Quinto… quien giró instrucciones de realizar las actuaciones preliminares correspondientes y remitir a los ciudadanos a la Policía del Estado Monagas, procediéndose su aprehensión trasladándolos hasta la sede del Comando…” En consecuencia, es errado el cálculo realizado por la Juez sobre la expiración de las 48 horas previstas para la presentación del procedimiento ante el Circuito Judicial Penal, toda vez que tomó en cuenta la hora indicada al inicio del acta policial, la cual corresponde al momento en que llegó la comisión al lugar, más no es la hora en que se practica la detención de los detenidos. Por lo tanto, el Ministerio Público al consignar las actuaciones a las 06:20 pm, lo hizo dentro del lapso legal. 02) Realiza la Juez Cuarta de Control, un acta de fecha 10/03/09 contentiva de la Resolución Motivada, donde fundamenta la decisión en términos distintos a la realizada en la audiencia de presentación. Señala la Juez de Control, luego de transcribir los elementos de convicción, que entra a analizar la Flagrancia, definiendo sus supuestos, alegando que las actas analizadas no se adecuan a lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tenían orden judicial emanada de ningún tribunal. Al respecto, cabe destacar que en el acta policial se deja constancia que “en el momento en que la comisión policial realizada patrullaje, observaron que un grupo de personas estaban cargando un grupo de tuberías con características similares a las utilizadas por la empresa petrolera y estaban realizando un movimiento de tierra, razón por la cual se presentan en el sitio”. Es común, que en este Estado y más aún en esa población como lo es El Corozo, donde existe un auge de actividades petroleras, una situación similar llame la atención de una comisión policial, que además por experiencia adquirida en esta zona, conoce al detalle las operaciones que realizan la industria petrolera y los sectores donde específicamente se desenvuelven. Es permisible que una conducta similar a la que de los imputados resulte sospechosa para una comisión policial, dada la anormalidad que implica una movilización de tierra y el cargamento de tuberías de uso petrolero. Por lo tanto, queda en evidencia que los funcionarios presumieron la comisión flagrante de un delito y es ese único motivo, que se acercan hasta el lugar a fin de constatar lo sucedido, donde luego de ser recibidos por el Ciudadano GALLEGO M.H.F., éste le mencionó que el lugar es propiedad de un Ciudadano de nombre T.F.. Observando sorpresivamente que parte de la tubería de uso petrolero estaba siendo pintada, mientras que otra cantidad de tubo estaba siendo desenterrada, es decir se encontraban ocultas bajo tierra, por lo que ante la conducta ilícita y flagrante de los imputados, y constatando que éstos no contaban con ningún tipo de documentación que justificara la tenencia, procedencia ni actividad que realizaban, practican su detención. Considera esta Representante Fiscal que está descubierta la flagrancia, puesto que los imputados fueron sorprendidos por la comisión policial en el momento en que cometían el delito, es decir, utilizaban o se aprovechaban ilícitamente de una tubería que es de uso exclusivo petrolero. Y por lo tanto, se cumplen los extremos exigidos en el artículo 248… Señala la Juez de Control, que de las actuaciones no se evidencia que los mencionados tubos guarden relación con causa penal alguna. No es necesario que exista una solicitud expresa para que se determine si un objeto proviene o no de un hecho punible. Más aún cuando se trata de tubería de esa naturaleza, la cual es de uso exclusivo de la Empresa Petrolera PDVSA, que constantemente es atacada en sus diferentes sectores y desmantelada de material petrolero. En las actas de investigación se dejó constancia que para la continuación de la inspección técnica en el lugar del suceso, se debió contar con la presencia de personal de PCP PDVSA, dejándose constancia expresa de su identificación, quienes además suministraron maquinaria especial para desenterrar la exorbitante cantidad de tubería para se trasladados a un patio de esa misma empresa, donde quedarían su procedencia o se concluya con la investigación. Basta entonces para determinar la flagrancia que los imputados hayan sido sorprendidos manipulando la tubería de uso petrolero y no hayan podido justificar su procedencia. Cabe destacar, que al momento de su presentación, los imputados estuvieron asistidos por defensoras privadas que tampoco justificaron ante la Juez de Control la procedencia, ni existencia de esa tubería en poder de los imputados. Señala la Juez de Control que no existe flagrancia en la comisión del mismo y si la conducta por los presuntos imputados se adecua a lo establecido en la norma que prevé y sanciona el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, contrario a los que había establecido en la audiencia de presentación donde alegó que “acordada la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto en el artículo 470…”. Señala la Juez de Control que todo lo anterior constituye una flagrante violación constitucional, considera que la causa se encuentra afectada por una de las causales de nulidad absoluta contenida en los artículos 190 y 191… ya que se trata de la violación de una garantía constitucional como es la libertad de las personas, razón por cual decreta la nulidad de la aprehensión, sin que ellos menoscabe el derecho que tiene la representación fiscal de seguir investigando dada las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos. Es contradictorio en derecho lo establecido por la Juez, dado que la investigación se inició con motivo de la actuación policial que define ella como inconstitucional, por lo tanto de señalar que la causa se encuentra afectada de nulidad absoluta no podía dejar vigente la investigación y limitarse a decretar la libertad inmediata. Las contradicciones existentes entre la decisión emitida en la audiencia de presentación y en la misma motivación, causa un estado de indefensión para el Ministerio Público, quien finalmente no conoce ni comprende la libertad incondicional de los imputados, de quienes esta Representación Fiscal estaba solicitando se acordara las medidas cautelares solo con el propósito de asegurar su comparecencia a los actos del proceso, dado que dos de ellos son de nacionalidad colombiana y dos son indocumentados. Motivaciones que se explanaron en la audiencia de presentación, de conformidad con lo establecido en el artículo 256… PETITORIO… solicito… declaren CON LUGAR el mismo, revocando la decisión del Tribunal Cuarto de Control que decretó la liberta inmediata de los imputados A.C.P., H.F. GALLEGOS, Á.R.M., J.C.M.H., ESNOBER P.G. y J.J.U.T.… y acuerde en contra de los mismos, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 ordinales 3 y 4…”. (Sic.).

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de establecer la competencia atribuida a esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP) realizaremos un resumen de los alegatos contenidos en el escrito recursivo, en los siguientes términos:

PRIMER MOTIVO.

Que la Juez Cuarta de Control en la audiencia de presentación, emitió su decisión decretando la libertad inmediata de los imputados, en base a que el Ministerio Público presentó las actuaciones fuera del lapso legal correspondiente, a pesar del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y en lugar en que se practicó la detención de los imputados, la comisión policial llegó al lugar siendo aproximadamente las 05:00 pm, pero de su completa lectura puede colegirse que la aprehensión se practica siendo las 06:30 pm, señalándose textualmente lo siguiente: “… se solicitó la documentación del material petrolero, quienes manifestaron que el dueño de la finca T.F. la tenía y no se encontraba en el lugar, razón y siendo las 06:30 horas de la tarde, se procedió a realizar llamada telefónica al Abogado Helenny Guilarte, Fiscal Quinto…, quien giró instrucciones de realizar las actuaciones preliminares correspondientes y remitir a los ciudadanos a la Policía del Estado Monagas, procediéndose su aprehensión trasladándolos hasta la sede del Comando…” En consecuencia, es errado el cálculo realizado por la Juez sobre la expiración de las 48 horas previstas para la presentación del procedimiento ante el Circuito Judicial Penal, toda vez que tomó en cuenta la hora indicada al inicio del acta policial, la cual corresponde al momento en que llegó la comisión al lugar, más no es la hora en que se practica la detención de los detenidos. Por lo tanto, el Ministerio Público al consignar las actuaciones a las 06:20 pm, lo hizo dentro del lapso legal.

SEGUNDO MOTIVO

-Que la Juez Cuarta de Control, fundamenta la decisión en términos distintos a la realizada en la audiencia de presentación, al señalar luego de transcribir los elementos de convicción, al análisis de la Flagrancia, definiendo sus supuestos, alegando que las actas analizadas no se adecuan a lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tenían orden judicial emanada de ningún Tribunal, cabe destacar que en el acta policial se deja constancia que “en el momento en que la comisión policial realiza patrullaje, observaron que un grupo de personas estaban cargando un grupo de tuberías con características similares a las utilizadas por la empresa petrolera y estaban realizando un movimiento de tierra, razón por la cual se presentan en el sitio, siendo común, que en este Estado y más aún en la población de El Corozo, donde existe un auge de actividades petroleras, una situación similar llame la atención de una comisión policial, que además por experiencia adquirida en esta zona, conoce al detalle las operaciones que realizan la industria petrolera y los sectores donde específicamente se desenvuelven. Por lo tanto, queda en evidencia que los funcionarios presumieron la comisión flagrante de un delito y es ese único motivo, que se acercan hasta el lugar a fin de constatar lo sucedido, donde luego de ser recibidos por el Ciudadano GALLEGO M.H.F., éste le mencionó que el lugar es propiedad de un Ciudadano de nombre T.F., se observó que parte de la tubería de uso petrolero estaba siendo pintada, mientras que otra cantidad de tubo estaba siendo desenterrada, es decir se encontraban ocultas bajo tierra, por lo que ante la conducta ilícita y flagrante de los imputados, y constatando que éstos no contaban con ningún tipo de documentación que justificara la tenencia, procedencia ni actividad que realizaban, practican su detención, considerando el Ministerio Público, que si había flagrancia, puesto que los imputados fueron sorprendidos por la comisión policial en el momento en que cometían el delito, es decir, utilizaban o se aprovechaban ilícitamente de una tubería que es de uso exclusivo petrolero, por lo que se cumplen los extremos exigidos en el artículo 248 del COPP, que no es necesario que exista una solicitud expresa para que se determine si un objeto proviene o no de un hecho punible. Más aún cuando se trata de tubería de esa naturaleza, la cual es de uso exclusivo de la Empresa Petrolera PDVSA. Que señala la Juez de Control que no existe flagrancia y si la conducta por los presuntos imputados se adecua a lo establecido en la norma que prevé y sanciona el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DE DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, que es contradictorio en derecho lo establecido por la Juez, dado que la investigación se inició con motivo de la actuación policial que define ella como inconstitucional, por lo tanto de señalar que la causa se encuentra afectada de nulidad absoluta no podía dejar vigente la investigación y limitarse a decretar la libertad inmediata. Las contradicciones existentes entre la decisión emitida en la audiencia de presentación y en la misma motivación, causa un estado de indefensión para el Ministerio Público, quien finalmente no conoce ni comprende la libertad incondicional de los imputados, de quienes esta Representación Fiscal estaba solicitando se acordara las medidas cautelares solo con el propósito de asegurar su comparecencia a los actos del proceso, dado que dos de ellos son de nacionalidad colombiana y dos son indocumentados.

PETITORIO:

Que sea revocada la decisión del Tribunal Cuarto de Control que decretó la liberta inmediata de los imputados A.C.P., H.F. GALLEGOS, Á.R.M., J.C.M.H., ESNOBER P.G. y J.J.U.T. y se acuerde en contra de los mismos, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Esgrime la recurrente como primer punto, que la juez en la audiencia de presentación decretó libertad inmediata a favor de los imputados de autos, basado exclusivamente en que el Ministerio Público presentó las actuaciones del procedimiento fuera del lapso legal, sin percatarse que en el acta policial consta que la comisión policial llegó a las 5:00 de la tarde al lugar de los hechos, pero que la aprehensión de estos se realizó a las 6:30 p.m, por lo que para la recurrente es errado el calculo realizado por la a-quo sobre la expiración de las 48 horas previstas para la presentación del procedimiento, al no haber tomado la hora en que se practicó la detención, tomando solo la hora en que la comisión dejó constancia que llegó al lugar, por lo tanto manifiesta que al consignar las actuaciones a las 6:30 pm, lo hizo dentro del lapso legal. Ante tal argumento, considera esta Corte de Apelaciones, necesario revisar la motivación que expuso el Tribunal Cuarto de Control en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, en este sentido se trascribe lo inherente a este aspecto dentro de la decisión, de la siguiente manera:

Seguidamente interviene la ciudadana Jueza quien expuso: “Este Tribunal Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley acuerda el cambio de la precalificación jurídica dada por el Representante del Ministerio Público de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previsto y sancionado en el Artículo 470 es por lo que se decreta : Vista las actas del Ministerio Publico en contra de los imputados, por el delito de Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, esta Juzgado considera que no procede medida de coacción personal contra en los ciudadanos, en virtud de la violación de norma de índole constitucional del articuelo 44 ordinal 01 y articulo 250 de COPP, en virtud que los mismos fueron aprendidos a las 05:00 PM, según acta policial inserta al folios 01, violando el lapso que tiene el Ministerio Publico para presentar las actuaciones ante el tribunal de controlen virtud que las mismas fueron consignadas en fecha 07 de Marzo del 2009 a las 06:22 PM, por lo que se DECRETA L.I. de los imputados y se acuerda las copias simples solicitadas por las partes. Dicha decisión se fundamentara por auto separado Acto seguido se les impone a los imputados plenamente identificados de lo Acordado: “Nos damos por notificado de la decisión que se nos acaba de leer en este acto” Es todo. La presente decisión se fundamentará por auto separado. Ordénese su libertad desde la sede de este Circuito Judicial Penal. Quedando las partes debidamente notificadas de conformidad a lo pautado en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense los correspondientes oficios. Se da por concluido el presente acto, siendo las 12; 56 horas de la tarde…”

Como puede observarse de la trascripción antes realizada, efectivamente consta que la a-quo decretó al final de la audiencia de presentación de detenidos, (08-03-2009) la libertad inmediata, basada en la extemporaneidad de la presentación de las actuaciones por parte del Ministerio Público ante el Circuito Judicial Penal de este Estado, argumento este que las defensoras privadas de los imputados respaldaron, en el escrito de contestación del recurso de apelación, que se observa cursante a los folios del 26 al 40 del cuaderno recursivo; posturas estas de las que difiere esta Corte de Apelaciones, cuando observa el contenido del acta policial (folio 96-97) que recoge el procedimiento realizado en fecha 05-03-2009, por funcionarios de la Guardia Nacional, en la cual dejaron constancia que en ese mismo día, siendo las 5:00 de la tarde en el sector de El Corozo, avistaron dentro de una propiedad a un grupo de personas cargando tuberías de características similares a las usadas por la empresa petrolera, por lo que procedieron a realizar una inspección al sitio, relatando todo lo observado y haciendo un recorrido por la finca para verificar todo lo que se estaba haciendo con los referidos tubos, señalando la referida acta de inspección casi al final de todo lo anterior, que luego de solicitar la documentación de la tubería, sin obtener resultados, procedieron a comunicarse con el Ministerio Público, quién luego de ser informado de lo sucedido, giro instrucciones; entre estas la de remitir a los ciudadanos presentes a la policía del Estado, dejando constancia que se procedió a la aprehensión y posterior traslado de estos a la sede policial, al final de la inspección o procedimiento realizado a las 6:30 de la tarde, es decir que si bien es cierto, el presunto procedimiento se inició a las 5:00 de la tarde del día 05-03-2009, no es menos cierto que consta en el acta que la hora de la detención fue al final de este procedimiento, una vez que la fiscal autorizara la aprehensión y traslado de todos los presentes al comando de la policía, por lo que considera esta Corte de Apelaciones, como lo ha expresado en otros casos con punto similar a este, que la hora en que debe considerarse la detención es a las 6:30 de la tarde, toda vez que a las 5.00 p.m., fue la hora en que la Comisión de la Guardia llegó al lugar, razón por la cual al haberse recibido en este Circuito Judicial, las actuaciones a las 6:22 de la tarde del día 07-03-2009, no estaban cumplidas las 48 horas establecidas por ley, como lapso de presentación de imputado contados desde la aprehensión, es decir que la presentación de las actuaciones fue dentro del lapso legal, razón por la cual tiene la razón la recurrente en este argumento, no debiendo la Jueza a-quo decretar la libertad inmediata bajo este fundamento, sin haber estudiado con detenimiento el acta policial que contenía la hora en que se realizó la detención, por lo que resultó errada la interpretación que la jueza de Control le otorgó a la lectura de la misma, razón por la cual debe declararse este argumento recursivo CON LUGAR. Y así se decide.

Ahora bien, no obstante la anterior consideración este Tribunal de Alzada, al conocer y analizar el contenido del segundo punto recursivo, aprecia que la dispositiva de la decisión recurrida, no varia con el pronunciamiento anterior, en virtud de que en este argumento escapa la razón de la recurrente cuando señala en primer lugar, que la a-quo fundamenta la decisión en términos distintos a los explanados en la audiencia de presentación; pues si bien es cierto, que en el fundamento de la decisión publicada en fecha 10-03-2009, la a-quo esbozo otra fundamentación no expresada en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputado, en la que decretó la libertad inmediata bajo un solo fundamento (extemporaneidad de la presentación de las actuaciones), no es menos cierto, que también expresó en la decisión recurrida su razonamiento del por qué consideraba extemporánea la presentación de las actuaciones, (fundamento este único utilizado en la primera oportunidad), lo cual puede observarse del siguiente extracto específicamente en el párrafo subrayado:

“…Así mismo considera quien aquí decide entrar a analizar primeramente lo que debemos entender por FLAGRANCIA, partiendo del hecho que es una de las formas de dar inicio a una investigación y por ende un proceso penal, que tiene lugar cuando una persona es sorprendida en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito ( Subrayado del Tribunal ), dando lugar a que esa persona puede ser detenida e incluso por particulares sin el cumplimiento de las formalidades que comportan una detención, ya que ese elemento de convicción para probar el hecho esta de manifiesto en el mismo acto de la flagrancia, extendiendo la posibilidad de la detención, es decir, no solo al momento de la comisión del delito, sino al momento posterior a la comisión , cuando el presunto imputado trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite, es decir, será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por cualquier persona cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer, de allí que debemos y cuando hablo de debemos me refiero a lo operadores de Justicia de tener claro el concepto de flagrancia, ya que los problemas prácticos que se han venido presentando para la constatación de la existencia del delito en la flagrancia es aplicar la misma a situaciones que no lo son por definición, como lo es el caso de la aprehensión de quien no es sorprendido in fraganti, la cual no debe ser punible dicha situación al igual que los actos deliberatorios y preparatorios del llamado Iter Criminis, la cual tiene fijados sus limites por la ley se fija el momento a partir del cual la conducta del sujeto adquiere relevancia para el derecho Penal, convirtiéndose esa actitud sospechosa de la que hablan los funcionarios actuantes en un hecho subjetivo de mera apreciación o presunción, y en el derecho penal no podemos actuar sobre esa base. Por consiguiente esa actas analizas e indicadas Up-Supra no se adecuan a lo preceptuado en el Artículo 248 del Código Orgánico Penal que establece “ …se tendrá por delito flagrante el que se esta cometiendo o se acaba de cometer…aquel por el cual el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o el que se sorprenda a poco de haberse cometido….”., igualmente en el articulo nuestra norma adjetiva penal señala los requerimientos de la misma y los lapsos establecidos Ley, ya que de la misma acta policial analizada y transcrita que riela al folio 01 y 02 de la Causa se aprecia con mediana claridad de que los funcionario actuantes en el procedimiento ,lo realizan en fecha 05 de Marzo del año en curso, a las 05:00 horas de la tarde, siendo consignadas las mismas a las 06:22 de la tarde , del día 07 del presente mes y año, igualmente se observa que de las actuaciones no se evidencia que los mencionados tubos guarden relación con causa penal alguna, por lo que ha juicio de esta juzgadora los funcionarios actuaron extra limitándose en sus funciones, al obviar que no tenían Orden Judicial, emanada de ningún Tribunal , llamándole poderosamente la atención a este Juzgador que no existe LA FLAGRANCIA EN LA COMISIÓN DEL MISMO…”(subrayado nuestro)

Del extracto anterior queda demostrado, que no es cierto lo señalado por la recurrente, con respecto a que la a-quo fundamenta la decisión en términos distintos a los explanados en la audiencia de presentación de imputados, no obstante no puede pasar por alto esta Corte de Apelaciones, el error en que incurre la Juez Cuarto de Control, cuando esboza su motivación en una circunstancia determinada en la primera oportunidad, para posteriormente al momento de fundamentar su decisión en fecha 10-03-2009, agregar un nuevo fundamento o motivación de la decisión ya tomada, lo cual causa inseguridad jurídica a las partes de este proceso, debiendo esta Corte hacer un llamado a la a-quo para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en este tipo de circunstancias, no obstante que en la oportunidad de la motivación de su decisión por auto separado (10-03-2009), como se dijo antes, volvió a expresarse con respecto al fundamento inicial de su decisión al final de la audiencia de presentación, agregando nuevo fundamento que la llevaron a decretar la nulidad de la aprehensión, circunstancia esta que, no se observa le haya causado al Ministerio Público hoy recurrente, algún gravamen irreparable, toda vez que ha tenido la oportunidad de ejercer su recurso de apelación sobre ambas motivaciones expresadas por la a-quo, en la recurrida, como así lo hizo con la presente apelación, razón por la cual no hay afectación o violación de derecho alguno.

Asimismo en este segundo punto recursivo, expresa el Ministerio Público, que no esta de acuerdo con la motivación de la juez, por no haber acreditado la flagrancia, a pesar que para ella se encontraban dadas todas las circunstancias para esto, siendo evidente para la recurrente que la aprehensión de los imputados en el lugar donde se encontraban las tuberías de uso petrolero que estaban siendo pintadas y desenterradas, era una conducta ilícita y flagrante, por lo que para la recurrente se cumplen los extremos exigidos en el artículo 248 del COPP, considerando contradictorio en derecho lo establecido por la Juez, en el sentido de que la investigación se inició con motivo de la actuación policial que define ella como inconstitucional, por lo tanto de señalar que la causa se encuentra afectada de nulidad absoluta no podía dejar vigente la investigación y limitarse a decretar la libertad inmediata; este argumento de descontento por parte de la recurrente con la motivación expresada en la recurrida, conllevó a esta Instancia Superior a realizar un profundo análisis de lo expuesto por la a-quo, por lo que se trascribe lo siguiente, a saber:

“…Así mismo considera quien aquí decide entrar a analizar primeramente lo que debemos entender por FLAGRANCIA, partiendo del hecho que es una de las formas de dar inicio a una investigación y por ende un proceso penal, que tiene lugar cuando una persona es sorprendida en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito ( Subrayado del Tribunal ), dando lugar a que esa persona puede ser detenida e incluso por particulares sin el cumplimiento de las formalidades que comportan una detención, ya que ese elemento de convicción para probar el hecho esta de manifiesto en el mismo acto de la flagrancia, extendiendo la posibilidad de la detención, es decir, no solo al momento de la comisión del delito, sino al momento posterior a la comisión, cuando el presunto imputado trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite, es decir, será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por cualquier persona cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer, de allí que debemos y cuando hablo de debemos me refiero a lo operadores de Justicia de tener claro el concepto de flagrancia, ya que los problemas prácticos que se han venido presentando para la constatación de la existencia del delito en la flagrancia es aplicar la misma a situaciones que no lo son por definición, como lo es el caso de la aprehensión de quien no es sorprendido in fraganti, la cual no debe ser punible dicha situación al igual que los actos deliberatorios y preparatorios del llamado Iter Criminis, la cual tiene fijados sus limites por la ley se fija el momento a partir del cual la conducta del sujeto adquiere relevancia para el derecho Penal, convirtiéndose esa actitud sospechosa de la que hablan los funcionarios actuantes en un hecho subjetivo de mera apreciación o presunción, y en el derecho penal no podemos actuar sobre esa base. Por consiguiente esa actas analizas e indicadas Up-Supra no se adecuan a lo preceptuado en el Artículo 248 del Código Orgánico Penal que establece “ …se tendrá por delito flagrante el que se esta cometiendo o se acaba de cometer…aquel por el cual el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o el que se sorprenda a poco de haberse cometido….”., igualmente en el articulo nuestra norma adjetiva penal señala los requerimientos de la misma y los lapsos establecidos Ley, ya que de la misma acta policial analizada y transcrita que riela al folio 01 y 02 de la Causa se aprecia con mediana claridad de que los funcionario actuantes en el procedimiento ,lo realizan en fecha 05 de Marzo del año en curso, a las 05:00 horas de la tarde, siendo consignadas las mismas a las 06:22 de la tarde , del día 07 del presente mes y año, igualmente se observa que de las actuaciones no se evidencia que los mencionados tubos guarden relación con causa penal alguna, por lo que ha juicio de esta juzgadora los funcionarios actuaron extra limitándose en sus funciones, al obviar que no tenían Orden Judicial, emanada de ningún Tribunal , llamándole poderosamente la atención a este Juzgador que no existe LA FLAGRANCIA EN LA COMISIÓN DEL MISMO , y si la conducta desplegadas por los presuntos imputados se adecua a lo establecido en la norma que prevé y sanciona el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, PREVISTO EN EL ARTICULO 470 DEL Código Penal. Ahora bien, luego de revisar minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Juzgador considera de que no se evidencian circunstancias que demuestren que haya sido sorprendido en flagrante delito, ni corre inserta Orden Judicial que legitime su detención; toda vez que el acta que corren insertas al folio 02 de las actuaciones, se puede constatar que las personas que fue detenida por ser los presuntos investigados de un hecho penal objeto de la investigación y no se produjo de manera flagrante, aunado a la propia Acta policial realizada por los funcionarios, lo que constituye una flagrante violación constitucional, y no podemos basar un procedimiento en la inconstitucionalidad, por lo que este Tribunal considera que la presente causa se encuentra afectada por una de las causales de nulidad Absoluta contenida en los Artículos 190 y191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de la violación de una garantía constitucional como es la L.D.L.P., razón por la cual este Juzgador estima procedente decretar la nulidad de su aprehensión en primer lugar porque no hay comisión de delito flagrante y en segundo lugar no se podría violar lo estipulado en el articulo 44 ordinal 1° de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 190º Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que con ello menoscabe el derecho que tiene la representación fiscal de seguir investigando dada las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos. En consideración a todo lo antes expuesto y analizadas como han sido las actuaciones, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENSION de los imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia la L.I. de los ciudadanos A.C.P., H.F. GALLEGOS MORENO, A.R.M., J.C. MALAVE, ESNOBER P.G. Y J.J.U.T. , la cual se hará efectiva desde la sede de este Circuito Judicial Penal , razón por la cual y sobre la base de lo antes expuesto se desestima la petición Fiscal Y así se decide. El presente fallo tiene como fundamento las facultades que me otorga el Código Adjetivo Penal como Juez garantísta del Proceso, en ese sentido dispone el Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. “Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional”; de igual forma y en ese mismo orden de ideas el artículo 64 del mismo Código Adjetivo señala en su primer aparte que “Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales,.....(Omisis); así mismo el Artículo 104 ejusdem señala: REGULACIÓN JUDICAL. “Los jueces velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe.................”.(0misis); por otro lado el Artículo 282 del citado Código Adjetivo como norma general de la Fase Preparatoria establece el CONTROL JUDICIAL, y tal efecto señala: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; ..............”.(omisis). En ese mismo orden de ideas el Artículo 532 ejusdem establece las Funciones Jurisdiccionales, de la forma siguiente: “ .................. El Juez de control, durante las fases preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales...............”(omisis.).Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: LA NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENCION del imputado de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° y 6, artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia la L.I.…”(sic).

De lo anteriormente trascrito puede con claridad observarse que la decisión de la a-quo estuvo ajustada a las exigencias legales y Constitucionales previstas para estos casos, toda vez que la jueza antes de tomar una decisión que represente la declaratoria de licitud de una detención en flagrancia de personas, debe verificar si se encuentran llenos los requisitos previstos en el Artículo 248 del COPP, cuestión que no apreció la juzgadora de los elementos traídos a su estudio como fundamento de la detención efectuada, que por demás acreditó como arbitraria y anticonstitucional, entre otras cosas por cuanto que no fue verificado por el Ministerio Público la procedencia delictiva de los tubos que se encontraban en la finca visitada por la Guardia Nacional, extralimitándose estos al realizar la detención sin una orden de aprehensión, ni las circunstancias de un delito flagrante, de acuerdo a lo expuesto por ellos mismos en el acta policial levantada a tal efecto, por lo que considera esta Instancia Superior, que la decisión de la a-quo de declarar la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 190 y 191 del COPP, por la violación al derecho a la libertad de las personas, y en consecuencia de ello haberle decretado la libertad inmediata de la cual apela en esta oportunidad la recurrente, se encuentra ajustada a derecho, más cuando dejó abierta la posibilidad para que el Ministerio Público investigue lo que a bien considere con respecto a este hallazgo de tubos supuestamente de procedencia ilícita; cabe aclarar que la jueza lo que anula es lo relativo a la aprehensión, es decir a que no autoriza la detención en flagrancia y como consecuencia debe anular por los vicios que observó, no así la investigación como tal, pues una cosa es la verificación de la licitud o no, de la detención de personas y otra cosa resulta ser la investigación del Ministerio Público, quién esta obligado a investigar en caso de presumir sobre la comisión de un hecho punible, en el presente caso la investigación no fue declarada nula solo la aprehensión arbitraria, lo que significa que la fiscalia podía bajo la modalidad de procedimiento ordinario, dentro de parámetros legales exigidos reiniciar la investigación sobre los tubos que presumieron los funcionarios eran de procedencia dudosa.

No obstante todo lo anterior, cabe apreciar esta Corte de Apelaciones, cursa en autos a los folios 59 al 61 copia certificada de documento notariado, de compra venta realizada por PDVSA petróleo y gas, representada por el ciudadano R.L., al ciudadano E.L.G., en su condición de representante de la empresa Servicio Técnicos de Instrumentación Anaco C,A, empresa esta que a su vez le vendió al ciudadano T.F. por documento privado, en fecha 19-10-2008; este último propietario de la Finca La Pedrera, donde se incautaron los tubos, todo lo cual se encuentra consignado en el presente cuaderno recursivo, por parte de las defensoras privadas de los imputados, adjunto con escrito de contestación al escrito de apelación, donde consignan constancia de adquisición de los tubos en referencia, por parte del ciudadano T.F., propietario de la finca donde se realizó el procedimiento; aún mas se aprecia cursante a los folios 83 al 90 del presente cuaderno recursivo, copia del acta de entrega que realizara el propio Ministerio Público en fecha 08-05-2009, de los setecientos ochenta y seis tubos de metal de dos pulgadas, de nueve tubos de metal de forma cilíndrica y de cinco tubos de metal de dos pulgadas de diámetro y nueve metros de largo, para un total de setecientos veinte metros lineales, entregados por la Guardia Nacional a su propietario ciudadano T.F., por orden emanada de la Fiscalia Quinta del Ministerio Público, es decir que es evidente que los tubos objeto de todo el procedimiento, no eran producto de ilicitud alguna.

Por todo lo anteriormente expresado esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente es declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de Apelación, presentado por el Ministerio Público, no obstante al observarse que los puntos antes resueltos en nada afecta la dispositiva de la recurrida, se ratifica la misma en especial en lo que respecta a la L.I. decretada a favor de los ciudadanos A.C.P., H.F. GALLEGOS, Á.R.M., J.C.M.H., ESNOBER P.G. y J.J.U.T., declarándose nugatorio el petitorio de la recurrente de revocarse tal decisión.

Asimismo esta Corte de Apelaciones hace un llamado a la Juez Cuarto de Control para que en lo adelante evite exponer motivaciones o argumentos en el desarrollo de su decisión que no haya hecho en la oportunidad de la enunciación de su dispositiva en audiencia de presentación.

D E C I S I O N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Ciudadana Abogada HELENNY J.G.C., Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Monagas, contra de la decisión dictada en fecha 08-03-2009, por el Tribunal Cuarto (De Guardia) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-P-2009-000687, mediante el cual ese Tribunal en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados de autos, otorgó L.I., a los Ciudadanos: A.C.P., H.F. GALLEGOS, Á.R.M., J.C.M.H., ESNOBER P.G. y J.J.U.T.. Como quiera que la decisión aquí tomada no afecta el dispositivo de la recurrida, queda ratificada la decisión que decretó la libertad inmediata de los ciudadanos antes referidos. Se niega el petitorio solicitado por el Ministerio Público. Se hace un llamado a la Jueza Cuarto de Control en los términos arriba expuestos.

Publíquese, Regístrese, Guárdese copia certificada, Notifíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidenta,

ABG. MILANGELA MILLAN

La Jueza Superior (Ponente), El Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU ABG. J.E. FRONTADO

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.

DMMG/MYRG/MMG/MEA/