Decisión de Juzgado Octavo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Octubre de 2007

República Bolivariana de Venezuela

EN SU NOMBRE

Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil

y del Transito de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana Caracas

Vistos

. Con informes de la parte actora.-

DEMANDANTE: ARM & ARM 007 C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha Diez (10) de Septiembre de 2.004, bajo el N° 60, Tomo 965-A.

DEMANDADA: 6025 Hotels Corporation C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha Doce (12) de Julio de 1.996, bajo el N° 45, Tomo 186-A-Pro.

APODERADOS

DEMANDANTE: Dres. E.S.P., C.M.M., Carlos Landaeta Arizaleta, Noris de Lourdes López y A.B.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 3.499, 4.827, 4.911, 29.641 y 22.249, en su orden.

APODERADOS

DEMANDADA: Dres. M.G.A.M. y M.A.T., abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 59.269 y 63.605, respectivamente.

MOTIVO: Nulidad de Asamblea.

- I -

- Antecedentes -

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha Veinte (20) de Enero de 2.006, por los ciudadanos A.R.M. y R.A.F., venezolanos, mayores de edad y portadores de las cédulas de identidad números V-2.753.145 y V-14.729.916, respectivamente, actuando en su carácter de Presidente y Vice-presidente de la sociedad mercantil Inversiones ARM & ARM 007 C.A., libelo que posteriormente fue reformado en dos oportunidades, siendo la ultima de sus reformas la presentada en fecha Treinta (30) de Enero de 2.006.

Las reformas fueron admitidas mediante auto dictado en fecha Uno (01) de Febrero de 2.006, ordenándose el emplazamiento de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation C.A., en la persona de sus administradores, ciudadanos R.C.R.S. y José Rafael Henríquez, venezolanos, mayores de edad y portadores de las cédulas de identidad números V-12.953.848 y V-1.863.749, respectivamente, para que comparecieran por ante este Juzgado dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia de autos de su citación, a fin que dieran contestación a la demanda.

Mediante diligencia suscrita en fecha Uno (01) de Marzo de 2.006, la Dra. M.G.A.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consigna documento poder conferido por ante la Notaria Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, en fecha Veintitrés (23) de Febrero de 2.006, anotado bajo el Nº 61, Tomo 30 de los Libros Respectivos, dándose expresamente por citada en el presente procedimiento.

En fecha Dos (02) de Marzo de 2.006, fue consignado escrito de contestación a la demanda por parte de la Dra. M.G.A.M., el cual fue debidamente agregado a los autos del expediente.

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes hicieron uso de su derecho, consignando al efecto sendos escritos de pruebas, los cuales fueron agregados a los autos y, estableciéndose expresamente mediante auto de fecha Dieciocho (18) de Mayo de 2.006 que posteriormente fue ampliado el Veinticuatro (24) de Mayo de 2.006, que el lapso de oposición a dichas pruebas comenzaría a computarse una vez constare de autos que las partes se encontraran notificadas.

Teniéndose como admitidas las pruebas promovidas conforme a lo dispuesto en los artículos 399 y 400 ambos del Código de Procedimiento Civil, y vencido el lapso de evacuación de las mismas, comenzó a computarse el término para el Acto de Informes, en el cual, únicamente la parte actora hizo uso de su derecho, consignando al efecto escrito constante de cuarenta y tres (43) folios y siete (07) anexos.

- II -

- Consideraciones para Decidir -

Encontrándonos en la etapa procesal respectiva para dictar el fallo definitivo que ponga fin al presente litigio, este Tribunal pasa a ello con los elementos existentes en los autos, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, tal y como lo prevé el Principio Dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto observa:

- Punto Previo -

Como punto previo al fondo de este fallo, debe necesariamente el Juez que aquí decide, remitirse a la excepción de fondo opuesta por la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation C.A., a través de su apoderada judicial, en la cual manifestó:

“…De conformidad con el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, oponemos la falta de cualidad e interés de la actora para intentar y sostener este juicio y sus incidencias, por cuanto negamos su condición de accionista de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation C.A.,… y en consecuencia, desconocemos el carácter que como tal pretende atribuirse, por cuanto se desprende de las actas procesales que la sociedad mercantil ARM & ARM 007 C.A.,… no es la legitima propietaria de la porción del capital accionario que se atribuye.

En efecto, señala ARM que es propietaria de 3.388 acciones de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation, C.A., en virtud de la supuesta compra de títulos que hiciera por una parte al ciudadano A.R.M.,… y por la otra, a Inversiones Jemoricri C.A…

Ahora bien, de dichos documentos auténticos, se desprende que la fecha cierta de la alegada venta es el día 6 de septiembre de 2004, pero el documento constitutivo de la sociedad mercantil ARM, cursante en autos y consignado por la querellante marcado con la letra “A”, se evidencia que esta empresa se inscribió ante el Registro Mercantil Quinto de esta Circunscripción Judicial, el día 10 de septiembre de 2004 y se publico su registro en fecha 13 de septiembre de 2004.

De modo tal, que ARM para el momento en que supuestamente participó en el negocio jurídico de compraventa de acciones de 6025 Hotels, no estaba legalmente constituida, carecía de personalidad jurídica para actuar y en consecuencia, no había adquirido la cualidad de sujeto de derecho.

De hecho, de los mismos documentos de compraventa referidos consignados por la actora, se observa la confesión de las partes acerca del status de la supuesta compradora al identificarla como una sociedad mercantil “en formación”, es decir, una sociedad que no se encontraba para ese momento legalmente constituida, por cuanto no había cumplido con las formalidades de ley, esto es, no había sido inscrita, registrada ni publicada”. …”

A este respecto, la parte accionante, a través de sus apoderados judiciales manifestó en el escrito consignado en fecha Veinte (20) de Abril de 2.006, lo que a continuación se transcribe:

…La falta de cualidad que aduce en esta oportunidad la demandada, al ser una defensa al fondo de la causa principal alegada en la contestación, solo puede ser decidida en la sentencia definitiva, por tanto tal alegato debe ser –de plano– desechado a los efectos de las medidas solicitadas…

.

Planteada de esta manera la controversia en cuanto a la excepción de fondo opuesta por la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation C.A., este Juzgador debe remitirse necesariamente al artículo 219 del Código de Comercio, el cual prevé:

Artículo 219.- Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las formalidades que ordenan los artículos 211, 212, 213, 214 y 215, según sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas, quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones

. (lo subrayado es de este Tribunal).

En este mismo orden de ideas, la norma contenida en el artículo 212 ejusdem establece que:

Artículo 212.- Se registrará en el Tribunal de Comercio de la jurisdicción y se publicará en un periódico que se edite en la jurisdicción del mismo Tribunal, un extracto del contrato de compañía en nombre colectivo o en comandita simple. Si en la jurisdicción del Tribunal no se publicare periódico, la publicación se hará por carteles fijados en los lugares más públicos del domicilio social. La publicación se comprobará con un ejemplar del periódico o con uno de los carteles desfijados, certificado por el Secretario del Tribunal de Comercio…

. (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Siendo así, en atención a las normas previamente citadas, este Sentenciador procedió a hacer una revisión de los recaudos consignados anexos al escrito de reforma al libelo primigenio de demanda, presentado por la accionante Inversiones ARM & ARM 007 C.A., entre los cuales se encuentra el diario mercantil denominado “Comunicación Legal”, marcado con la letra “A” y publicado en la ciudad de Caracas el día Trece (13) de Septiembre de 2.004, distinguido con el N° 7773, en cuyo sumario se encuentra resaltado el nombre de “Inversiones ARM & ARM 007 C.A.” y de cuyo contenido se evidencia de las paginas 04 y 05, la certificación que hace la ciudadana Registradora Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Dra. G.R., del asiento de Registro de Comercio correspondiente al N° 60, Tomo 965 A, referente a los estatutos sociales de la sociedad mercantil Inversiones ARM & ARM 007 C.A., que fueran presentados para su inscripción, registro y fijación original en fecha Diez (10) de Septiembre de 2.004. Así se establece.

Establecido lo anterior, se procedió a dar lectura a los documentos anexos a la reforma del libelo primigenio, consignado por Inversiones ARM & ARM 007 C.A., marcados con las letras “F” y “H”, los cuales fueron producidos en copia fotostática simple, evidenciándose que los mismos son traslado de documentos auténticos suscritos por ante la Notaria Publica Séptima del Municipio Barúta del Estado Miranda, en fecha Seis (06) de Septiembre de 2.004, asentados bajo los números 51 y N° 50, respectivamente, ambos en el Tomo 42 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria, a través de los cuales el ciudadano A.R.M. (documento marcado “F”) y la sociedad mercantil Inversiones Jemoricri C.A. (documento marcado “H”), dieron en venta pura y simple a la sociedad mercantil Inversiones ARM & ARM 007 C.A., unas acciones de las que declararon ser poseedores en la empresa 6025 Hotels Corporation C.A..

Hay que acotar que estas copias fotostáticas simples no fueron impugnadas por la parte accionada en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual, conforme a las disposiciones del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, se les considera como fidedignas de sus originales y se les concede pleno valor probatorio como instrumentos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil, a través de los cuales se verificó la compra-venta de las acciones que integran a la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation C.A., Así se establece.

Así las cosas, resulta evidente que, al momento de celebrarse la tradición de las acciones de los vendedores a la hoy empresa accionante Inversiones ARM & ARM 007 C.A., la misma no podía ser considerada como una sociedad mercantil legalmente constituida, porque para la fecha de autenticación de los documentos de compra-venta de acciones, la misma no había cumplido con los requisitos que le establece la norma adjetiva contenida en el articulo 219 del Código de Comercio antes transcrito en este fallo y, no fue sino hasta el día Trece (13) de Septiembre de 2.004, que cumplió con el ultimo de los requisitos para considerarse como legalmente constituida y ser calificada como sujeto de derecho.

Se hace necesario hacer referencia a sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha catorce (14) de junio del año 2000, con ponencia del Magistrado, Dr. C.O.V., caso Talleres V.C., C.A., la cual se transcribe parcialmente de seguidas:

(…)Omissis

Para decidir, la Sala observa:

El artículo 1.649 del Código Civil, a la letra dice:

El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común

.

La ley define la sociedad como un contrato. Modernamente, según sostienen algunos autores, la sociedad no es un contrato, sino un acuerdo o acto colectivo, por que le falta la oposición de intereses de las partes que caracteriza al contrato, ya que los intereses de los socios son por lo menos paralelos y por que no siempre es necesaria la unanimidad.-

Son sociedades mercantiles aquellas que tienen por objeto uno o mas actos de comercio. Las sociedades civiles son todas aquellas que no son mercantiles aunque en algunos casos puedan adoptar tales formas.-

El concepto genérico de sociedad que contiene el artículo 1.649 del Código Civil, se complementa con los elementos suministrados por los artículos 10 y 200 del Código de Comercio. El primero nos dice:

Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles.

Y el segundo, que:

Las Compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto unos o más actos de comercio.- Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria. Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil.

Los diversos tipos de sociedades mercantiles responden a las finalidades económicas que los socios desean satisfacer, y la ley suministra variadas formas de organización con distintos grados de responsabilidad de sus integrantes. Tanto la sociedad civil como la mercantil tienen personalidad jurídica, y esta se adquiere con el cumplimiento de las formalidades exigidas por el Código de Comercio.-

Al respecto, el autor A.M.H., nos dice:

“La sociedad mercantil nace con el acuerdo de voluntades (contrato), como nacen con él las restantes convenciones de orden consensual (la venta, el arrendamiento, el mandato, etc.) pero la personalidad jurídica sólo se adquiere con el cumplimiento de las formalidades indicadas en la Ley. En síntesis, la sociedad nace en un momento y adquiere la personalidad jurídica en otro.

Afirmar que la sociedad nace con el contrato significa que éste surte todos los efectos propios de esa convención, con excepción de la personalidad jurídica, que no es derivación del contrato sino emanación de la Ley.

Ahora bien, si se parte del punto de vista de que la sociedad existe a partir del contrato, se entiende que el artículo 220 otorgue el derecho a los socios de pedir la disolución de la sociedad (disolución del vínculo contractual). La expresión de la referida norma “mientras no esté legalmente constituida”, debe entenderse como equivalente de “mientras no haya adquirido la personalidad jurídica”, porque el paso previo (el acuerdo contractual) ya está perfeccionado. Decir que porque la sociedad existe, como relación contractual, tiene personalidad jurídica, es extender indebidamente el concepto de “existencia” utilizado por el artículo 220 del Código de Comercio.

El argumento basado en el segundo aparte del artículo 220 del Código de Comercio, según el cual la afirmación de que “la omisión de las formalidades no podrá alegarse contra terceros”, otorga a éstos el derecho de considerar a la sociedad como existente, esto es, como persona jurídica” es de poca consistencia. En efecto, la personalidad jurídica ya no dependería ni siquiera del acuerdo contractual, sino de la voluntad unilateral de un tercero extraño. En consecuencia, la afirmación de que “la omisión de formalidades no podrá alegarse contra terceros” simplemente significa que la relación contractual de sociedad es válida para éstos, como es válida para las partes, Sin embargo, esta validez o vigencia del contrato (entre las partes y con respecto a los terceros para quienes surte efectos) no significa, en modo alguno, la existencia de personalidad jurídica, sino la producción de unos determinados efectos de responsabilidad para los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de la sociedad, tal como lo indica el artículo 219 del Código de Comercio.

En conclusión, la sociedad mercantil irregular o sociedad “no legalmente constituida” es, simplemente, una sociedad sin personalidad jurídica, al igual de lo que ocurre con la sociedad civil en el mismo supuesto de incumplimiento de formalidades.”(Curso de Derecho Mercantil Tomo II. A.M.H.. Pág. 463)

En el presente caso, se denuncia el artículo 1.649 del Código Civil, porque a su criterio el aporte prometido por uno de los socios no fue enterado en caja dentro del plazo que fijó el Registrador Mercantil, sino varios años después.-

La ley permite el funcionamiento de las llamadas Sociedades Irregulares, las cuales como ya quedó expuesto con la transcripción anterior, no tienen personalidad jurídica, lo que está en sintonía con lo previsto por el artículo 219 del Código de Comercio.-

Ahora bien, una lectura atenta del artículo 219 del Código de Comercio igualmente denunciado como infringido, por el formalizante, nos permite expresar, que la ley no fija término para el cumplimiento de ciertas formalidades, pues dicho artículo dice:

Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las formalidades que ordenan los artículos 211, 212, 213, 214, y 215, según sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ella, quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones

.

Esta disposición legal contempla dos sanciones que es necesario destacar: a) La sociedad no está legalmente constituida y b) Los fundadores, administradores o cualesquiera personas que hayan actuado en nombre de la sociedad, son personal y solidariamente responsables.

Como se puede apreciar, la sociedad que no cumple con las exigencias legales, no está legalmente constituidas y por lo tanto no tiene personalidad jurídica, y los socios son personal y solidariamente responsables.-

En el caso de especie, si bien la demandada no existió legalmente constituida durante varios años, por no haber enterado en caja uno de los socios su aporte, una vez cumplido el requisito, la sociedad nació a la vida legal, siendo entonces una sociedad legalmente constituida.

Este alto Tribunal en sentencia de fecha 16-6-53, así lo afirma cuando dice:

La circunstancia alegada por la firma apelante de que no han sido llenados los requisitos previstos en el Código de Comercio para la constitución y registro de la sociedad, no es obstáculo para su existencia toda vez que, como se ha dicho, ha existido entre los socios un acuerdo jurídicamente válido para decidir la firma, fundamentalmente, al ejercicio de actos de comercio y como es sabido, si existe la voluntad de los asociados o sea, el nexo jurídico que lo une, la ausencia de formas legales no entraña la inexistencia de la sociedad.-(Sent. 16-6-53; GF Nº 1,2E, pág. 56 (CF).Código de Comercio de Venezuela. O.L.. Pág. 260)

.-

Y en sentencia de fecha 13-7-83 la Sala explicó lo siguiente:

La doctrina nacional, salvo aisladas voces discrepantes, ha puntualizado que la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues como su existencia se deriva de un contrato, nace junto con el contrato mismo. La formalidades del registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de dicha formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la Ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derechos y obligaciones, dado que su

objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente”; o para decirlo con palabras de una sentencia de casación del 2-4-48, que al referirse a la sociedad irregular, expresa: “cuya existencia reconoce el legislador, como voluntad conjunta de los asociados, creadora del nexo jurídico que lo liga, para consumar la unidad en pluralidad por el mismo fin perseguido”.

Por lo demás, el texto de los artículos 219 y220 del Código de Comercio, que se refiere por cierto en forma muy poco precisa a esta materia, se encarga de demostrar la existencia de las sociedades en las cuales no de haya dado cumplimiento a los requisitos formales exigidos por la Ley, ya que el primero no establece ninguna sanción correlativa de nulidad o inexistencia de la sociedad, sino que únicamente dispone que en tales circunstancias, la sociedad no se tendrá por legalmente constituida. El segundo de dichos artículos dispone que mientras no esté legalmente constituida la compañía en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, cualquiera de los socios tienen derecho a demandar la disolución de la compañía, lo cual ha servido para sostener que la sociedad existe puesto que no puede pedirse la disolución de un ente inexistente.

Y en relación con las sociedades por acciones, el mismo artículo 220 dispone que los suscriptores de acciones podrán pedir que se les de por libres de la obligación que contrajeron al suscribirlas, cuando transcurriere cierto tiempo sin haberse verificado el depósito de la escritura constitutiva. Esto demuestra que la sociedad irregular por acciones existe, por lo menos hasta el momento en que se declare la resolución de las obligaciones contraídas por los suscriptores. Corrobora esta tesis la previsión contenida en el artículo 920 del Código de Comercio, de cuyo texto se desprende que una sociedad irregular por acciones puede ser declarada en quiebra. (En igual sentido sentencia de esta Sala de fecha 5-5-66. G.F. Nº 52. Págs. 441 y ss.).

No existe duda, en consecuencia, para esta Sala, que las sociedades irregulares tienen una existencia reconocida por la Ley, aunque de carácter precario, ya que los socios tienen el derecho de hacer cumplir o cumplir ellos mismos las formalidades omitidas, o el de pedir su disolución (artículo 218 y 200, Código de Comercio)”

En consecuencia en criterio de la Sala, la denuncia de las disposiciones legales analizadas, son improcedentes. Así se decide.- (…).

Con vista a lo anterior, resulta evidente que, al momento de la adquisición de las acciones por parte de la hoy demandante, ésta debía ser considerada como una sociedad irregular, y siguiendo el criterio de la casación, las sociedades irregulares tienen una existencia reconocida por la Ley, aunque de carácter precario, ya que los socios tienen el derecho de hacer cumplir o de cumplir ellos mismos las formalidades omitidas y, en el caso que nos ocupa, resulta de las actas procesales que, ciertamente fueron cumplidas, en fecha el día Trece (13) de Septiembre de 2.004, todas las formalidades que la Ley exige para la constitución y registro de las sociedades mercantiles, no obstante que para el momento de celebrarse la compra-venta de las acciones por parte del ciudadano A.R.M. y la empresa Inversiones Jemoricri C.A. (06-09-2004), faltaba el requisito de la publicación de Ley, lo cual, en ningún momento niega la existencia de la empresa ARM & ARM 007 C.A.. Así se establece.

Con vista a lo que ha quedado expuesto, la excepción de fondo opuesta por la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation C.A., referida a la falta de cualidad e interés de la accionante ARM & ARM 007 C.A., para intentar y sostener este juicio y sus incidencias, se hace improcedente y así es expresamente declarado por este Tribunal. Así se decide.-

- III -

- Decisión de Fondo -

En su escrito de reforma de la demanda, los apoderados de la parte accionante, califican las asambleas de sedicentes, espurias, irritas, ilegales y dolosas, en las cuales se realizaron una serie de modificaciones a los estatutos sociales de la compañía.

Alegan en su reforma la parte accionante, que las Asambleas son nulas de nulidad absoluta por contravenir los estatutos, al no realizar la convocatoria de manera directa, es decir, mediante comunicación escrita, carta, telegrama o notificación judicial al socio o accionista, por lo que contraviene lo previsto en la Cláusula Sexta de los estatutos sociales de “6025 HOTELS CORPORATION C.A.”. Continua su exposición, alegando que en los avisos de prensa en donde se convoca la asamblea, se omite, no solo en el titulo el nombre o denominación de la sociedad mercantil propietaria de las acciones, sino que además no aparece el nombre de ninguna de las personas a quienes convoca, conculcándose el deber y derecho de su representada de asistir a las asambleas y se violenta el articulo 272 del Código de Comercio, que siendo norma de orden público, no puede ser relajada ni contravenida.

Por su parte, la accionada manifestó en su escrito de contestación al fondo de la demanda que no es cierto que la convocatoria a las asambleas deba hacerse mediante comunicación escrita, carta, telegrama o notificación judicial al socio o accionista, ni que deba aparecer en la convocatoria el nombre de las personas a quienes se convoca, ni mucho menos, el nombre de la sociedad mercantil propietaria de las acciones en el titulo del aviso de prensa. Alega la parte demandada que la nulidad de la convocatoria por carecer de las indicaciones señaladas por la parte actora, deben declararse improcedente, por cuanto la disposición contenida en la Cláusula Sexta de los Estatutos únicamente impone que las asambleas se reunirán mediante convocatoria directa y en ningún momento hace referencia a los demás elementos a que se refiere la demandante. Señala la parte demandada que la convocatoria se realizó de manera directa, esto es, de conformidad con los estatutos y en concordancia con la norma contenida en el artículo 277 del Código de Comercio, por la prensa, en un periódico de circulación nacional. Considera la parte demandada que existe en la demandante una evidente confusión entre el derecho del accionista a ser convocado de manera directa previsto en la Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales y el derecho del accionista a ser convocado individualmente, establecido en el articulo 279 del Código de Comercio. Continua su exposición la parte demandada manifestando que, sostener la postura alagada por la parte demandante significaría para su representada la imposibilidad de practicar convocatorias válidas, ya que, en el supuesto negado de que las convocatorias deban hacerse individualmente, estas hubiesen resultado impertinentes, pues al no tener conocimiento “6025 Hotels”, de la condición de accionista de la sociedad mercantil ARM, las convocatorias hubiesen estado dirigidas siempre a los accionistas A.R.M. e Inversiones Jemoricri C.A., y nunca a ARM.

En relación a lo planteado por la parte actora, en cuanto a la “convocatoria directa” de los accionistas de la compañía, en atención a lo establecido en la Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales; observa este Juzgador, luego del análisis de la citada estipulación societaria, que la misma es vaga e imprecisa y se limita a señalar, sin mayores especificaciones, que la convocatoria debe hacerse de manera directa, frase esta que no permite inferir de qué forma había de hacerse la convocatoria a las asambleas de la compañía. En virtud de ello y de la escueta redacción de la cláusula citada, se hace impretermitible para este Sentenciador acatar lo establecido en el Código de Comercio en relación a la Convocatoria a Asambleas de Socios, y en tal sentido observa que el articulo 277 establece que las Asambleas deben ser convocadas por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación nacional con cinco (05) días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. Como es lógico deducir, la finalidad de la publicación de la convocatoria es la de establecer un medio idóneo para la información de los accionistas, único propósito de la Ley para poner en conocimiento de los socios acerca de la celebración de la asamblea y los puntos a tratar en ella. La Ley permite que los socios establezcan otra forma de convocatoria a las asambleas, pero en este caso estas estipulaciones deben ser incorporadas en el documento estatutario, redactadas de la manera mas clara posible para evitar erradas interpretaciones por parte del resto de los socios interesados en participar en ellas. Es por ello que, considera este Juzgador, luego de analizadas las convocatorias efectuadas, que las mismas se ajustan a los requerimientos del Código de Comercio, y así expresamente se declara.

Aduce la parte demandante que las asambleas de los días siete (07) de diciembre de 2005 y dieciséis (16) de diciembre de 2005, aparecen convocadas por la ciudadana D.S., quien se desempeña como Comisario de la empresa 6025 Hotels Corporation C.A., quien convocó a una serie de Asambleas de Accionistas, las que funda en haber recibido denuncias de los accionistas R.C.R.S. y J.R.H.S.q.e.C. de una compañía anónima tiene, excepcionalmente, facultad de convocar a una asamblea extraordinaria en el supuesto que contempla el articulo 310 del Código de Comercio cuya norma aparece dentro del parágrafo 7º de los Comisarios, teniendo que estar referida a las operaciones de la compañía, estos es, a los negocios y contabilidad de la misma. Alegan que en ningún caso podía la Comisario convocar una asamblea para elección de administradores sino de la propia asamblea, de manera tal que hacerlo usurpa atribuciones que no le corresponden, extralimitándose en sus funcionas e igualmente haciendo nula la convocatoria por violación del articulo 310 del Código de Comercio. En relación con este punto, continúan expresando los apoderados de la parte actora, que con la convocatoria de una asamblea para elección de los administradores, el comisario usurpa atribuciones que no le corresponden, extralimitándose en sus funciones. Alegan que la supuesta negativa de los administradores a convocar la asamblea es total y absolutamente incierta, ya que ninguno de los accionistas denunciantes formularon tal pedimento y el comisario no corroboró el hecho denunciado.

Niega y rechaza la parte demandada la alegada violación del articulo 310 del Código de Comercio por la convocatoria a la Asamblea de Accionistas de fecha siete (07) de Diciembre de 2005, realizada por el Comisario y que dichas convocatorias constituyan una usurpación de atribuciones ni una extralimitación de funciones por parte del Comisario de la Compañía. Señala que no es cierto que las convocatorias hechas por el Comisario únicamente tengan que estar referidas a denuncias relativas a las operaciones de la compañía y que las operaciones comprendan únicamente los negocios y la contabilidad de la empresa, por cuanto ello contradice, expresamente, el texto de la norma que atribuye poderes ilimitados a los Comisarios de inspección y vigilancia, que debe entenderse en concordancia con las obligaciones contenidas en el articulo 311 ejusdem, que le imponen “velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley, la escritura y los estatutos de la compañía”. Expone la parte demandada, que en efecto, la convocatoria a Asamblea realizada conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio obedece al cumplimiento del deber legal que recae en la persona del Comisario cuando se configure un requisito como lo es la existencia de un reclamo por parte de un número de accionistas que represente por lo menos el décima del capital social y que se considere fundado y urgente de los accionistas, acerca de la negativa de la Junta Directiva vencida, de convocar una asamblea para la designación de nuevos administradores. Expresa la parte demandada que la potestad de convocar la Asamblea por parte de los Comisarios es legal, porque está establecida en el articulo 310 citado, lo que no establece dicho articulo es el parámetro de medición de la urgencia y de los fundamentos del reclamo, ello es imposible por tratarse de un elemento subjetivo no susceptible de ser medido y que dependerá, en todo caso, del criterio y valoración de cada Comisario en particular. Señala que era obvio y estaba sustentada en la negativa de la Junta Directiva vencida de convocar una Asamblea para resolver y considerar acerca de un nuevo periodo administrativo, por que si bien es cierto que tal designación corresponde a la Asamblea de Accionistas, al negarse la extemporánea Junta Directiva a convocarla, permanecía secuestrada la voluntad de los accionistas y su legitimo derecho a decidir el destino de la sociedad.

En relación con estos alegatos, corresponde a este Sentenciador hacer algunas consideraciones en relación con el funcionamiento de los Comisarios en las sociedades de capital; y a tal efecto observa que los mismos, siendo la autoridad contralora interna de las funciones de los administradores, tiene como labor fundamental y constante, la vigilancia y fiscalización de toda la gestión administradora en el curso de los negocios o frente a situaciones concretas de la sociedad que hagan necesaria su intervención. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código de Comercio, tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad.

De acuerdo a lo planteado, debemos tener presente el Comisario tiene, dentro de la empresa, un derecho de iniciativa, que no es otra cosa que la atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatoria a Asambleas de acuerdo al requerimiento de un décimo del capital social; para conocer de una determinada irregularidad, de la elección de la junta directiva, debido a la gravedad de la denuncia y los fundamentos evaluados por él, o por inobservancia de los administradores a la legislación societaria. Es por ello que este Sentenciador considera ajustada a derecho la convocatoria, efectuada por el Comisario de la compañía, a las Asambleas de Socios, cuya nulidad fuera demandada en este proceso, y así se declara.

Mas adelante en el escrito de reforma de la demanda, manifiestan los apoderados de la parte accionante, que la asamblea de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2005, donde los accionistas que estaban presentes y solo ostentaban el 66,12% del capital por violatoria y contraria a la Cláusula Sexta de los estatutos de la compañía, declaran cubierto el quórum y deciden constituirse en asamblea, es nula.

En relación a la asamblea celebrada en fecha veintiocho (28) de Diciembre de 2005, señalaron que la misma se constituyó sin la presencia y el voto del setenta y cinco por ciento (75%) del Capital Social.

Por ultimo, y sobre la base de los mismos argumentos esgrimidos, la parte actora demanda la nulidad absoluta de la asamblea de accionistas celebrada en fecha cuatro (04) de Enero de 2006, por cuanto todas adolecen de los requisitos formales para su constitución y validez de sus decisiones, por cuanto el contrato social en su Cláusula Sexta, supletoria de las disposiciones de los artículos 273 y 276 del Código de Comercio, dispone que, para su constitución y para la validez de sus decisiones, se requerirá la presencia y el voto favorable del setenta y cinco por ciento (75%) del Capital.

Por su parte, la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda y en relación a la Asamblea de Accionistas de 6025 Hotels, celebrada el día dieciséis (16) de diciembre de 2005, niega rechaza y contradice la alegación que la califica como nula de nulidad absoluta y niega que las decisiones tomadas en dicha asamblea contravengan en modo alguno la ley o los estatutos sociales. Señala que con base a la disposición estatutaria contenida en la Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales, y en las disposiciones legales a las cuales expresamente remite, la asamblea de accionistas aludida procedió a nombrar una nueva Junta Directiva para el periodo comprendido entre el dieciséis (16) de Diciembre de 2005 y el 16 de diciembre de 2010, cuya validez reitera.

En otro orden de ideas, alega la parte demandada que del acta de la Asamblea se desprende que el quórum para su constitución y deliberación es evidentemente distinto al contemplado por la citada Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales, en razón que la Asamblea convocada y constituida, tampoco obedece al supuesto previsto en la señalada cláusula. En efecto, expresa que en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2005, el Comisario convocó validamente a una Asamblea a celebrarse en la sede de la empresa en fecha siete (07) de diciembre de 2005; en esa fecha, con ocasión de dicha convocatoria se reunió en el lugar señalado un numero de accionista que no representaba el quórum previsto en los estatutos - Cláusula Sexta- para su constitución y deliberación, razón por la cual se procedió a acordar la realización de una nueva convocatoria con la finalidad de constituirse en una Segunda Asamblea en ejercicio del legal derecho contenido en el articulo 276 del Código de Comercio. Esa segunda convocatoria se realizó legalmente, señalando que la Segunda Asamblea se reuniría el día dieciséis (16) de Diciembre de 2005, cualquiera fuere el número y representación de los socios que asistieran, como efectivamente sucedió.

Igualmente niega, rechaza y contradice, la parte demandada, la alegación de la parte actora, que pretende señalar a la Asamblea de Accionistas de 6025 Hotels, celebrada el día veintiocho (28) de Diciembre de 2005, como nula de nulidad absoluta y descarta que haya sido convocada en contravención de los estatutos sociales y la ley, por cuanto del texto de la convocatoria cursante al expediente se señala y consta la fundamentación legal que se atribuye a la Junta Directiva para la convocatoria de asambleas, en absoluta conformidad con el articulo 277 del Código de Comercio.

Sobre la base de los mismos argumentos esgrimidos, la parte demandada niega, rechaza y contradice los argumentos efectuados por la parte actora que pretenden señalar que la Asamblea de Accionistas de 6025 Hotels, celebrada el día cuatro (04) de enero de 2006, sea nula de nulidad absoluta por ser nula su convocatoria.

Adicionalmente argumenta la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, que la sociedad mercantil ARM & ARM 007, C.A., debió ejercer las acciones previstas en el articulo 290 del Código de Comercio en el lapso perentorio que el Legislador estableció en dicha norma, haciendo oportuna oposición a las decisiones emanadas de las asambleas que consideraba contrarias a los estatutos o a la ley. Señala la parte demandada que la parte actora se abstuvo de hacer efectiva oposición a las tantas veces señaladas asambleas de su representada dentro del lapso perentorio que tenia, sino que, optó por desechar un posible reclamo y mas importante aun, dentro de ese mismo lapso aceptó expresamente la validez de las asambleas que hoy quiere impugnar mediante dos hechos concretos: en primer lugar, porque reconoció y asumió a la nueva Junta Directiva de la empresa y su autoridad como órgano de representación de la sociedad, y en segundo lugar, porque entendió que para poder hacer efectiva la convocatoria individual a las asambleas de accionistas, debía cumplir con la carga que le impone el articulo 279 del Código de Comercio.

Por ultimo, solicitó del Tribunal declarara improcedente la Demanda de Nulidad incoada por la sociedad mercantil ARM & ARM 007, C.A. con todos los pronunciamientos de Ley y la correspondiente condenatoria en costas.

Corresponde a este Sentenciador efectuar una nueva revisión a la ya citada Cláusula Sexta de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil denominada “6025 Hotels Corporation C.A.”, esta vez en relación a la constitución del quórum y a la toma de deliberaciones de las Asambleas celebradas en fechas dieciséis (16) de diciembre de 2005, veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (04) de enero de 2006, ya que pueden estipularse en los estatutos requisitos determinados para la constitución del quórum en cada una de las reuniones convocadas, cuya inobservancia repercutiría en lo que se puede acordar en la asamblea. A tal efecto se observa que la misma contempla, de manera genérica, la forma de constitución del quórum y el porcentaje mínimo requerido para la validez de las decisiones. Pero nada contempla dicha Cláusula para el caso de no constituirse el quórum en la reunión prevista en la misma. En este caso, a criterio de quien decide, opera automáticamente y de manera supletoria, el enunciado del artículo 276 del Código de Comercio, que establece lo siguiente:

…Cuando a la reunión no asistiere numero suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco días de anticipación, por lo menos y con expresión del motivo de ella; y esta asamblea quedará constituida, sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria.

(Negrillas y subrayado de este Juzgado)

En el presente caso, observa este Juzgador, que la constitución de la Asamblea celebrada en fecha dieciséis (16) de Diciembre de 2005, fue producto de una segunda convocatoria, ya que en la convocación efectuada para el día siete (07) de Diciembre de 2005, no logró constituirse el quórum necesario previsto en los estatutos, aplicándose, en consecuencia, el citado articulo 276 del Código de Comercio, en la forma correcta y así se declara.

Ahora bien, corresponde a este Sentenciador el análisis de las convocatorias efectuadas para la celebración de las Asambleas de fechas veintiocho (28) de diciembre de 2005 y cuatro (04) de enero de 2006, y a tal efecto observa que las mismas son productos de sendas convocatorias, cursantes en los autos, en correcta aplicación del articulo 277 del Código de Comercio, y así se declara.

Por ultimo, corresponde a este Juzgador el análisis de la norma contenida en el artículo 290 del Código de Comercio, la cual establece:

Artículo 290.- A las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen las faltas denunciadas, puede suspender la ejecución de esas decisiones, y ordenar que se convoque una nueva asamblea para decidir sobre el asunto.

La acción que da este artículo dura quince días, a contar de la fecha en que se de la decisión.

Si la decisión reclamada fuese confirmada por la asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281, será obligatoria para todos los socios, salvo que se trate de los casos a que se refiere el artículo 282, en que se procederá como él dispone

. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

En relación con la posibilidad de hacer oposición, prevista en el enunciado del articulo 290 del Código de Comercio, debe entenderse en contra de las decisiones que sean susceptibles de ser derogadas por los estatutos sociales, pues si se trata de violación de la ley de orden publico, la acción sería de nulidad, originada de la aplicación a contrario del articulo 289 ejusdem; por lo que el accionista ejerce el control preventivo en cuanto corresponde al funcionamiento de la sociedad, el cual debe desenvolverse dentro del contexto de las estipulaciones societarias y debe ventilarse necesariamente en un procedimiento especial no contencioso, sui generis de carácter cautelar, por la providencia de suspensión provisional preparatorio de eventuales procesos que pudieran interponerse en contra de los administradores de las sociedades, que pudieran surgir de las decisiones impugnadas en esos procesos graciosos.

En consecuencia, habiendo sido interpuesta la Acción de Nulidad de Asamblea, quedaba a este Juzgador la necesidad de resolver sobre la procedencia en derecho de la acción intentada; y en consecuencia, de imposible aplicación incidental el lapso de caducidad de quince (15) días previsto en el citado articulo 290 del Código de Comercio, ya que la misión de este Juzgador no es la de suplir defensas, y en caso de hacerlo dejaría de resolver conforme al petitorio del libelo de demanda, y así se declara.

- IV -

- D E C I S I Ó N -

Por todos los razonamientos que han quedado anteriormente expuestos, este Juzgador considera que la demanda interpuesta se hace improcedente, y por tal razón, debe declararse la misma Sin Lugar en la definitiva, quedando de esta manera, firmes las Asambleas celebradas por la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation C.A., el día siete (07) de Diciembre de 2.005, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 30, Tomo 190-A; la celebrada el día dieciséis (16) de Diciembre de 2.005, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 31, Tomo 190-A; la celebrada en fecha veintiocho (28) de Diciembre de 2.005, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 09, Tomo 2-A; y la celebrada en fecha cuatro (04) de Enero de 2.006, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 10, Tomo 2-A. Así se decide.

- V -

- D I S P O S I T I V A -

Por todos los razonamientos expuestos, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el procedimiento que por Acción de Nulidad de Asamblea incoara la sociedad mercantil Inversiones ARM & ARM 007 C.A., en contra de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation, C.A., partes ya identificadas en esta sentencia, decide así:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR la demanda que por acción de Nulidad de Asamblea incoara la sociedad mercantil Inversiones ARM & ARM 007 C.A., en contra de la sociedad mercantil 6025 Hotels Corporation, C.A..

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandante al pago de las costas procésales por haber resultado totalmente vencida en la presente litis.

Por cuanto la presente decisión es dictada fuera de sus lapsos naturales, se acuerda que, a los fines que comiencen a computarse los lapsos para que las partes interpongan los recursos que consideren pertinentes, deberán encontrarse debidamente notificadas de la presente decisión, conforme a las formalidades del articulo 233 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de Octubre de Dos Mil Siete (2.007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Titular,

Dr. C.S.D.

El Secretario Titular,

Ab. J.A.H.

En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la decisión anterior, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, dejándose copia de la misma en el Departamento de Archivo de este Juzgado, conforme lo dispone el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil.

El Secretario Titular,

Ab. J.A.H.

CSD//Jah.-

Exp. 06-0043.-