Decisión nº S2-078-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Mayo de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para decidir el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338 de fecha 2 de abril de 2009, y la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, expediente N° AA20-C-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E.. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 7 de enero de 2013, mediante la cual el Juzgado a-quo negó la medida preventiva innominada de aseguramiento solicitada por la parte actora, consistente en la notificación del ciudadano C.E.M.S., a los fines que deposite a nombre del Tribunal a-quo la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.900.000,00), que éste presuntamente le adeuda a la sociedad mercantil demandada HERMANOS ECHETO VALE COMPAÑÍA ANÓNIMA, con fundamento en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

“REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS CAUTELARES INNOMINADAS:

-El Fomus B.I. o verosimilitud del derecho que se alega mediante un cálculo de probabilidades derivado de las aportadas al proceso;

-El Periculum In Mora, o peligro de infructuosidad en la futura ejecución del fallo, de modo que no es el simple retardo de la decisión judicial, sino que debe haber fundado temor de que no tomarse la medida, el fallo que habrá de dictarse quedara irremediablemente ilusorio, y esta circunstancia también debe constar en el proceso; por ultimo (sic)

-El Periculum In Damni, constituido por el peligro o daño inminente de la actuación u omisión de una de las partes va a generar una lesión o un daño difícil o imposible de reparar en cuyo caso deben tomarse las providencias necesarias y adecuadas para evitar la actualización de este peligro de daño.-

Conforme a lo antes indicado y con vista al escrito de solicitud de medida observa esta Juzgadora que la solicitud realizada por la parte demandante esta (sic) referida a una medida de aseguramiento, respecto a esta medida se aprecia de las actas procesales que conforman la presente litis que la parte demandada no aporta ningún medio probatorio destinado a cumplir los requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas, como son el Fomus B.I., Periculum in Mora o peligro y Periculum in Damni, requisitos éstos necesarios para la procedencia de las medidas innominadas, en principal relevancia el Periculum In Damni a través del cual se demuestra el peligro o daño inminente u omisión de la parte que va a generar una lesión o un daño difícil o imposible de reparar, por cuanto este es el requisito que permite la procedencia de una medida innominada o atípica, aunado al hecho que esta Juzgadora aprecia que no se evidencia la comisión del daño irreparable alegado, de manera que en virtud de todo lo antes indicado, resulta improcedente esta medida innominada solicitada. Así se Decide (sic).-

En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en el Artículo (sic) 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida innominada solicitada, pues es carga del actor cumplir con todas las condiciones generales para la procedencia de la cautelar procesada, pues, en el entender de esta Sentenciadora, los extremos requeridos en la normativa antes transcrita, forzosamente son concurrentes, y a falta de prueba de alguno de ellos, el Juez no puede bajo ningún aspecto decretar dicha medida preventiva, por lo que, este Juzgado Tribunal Décimo (sic) de los Municipio Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, NIEGA la medida innominada solicitada. Así se decide.-

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Del análisis de las actas que integran el presente expediente, observa este Jurisdicente que, el juicio a que se refiere el caso sub-examine se contrae a demanda que por RENDICIÓN DE CUENTAS fue interpuesta por el abogado en ejercicio G.J.P. actuando como apoderado judicial de la ciudadana ARLISS J.E.V. en contra de la sociedad mercantil HERMANOS ECHETO VALE COMPAÑÍA ANÓNIMA, ambas partes antes identificadas, mediante la cual la demandante exige el pago de la alícuota que según sus alegatos le corresponde en su condición de socia de la referida compañía, por concepto de la venta a plazos que ésta realizó al ciudadano C.E.M.S., sobre un inmueble de su propiedad y su punto comercial, ubicado en el barrio R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, según consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 15 de agosto de 2012, anotado bajo el N° 4, tomo 93.

En este sentido manifiesta la parte actora que el precio convenido por la venta de ese inmueble y su punto comercial fue de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 7.000.000,00), de los cuales la compañía recibió en el momento de la venta la cantidad de TRES MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 3.100.000,00), cantidad ésta que debía ser repartida entre los cuatro (4) socios que integran la sociedad a razón de SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 775.000,00) de los cuales sólo recibió la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 550.000,00), mediante depósito efectuado por la sociedad demandada en fecha 27 de agosto de 2012 en su cuenta corriente N° 0116-0126-09-0010885994 del Banco Occidental de Descuento, adeudándole un monto de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 225.000,00), cuyo monto exige a través de la presente demanda, más la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por concepto de arrendamiento sobre el inmueble vendido durante los meses de agosto a noviembre del año 2012, lo cual según sus alegatos igualmente fue convenido en el mismo contrato, por lo que en definitiva exige el pago de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 245.000,00).

Asimismo indicó que el saldo restante de TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.900.000,00) sería cancelado por el comprador en tres cuotas, de la siguiente manera: 1) CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00) el día 13 de febrero de 2013; 2) CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00) el día 13 de agosto de 2013 y 3) TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) el día 13 de noviembre de 2013, prorrogables dichos plazos por acuerdo de las partes.

Con fundamento en tales presupuestos fácticos, en fecha 13 de diciembre de 2012 solicitó medida cautelar innominada de aseguramiento consistente en ordenar la notificación del ciudadano C.E.M.S., a los fines de que proceda a depositar a nombre del Tribunal a-quo el saldo restante por el precio de la venta, con el objeto de garantizar el pago de las alícuotas que le corresponden sobre este saldo, las cuales -según su dicho- ascienden a la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 975.000,00), y de este modo evitar que se le siga causando más daño patrimonial.

En fecha 7 de enero de 2013, el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, negó dicha medida cautelar innominada en los términos explicitados en el CAPITULO SEGUNDO del presente fallo, decisión contra la cual ejerció recurso de apelación la representación judicial de la parte demandante en fecha 9 de enero de 2013, ordenándose oír en un solo efecto el recurso interpuesto mediante auto de fecha 15 de enero de 2013, y en virtud de la distribución de Ley correspondió su conocimiento a esta Superioridad, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante ésta Superioridad, se deja constancia que sólo la parte demandante por intermedio de su apoderado judicial G.J.P., presentó los suyos en los siguientes términos:

Manifestó que si bien es cierto que en la solicitud de medidas se alegaron y probaron únicamente como requisitos de procedencia de la medida el Periculum In Mora y el Fumus B.I., igualmente se invocó aunque en forma tácita, el tercer requisito de procedencia es decir el Periculum in Damni, cuando se alegó como motivos urgentes para el decreto de la medida el temor razonable de que el representante legal de la compañía ciudadano G.J.E.V., se rehúse a entregar la cuota que le adeuda a la demandante por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 245.000,00) así como las que le corresponden con relación al saldo restante por el precio de la venta que ascienden a NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 975.000,00), ya que no existe obligatoriedad para la sociedad de cumplir tales obligaciones, lo que genera incertidumbre sobre el recibo de estas cantidades y por ende es posible que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Asimismo alegó que la prueba de que este temor es real y continuo, se configura por el hecho que el día 13 de agosto de 2013 la sociedad mercantil demandada recibió la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00) de la cual le corresponde a su representada la cantidad de CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 112.500,00) y hasta la fecha 1 de diciembre de 2013, no le había sido entregada dicha cantidad, ni le había sido cancelada la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 245.000,00) que le corresponden desde el 15 de agosto de 2012 y que constituyen el objeto de su pretensión.

Igualmente argumentó que el ciudadano C.E.M.S., contra quien obra la solicitud de medida, está directamente relacionado con la pretensión de su representada, pues éste tiene la obligación de pagar a la compañía demandada el saldo restante por el precio de la venta que alcanza la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.900.000,00) y de esta cantidad es que se deben deducir las alícuotas que le corresponden a su mandante, alegando que las medidas innominadas facultan al Juez según las circunstancias agravantes de cada caso, para autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, tomando en cuenta fundamentalmente los elementos de convicción que conlleven al Juez a considerar la existencia de un temor existente o real de que una de las partes pueda causar lesiones patrimoniales continuas e irreparables a la otra, como se evidencia según sus alegatos en este caso en contra de su representada.

En consecuencia ratificó la solicitud de medida innominada, y solicitó a este Tribunal de Alzada que revoque la decisión apelada y declare con lugar la misma para hacer cesar la continuidad de la lesión patrimonial ocasionada a su representada y evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impuesta esta Superioridad del contenido íntegro de las actas que en original integran el presente expediente, constata que la decisión apelada se contrae a resolución de fecha 7 de enero de 2013, mediante la cual el Juzgado a-quo negó medida innominada de aseguramiento solicitada por la parte actora, todo ello al considerar la Juez de la causa que la misma no cumplía con los extremos de Ley.

Del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, que la apelación interpuesta por la parte recurrente deviene de su disconformidad con la decisión apelada al considerar que en su solicitud se alegó y demostró la existencia de los tres requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, constituidas por el Fumus B.I., Periculum In Mora, y Periculum In Damni, especialmente con referencia a éste último manifestó que está configurado por el temor razonable de que el representante legal de la compañía ciudadano G.J.E.V., se rehúse a entregar la cuota que le adeuda que asciende a DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 245.000,00) así como las que le corresponden como parte del saldo restante del precio de la venta por NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 975.000,00), ya que no existe obligatoriedad para la sociedad de cumplir tales obligaciones, y prueba de ese temor es que el día 13 de agosto de 2013 (sic) la sociedad recibió la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00), y hasta el 1 de diciembre de 2013 (sic), no había recibido la cuota que le corresponde, por la cantidad de CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 112.500,00) y asimismo se le adeuda desde el día 15 de agosto de 2012 la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 245.000,00) considerando que el ciudadano C.E.M.S. está directamente relacionado con su pretensión pues las alícuotas que le corresponden se deben deducir del saldo que le adeuda a la compañía, por todo lo cual ratificó la solicitud de medidas y pidió a este Tribunal de Alzada la revocatoria de la decisión apelada para hacer cesar la continuidad de la lesión patrimonial que se le ha ocasionado y evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así, las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus b.i., y del riesgo definido en el requisito anterior.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del artículo ut supra citado, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

   (…Omissis…)

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

   .

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

   (Negrillas de esta Sala)

   (...Omissis...)

   Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

   (...Omissis...)

   Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida.

   (...Omissis...)

   Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus b.i.).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

   En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

   (...Omissis...)

   De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

   (...Omissis...)

   La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   En conclusión, la doctrina tiene consagrado que las providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente en suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho no se haga ilusoria, es decir, lo urgente no es la satisfacción del derecho, sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para asegurar que la providencia principal, cuando sea dictada, a más de justa, sea prácticamente eficaz.

   Ahora bien, cuando se solicita una medida preventiva innominada o atípica, deben acreditarse, además de los requisitos antes esbozados, la demostración de existir un peligro inminente de que alguna de las partes pueda causarle un grave perjuicio a la otra o periculum in damni, tal como lo dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual se cita en forma parcial a continuación:

   “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1. El embargo de bienes muebles;

   2. El secuestro de bienes determinados;

   3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de las medidas que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Del artículo precitado se desprende que las medidas cautelares innominadas requieren para su procedencia de la comprobación en actas del: a) periculum in mora; b) fumus bonis iuris y c) periculum in damni, y al respecto resulta oportuno traer a colación sentencia proferida por la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en fecha 4 de junio de 1997, juicio Reinca, C.A. Vs. A.C.L., Exp. N° 95-0569, N° 0125, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., reiterada entre otras, en sentencia N° 0772 de fecha 10 de octubre de 2006 por la Sala de Casación Civil del actual Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio Corporación Alondad, C.A., Vs. Corporación Migaboss, C.A. y otro, Exp. N° 06-0296, bajo la ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.V., la cual es del siguiente tenor:

   (…Omissis…)

   “De la aplicación de ambas disposiciones legales (Art. 588 Parágrafo 1° y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus b.i.-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo –periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.”

   (…Omissis…)

   Así las cosas, estima este Jurisdicente en atención a los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, los cuales comparte totalmente, y siendo condición sine qua non para decretar la medida innominada requerida que el solicitante cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a decir, el fumus b.i., periculum in mora y periculum in damni, se evidencia del análisis íntegro de las actas que conforman el expediente in examine, que la parte recurrente al momento de solicitar la medida sub litis, si bien alegó una serie de presupuestos fácticos como los elementos constitutivos de esos requisitos, tales como la existencia de un contrato de venta a plazos entre la sociedad demandada y un tercero ajeno al proceso, cuyo precio aún no ha sido cancelado en su totalidad, pero del precio cancelado se ha omitido entregarle las alícuotas que le corresponden, específicamente señala que de la cuota del día 13 de agosto de 2013 (sic) se le adeuda la cantidad de CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 112.500,00) y con respecto a la cuota del día 15 de agosto de 2012 se le adeuda la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 245.000,00), alegando que no existe forma de obligar a la compañía de cumplir con el pago de esas alícuotas, por lo que existe un temor fundado de que ésta le ocasione lesiones patrimoniales irreparables.

   En este orden debe advertir este Juez Superior que, dichos elementos constituyen los argumentos sobre los cuales se sustenta la pretensión de la parte actora, por lo que su análisis debe ser dilucidado en la sentencia definitiva, y sólo podrían ser examinados en forma superficial en sede cautelar, pero en todo caso, se observa que la medida solicitada obra directamente contra el ciudadano C.E.M.S., el cual presuntamente tiene una deuda con la compañía demandada, y de su pago pretende la parte actora que le sean canceladas las alícuotas que reclama, y en este sentido a los fines de dilucidar la legitimidad de este ciudadano para ser sujeto pasivo de medidas cautelares en el presente proceso debe destacarse que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece un amplio margen de discrecionalidad para el Juez al momento de dictar MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, señalando que éste podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar los hechos que permitan considerar que existe un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

   Sin embargo, considera este Arbitrium Iudiccis que éstas medidas al igual que las típicas o nominadas, sólo pueden estar dirigidas contra alguna de las partes del proceso, pero nunca contra terceros ajenos a la litis, pues ello devendría en una violación al derecho al debido proceso de este tercero, pues si no funge como demandante o demandado no puede ser afectado ni afectados sus bienes por el dictamen de medidas en un proceso en cual no tiene participación alguna, por lo que irremediablemente se concluye que el tercero ciudadano C.E.M.S. no puede ser compelido en forma alguna por el Tribunal a-quo para depositar cantidades de dinero a su nombre, si no es parte formal en la presente causa, ni se ha hecho parte a través de las distintas formas de intervención de terceros en la causa previstas en el Código de Procedimiento Civil.

   Ello encuentra su fundamento en la característica de JUDICIALIDAD que reviste a las medidas cautelares, en el sentido que necesariamente están referidas a un juicio, al juicio principal, lo que a su vez configura el primordial requisito de TODAS LAS MEDIDAS CAUTELARES, configurado por PENDENTE LITE, es decir existencia de un litigio pendiente, consagrado en el artículo 588 del código adjetivo civil cuando señala que de conformidad con el artículo 585 ejusdem, las medidas típicas se podrán decretar EN CUALQUIER ESTADO Y GRADO DE LA CAUSA, por todo lo cual se concluye en la improcedencia en derecho de la medida solicitada por no estar acreditado el requisito de existencia de un litigio pendiente con respecto al ciudadano contra el cual obra la medida. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia a los fundamentos legales citados, así como los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, todo lo cual llevó a este Sentenciador Superior a considerar improcedente la medida cautelar solicitada, resulta forzoso para este Juez Superior CONFIRMAR con una motivación distinta, la decisión de fecha 7 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra dicha decisión, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de RENDICION DE CUENTAS incoado por la ciudadana ARLISS J.E.V. en contra de la sociedad mercantil HERMANOS ECHETO VALE COMPAÑÍA ANÓNIMA declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio G.J.P. actuando como apoderado judicial de la ciudadana ARLISS J.E.V. en su condición de accionista de la sociedad mercantil HERMANOS ECHETO VALE COMPAÑÍA ANÓNIMA contra sentencia interlocutoria de fecha 7 de enero de 2013 dictada por el JUZGADO DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA con una motivación distinta la singularizada decisión de fecha 7 de enero de 2013 dictada por el JUZGADO DECIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en consecuencia se NIEGA la medida preventiva innominada de aseguramiento solicitada por la parte actora, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte actora recurrente al resultar totalmente vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11: 30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/dbb