Decisión nº 840-2006 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 20 de Junio de 2006

Expediente Nº 16.838.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL

TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

196° y 147°

Vistos: “Los antecedentes.”

Demandante: A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.517.736, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Demandada: Sociedad mercantil SCHERING-PLUGH, C.A., anteriormente denominada “Productos Farmacéuticos de Venezuela, C.A. (PROFAR), inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 1960, bajo el número 79, tomo 2, cuya modificación en un solo texto de las modificaciones efectuadas al documento constitutivo y estatutario quedó inscrita ante la oficina de comercio referida ut supra, en fecha 15 de noviembre de 1996, bajo el número 53, tomo 97-A, y cuyo domicilio fue cambiado de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia a la ciudad de Guatire del Estado Miranda, mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de febrero de 2002, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de abril de 2002, bajo el número 80, tomo 14-A, participado dicho cambio de domicilio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, según consta de documento inscrito en fecha 29 de mayo de 2002, bajo el número 1, tomo 76-A-Sgdo.

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre el ciudadano A.A., identificado ut supra, ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, asistido por el profesional del Derecho R.S.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 46.404, e interpuso pretensión de “Calificación de Despido con el consecuente Reenganche y Pagos de Salarios Caídos” en contra de la sociedad mercantil SCHERING-PLUGH, C.A., anteriormente denominada “Productos Farmacéuticos de Venezuela, C.A. (PROFAR), antes identificada; siendo admitida mediante auto de fecha 16 de junio de 2003, ordenándose la comparecencia de la parte accionada a dar contestación a la reclamación formulada.

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el establecimiento del régimen procesal transitorio, a tenor de lo dispuesto en los artículo 196 y 197 numeral 1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la causa pasó al conocimiento del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL, quien convocó a las partes a la Audiencia Preliminar prevista en el artículo 129 eiusdem, y se procedió a celebrar la misma sin que fuera posible la conciliación ni el arbitraje. Fenecido el lapso previsto para la contestación de la demanda el referido Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución remitió la causa a este Tribunal dándole cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fechas 26 de septiembre de 2005 y 07 de Junio de 2006 se celebró la audiencia oral y pública de juicio, dictándose la sentencia oral el día 14 de junio de 2006, y cumplidas como han sido dichas formalidades en esta instancia, pasa éste Tribunal a publicar la reproducción por escrito del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada al libelo presentado por el accionante A.A. y que fueron reproducidos y afirmados en la audiencia de juicio, el Tribunal observa que éste fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:

-Que prestó servicios como visitador médico para la accionada desde el día 15 de noviembre de 1995, devengando un último salario mensual que asciende a la cantidad de DOS MILLONES CIENTO OCHO MIL VEINTISEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMO DE BOLÍVAR (Bs. 2.108.026,71) y que el mismo está conformado por los elementos y monto siguientes: Salario básico Bs. 830.000,oo; salario por vehículo Bs. 175.000,oo; salario por comisiones Bs. 429.361,15; salario por días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas Bs. 146.698,41; y, salario por participación en los beneficios de utilidades de Bs. 526.967,15.

-Que en fecha 21 de mayo de 2003 SCHERING-PLUGH, C.A. procedió a despedir sin que mediara causa que lo justificara, y que en razón de ello, es por lo que acude ante la autoridad jurisdiccional a fin de que se le califique el despido injustificado y se ordene su reenganche a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de salarios caídos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De la lectura realizada al escrito de contestación a la demanda presentado por la representación forense de la parte accionada profesional del Derecho J.H.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 22.850, y que fueron reproducidos y afirmados en la audiencia de juicio, el Tribunal observa que aquella fundamenta su defensa en los siguientes argumentos:

- En primer orden procedió a denunciar la caducidad de acción con fundamento en lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo (norma aplicable para la fecha de la finalización de la prestación del servicio), y al efecto señala que desde el día 21 de mayo de 2003 (fecha de finalización de la relación laboral y hasta el día de introducción de la demanda transcurrieron más de los cinco (5) que concede la norma para el ejerció de la pretensión accionada.

- Admite que el actor comenzó a trabajar para ella el día 15 de noviembre de 1995 desempeñando el cargo de representante de ventas o visitador médico, y que fue despedido en forma injustificada el día 21 de mayo de 2003.

- Negó que el salario devengado por el actor lo era Bs. 2.108.026,71 mensuales, toda vez, que dicha cuantificación se hace sobre la base de enumerar elementos que carecen de naturaleza salarial, y que en todo, ello debe dilucidarse en un procedimiento distinto al de calificación de despido, y que lo cierto, es que para el momento en que se produce la terminación de la relación, el salario normal del actor alcanzaba la cantidad de Bs. 1.272.259,50, salario este que les sirvió de base para el cálculo de su liquidación.

- Que la pretensión de calificación de despido resulta improcedente, toda vez que a la finalización de la relación de trabajo se le hizo al actor el ofrecimiento de pago efectivo de los beneficios prestaciones e indemnizaciones derivados del contrato de trabajo “(…) (dentro de los cuales se incluyen las indemnizaciones previstas en el artículo 125 LOT, reconociéndose así lo injustificado del despido, circunstancia que determina la carencia de objeto de este procedimiento) (…)”, “(…)siendo que desde el inicio del procedimiento se ha reconocido como injustificado el despido y se ha intentado, por los medios legales posibles, efectuar el pago de los conceptos, beneficios e indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo, sin que se haya podido lograr, en virtud de la reticencia del demandante a aceptar dicho pago, tal objetivo. (…)”, y en segundo lugar, que el accionante efectivamente cobró el monto que, por prestación de antigüedad, que se había depositado en un fideicomiso constituido a favor del trabajador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual supone la aceptación, por parte de éste, de la finalización del vínculo y de su causa, debiéndose declarar la extinción de la causa por falta de objeto. (El subrayado y las negritas son de la jurisdicción.)

- Que por las razones precedentes pidió a la jurisdicción declarase improcedente la pretensión accionada.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos controvertidos, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 72 y 135 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No existe controversia entre las partes en los hechos siguientes: Que el actor prestó servicios laborales para la demandada desde el día 15 de noviembre de 1995, que la labor cumplida por éste lo era de visitador médico o representante de ventas y, que fue despedido sin justa causa el día 21 de mayo de 2003, lo cual ha quedado fuera del debate probatorio. Así se establece.-

En primer orden, y en virtud de la denuncia formulada por la parte demandada, debe dilucidar este jurisdicente, si la pretensión incoada fue planteada en forma extemporánea, es decir, si la misma fue formulada pasados los cinco (5) días que preveía para su ejercicio el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo (norma aplicable para el momento de verificarse los hechos), pues dicho lapso esta concebido en nuestro ordenamiento positivo vigente como un lapso de caducidad que interesa al orden público procesal. Así se establece.-

De no prosperar la caducidad de la acción, deben dilucidarse los siguientes hechos controvertidos:

- El salario base para el cálculo de los salarios caídos en el supuesto de ser procedente la pretensión accionada. En este sentido, la parte actora afirmó que devengó un último salario mensual de Bs. 2.108.026,71 y, que el mismo estuvo conformado por los elementos y monto siguientes: Salario básico Bs. 830.000,oo; salario por vehículo Bs. 175.000,oo; salario por comisiones Bs. 429.361,15; salario por días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas Bs. 146.698,41; y, salario por participación en los beneficios de utilidades de Bs. 526.967,15. Por su parte, la demandada. Negó que el salario devengado por el actor lo era Bs. 2.108.026,71 mensuales, afirmando que, dicha cuantificación la hizo la parte actora sobre la base de enumerar elementos que carecen de naturaleza salarial. Dada la excepción planteada por la parte demandada correspondería en principio a esta la carga de la prueba del monto y naturaleza de la remuneración hecha a la parte actora durante la prestación del servicio por así disponerlo el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante ello, corresponde al Tribunal en su labor decisoria determinar si los hechos establecidos se subsumen o no en la normativa jurídica aplicable, es decir, si los elementos indicados por el actor deben ser incorporados al cálculo de los salarios caídos, se repite, en caso que la pretensión accionada resulte procedente. Así se establece.-

- Con relación a la defensa de ofrecimiento de pago de las prestaciones sociales que se le hizo al actor A.A. y, el cobró por parte de éste, del monto que por prestación de antigüedad se le había depositado en fideicomiso. Corresponde a la parte demandada la carga de la prueba del pago de las prestaciones sociales o hecho liberatorio constitutivo del cobro del fideicomiso hecho antes de la calificación del despido de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 72 de la norma adjetiva del trabajo. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS EN EL DEBATE PROBATORIO

Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, y en virtud de los principios de exaustividad y de autosuficiencia del fallo, seguidamente este juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- De las pruebas aportadas por la parte actora.-

1. - Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales.

   Esta invocación no constituye un medio de prueba, pero la misma tiene vinculación con los principios probatorios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente. Así se establece.-

2. - Promovió la prueba de exhibición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en efecto afirmó textualmente lo siguiente: “(…) ordene a la demandada la exhibición de todos y cada de los recibos de pagos que le entregara al actor desde el comienzo de la relación de trabajo, instrumentos que deben estar sin duda en posesión del patrono por haber sido el actor A.A. trabajador de la demandada.(…)”. En primer lugar llama la atención de este sentenciador que la representación forense de la parte actora solicite la exhibición de unas documentales que según su propia manifestación fueron entregadas al actor, cuando en su escrito de promoción afirma y se cita: “(…) de todos y cada uno de los recibos de pago que le entregara al actor desde el comienzo de la relación de trabajo (…)”. Se pregunta este jurisdicente ¿Cómo puede pedirse la exhibición de documentos a la parte contraria, cuando de la propia manifestación de la parte que los solicita, dichos documentos les fueron entregados? o ¿Será una redacción infeliz del escrito de prueba? Ante esta última interrogante, se afirma que no le es dable al sentenciador suplir defensas a las partes, razón por la cual debe concluirse que las documentales en cuestión se encontraban en poder de la parte actora, y no de la parte demandada. En segundo lugar, debe observar este Sentenciador, que la prueba de exhibición no debió ser admitida, en atención a que su promovente a la solicitud de exhibición debió acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; en razón de ello, el medio de prueba así recepcionado resulta INADMISIBLE, y siendo que el cumplimiento de las reglas procesales son de orden público, no obstante, la declaratoria previa de admisión, su inadmisión debe ser declarada por este Tribunal. Así se decide.

3. - De conformidad con las previsiones del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó se oficiara al Ministerio del Trabajo para que enviara copia certificada de los Contratos Colectivos de Trabajo en escala nacional de la Industria Químico-Farmacéutica. Observa este jurisdicente, que más allá de la pertinencia y conducencia del medio de prueba para acreditar la documentales solicitadas, dichas documentales a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia No.00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del magistrado Dr. J.R.P., la cual este Tribunal acoge en su integridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso en concreto. Así se establece.-

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos C.J.J., V.A.O.R., J.A.F. y G.M.. Se deja constancia que no fueron evacuadas porque la parte promovente no cumplió con la carga de presentarlas en la audiencia de juicio. Así se establece.-

5. - De conformidad con las previsiones del artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la inspección judicial en el archivo general del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en esta ciudad de Maracaibo, a los fines de que se acreditara un conjunto de hechos relacionadas con la “Oferta Real de Pago” realizada por la demandada a favor del actor A.A.. El Tribunal el momento de providenciar el medio de prueba, en consideración a que los hechos que se pretendían acreditar podían ser traídos al proceso por un medio de prueba más expedito (prueba de informe), y en atención a las múltiples ocupaciones del Tribunal, y a los fines de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de la parte accionante, y siendo que el Juez es el rector del proceso laboral, consideró mas útil este último medio de prueba, por lo que procedió a solicitar lo peticionado por vía de informe, y negándolo mediante el uso de la prueba de inspección. No consta en el expediente que dicha información fue incorporada por esa vía, sin embargo, la misma fue acreditada por la parte demandada mediante una copia certificada traída a los autos, a cuyo análisis nos referiremos infra. Así se establece.-

   - De las pruebas aportadas por la parte demandada.-

   1-. Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales.

   El mérito de esta invocación fue establecida ut supra, y se da por reproducida. Así se establece.-

2. - De la prueba documental.-

   a.- Promovió las documentales que a continuación se determinan: a.-marcada con la letra “A” constante de un (1) folio útil, copia fotostática de la notificación de despido; b.-marcada con la letra “C” copia fotostática de la forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Ambas con la finalidad de acreditar que la finalización del vínculo laboral ocurrió el día 21 de mayo de 2003. Mas allá de que las mismas no fueron impugnadas en la audiencia de juicio no resultan útiles para la resolución de la presente causa, pues los hechos que con ellas se pretendía acreditar no resultan hechos controvertidos, tal y como se evidencia de la propia manifestación hecha por la parte demandada en su escrito de contestación al admitir la fecha de terminación de la relación laboral. Así se establece.-

   b.- Promovió marcada con la letra “B” constante de un folio útil, copia fotostática de una carta que según su afirmación aparece suscrita por el Gerente de Recursos Humanos ciudadano R.L. y por el actor A.A., y traída a los autos con la finalidad de acreditar que ambos (actor y demandada) ordenan a la entidad bancaria “Banco Provincial”.

   Dicha instrumental fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio por ser copia fotostática, y además, del interrogatorio que le fuera formulado al actor en la audiencia de juicio como declaración de parte, éste afirmó de forma categórica “que nunca había firmado dicha carta, que no había dado autorización para que se le depositara su antigüedad en el fideicomiso, y que jamás se había trasladado a la ciudad de Caracas”. La parte promovente por intermedio de su representación forense, insistió en su autenticidad, y al efecto manifestó que el original de dicha carta se encontraba en la entidad bancaria mencionada, y este Tribunal, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 72 y 156 de la Ley Orgánica Procesal requirió de la mencionada entidad bancaria dicha original, y luego de tres (3) ratificaciones, que trajo como consecuencia, el diferimiento en tres (3) oportunidades de la prolongación de la audiencia de juicio, la entidad en referencia no cumplió con lo ordenado, manifestando que la misma existía pero que se estaba ubicando en los archivos del banco con sede en la ciudad de Barquisimeto.

   Observa este jurisdicente, que el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permite que la autenticidad de la copia impugnada no solamente puede acreditarse con la presentación de la original, sino que además, la norma en referencia, permite acreditar la veracidad de la misma mediante el empleo o auxilio de otro medio de prueba, y que al efecto, la parte demandada procedió a requerir de la entidad bancaria “Banco Provincial” información tanto de la existencia de la misma como de su contenido; sin embargo, a criterio de quien decide, por el hecho de haber el propio actor A.A. al ser interrogado en la audiencia de juicio como declaración de parte, manifestado, y se repite, “que nunca había firmado dicha carta, que no había dado autorización para que se le depositara su antigüedad en el fideicomiso, y que jamás se había trasladado a la ciudad de Caracas”, la prueba de informe requerida por si sola resulta insuficiente para demostrar la autenticidad de la referida documental.

   Ahora bien, no habiendo la parte promovente probado la autenticidad de la carta in comento, la misma carece de valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que la hace incapaz de acreditar hechos al proceso. Así se establece.-

   c.- Promovió constante de veinte (20) folios útiles copias certificadas del expediente VH01-L-2004-000192 llevado por el Tribunal Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, con la finalidad de acreditar que a actor se le ofreció el pago de sus prestaciones, beneficios e indemnizaciones laborales, y que éste se negó a recibir. Observa este jurisdicente, que no obstante, el valor probatorio que emana de ella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los hechos que se pretenden acreditar, estos es, “el ofrecimiento de pago y la negativa a recibir” no resultan controvertidos, toda vez que así quedó establecido de las propias confesiones espontáneas de ambas partes, producidas en las actas del proceso (escrito libelar, documento de contestación y escritos de pruebas) y en la audiencia de juicio. Así se establece.-

3. - De la prueba de exhibición.-

   - De conformidad con las previsiones del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pidió la exhibición de la carta de despido que le fue entregada a la parte actora con la finalidad de acreditar que la terminación de la relación laboral ocurrió el día 21 de mayo de 2003. Observa este Tribunal, que más allá de la pertinencia y conducencia del medio de pruebas para acreditar el hecho a que se hace referencia el mismo no resulta controvertido. Así se establece.-

4. - De la prueba de informe.-

   - De conformidad con las previsiones del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó se oficiara a la entidad bancaria “Banco Provincial”, División de Servicios Corporativos, ubicado en la avenida A.B., Torre Provincial, piso 14, Departamentos de Oficios Seguridad Operativa, Caracas, con la finalidad de esta institución informe de “(…) Si en fecha 09 de junio de 2003, recibió, de parte de Schering Plough, C.A., carta fechada 29 de mayo de 2003, suscrita por su Gerente de Recursos Humanos y por A.A. y dirigida a la Sra. L.A.d.D.d.F. de dicha entidad financiera, (…) y si mediante dicha comunicación, las personas mencionadas autorizan a dicha entidad financiera para que procediera efectuar el depósito de la prestación de antigüedad acreditada a favor de A.A. en la cuenta número 01080116850100009952. En efecto, este Tribunal procedió a oficiar en el sentido solicitado, y la institución requerida informó lo siguiente: “(…) cumplimos con informarle que existe una carta emitida por Schering-Plough, C.A., con fecha 29 de Mayo de 2003, suscrita por los ciudadanos R.L. (Director de Recursos Humanos de dicha Empresa) y A.A. (Fideicomitente), dirigida a la Sra. L.A.d.D.d.F. de esta Entidad Bancaria(…) (…)En la referida carta se manifiesta que desde el día 21 de Mayo de 2003, el ciudadano A.A., C.I. V-4.517.736, deja de prestar servicios a la Empresa Schering-Plough, C.A., y se autoriza a esta Entidad Bancaria a liquidar el fondo del ciudadano A.A., y depositar en la Cuenta Corriente N° 0108-0116-850100009952, la cantidad de Bs. 5.104.541,17, en fecha 06 de Junio de 2003(…) El merito de lo acreditado por este medio de prueba fue establecido ut supra, cuando se analizó lo referente a la documental promovida por la parte demandada marcada con la letra “B”.

   - Solicitó se oficiara a la Dirección de Afiliación y Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (INVSS), con la finalidad de acreditar la fecha de inicio y finalización de la relación laboral. Observa este sentenciador que la información requerida no llegó para el momento de celebrase la audiencia de juicio, y que más allá de la pertinencia y conducencia del medio de prueba los hechos que con ella se pretende acreditar no resultan controvertidos. Así se establece.-

   - De la declaración de parte.-

   - El actor A.A. rindió declaración, y su dicho nada aporta para el establecimiento de los hechos controvertidos, más allá del desconocimiento hecho en forma personal de la carta marcada “B” presentada por la parte demandada con su escrito de promoción de prueba. Así se establece.-

   - El Director de Recursos Humanos de la demandada ciudadano R.L.M., titular de la cédula de identidad N° 3.053.933, quien manifestó cumplir para la demandada entre otras funciones: La de representar a la empresa frente a otros trabajadores; contratar y remover personal; y que tiene en nombre de la empresa firma ante el banco para autorizar pagos de nóminas en diferentes trabajadores; esto último, también lo convierte en representante del patrono frente a terceros. Por las anteriores razones considera este sentenciador, que estamos en presencia de la declaración de parte, y los hechos por él declarados deben tenerse como afirmados por la parte demandada.

   Así tenemos, que al ser interrogado el ciudadano R.L.M., sobre el procedimiento con el banco para la acreditación del fideicomiso cuando algún trabajador es retirado, este manifestó: “…que de acuerdo con el Contrato de Fideicomiso con el Banco, yo tengo que notificar al Banco que deposite el dinero en la cuenta del trabajador. Entonces la potestad del trabajador es posterior, es decir, si es en su cuenta corriente o a través de un cheque de Gerencia…” Esta afirmación debe tenerse como una confesión de la parte demandada “de que el actor no podía ordenarle a la entidad bancaria que se le acreditara el fideicomiso”, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.401 del Código Civil. Así se establece.-

   PUNTO PREVIO

   Antes de proceder al análisis sobre el fondo de la controversia, debe este juzgador emitir un pronunciamiento previo sobre la caducidad de la acción anunciada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

   En este orden de ideas el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable para la fecha), se estatuyó para calificar el despido mediante una sentencia declarativa con eventuales efectos constitutivos, en donde la acción está sujeta a caducidad, produciendo fatalmente la extinción del derecho.

   La acción contenida en el artículo anotado (petición de calificación de despido), se repite, se encuentra sujeta a caducidad, en virtud de la cual, si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (05) días hábiles sin solicitar que se le califique su despido, perderá el derecho a reenganche, pero no así los demás que le correspondan en su condición de trabajador.

   Así tenemos, que la accionada al formular su contestación, afirmó que desde la fecha del despido, ocurrido el 21 de mayo del año 2.003, y la fecha de introducción de la solicitud de calificación de despido, verificada el día 02 de junio del mismo año 2.003, transcurrieron más de cinco (5) días.

   Se observa que ciertamente la fecha del despido no discutida (es la del jueves 21/05/2.003), y en efecto la petición de calificación de despido se introdujo por ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha martes 02 de junio de 2.003, con lo que evidentemente han transcurrido doce (12) días continuos, a los cuales si le excluimos los sábados y domingos, resultan ocho (8) días.

   Ante tal cómputo ciertamente en principio parece evidenciarse que se ha excedido el lapso previsto por el legislador para la oportunidad de peticionar la calificación de despido, toda vez que la normativa aplicable al caso concreto que es el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy sustituido por el artículo 189 de la LOPT), prevé un lapso de caducidad de cinco (5) días. Pero se ha de tener presente que no se trata de cinco (5) días continuos, y así mismo no se trata de cinco días contados de lunes a viernes, sino que se trata del computo de cinco (5) días hábiles, es decir, aquellos en que real y efectivamente el trabajador inconforme con el despido ha tenido la oportunidad de acceder a los órganos de administración de justicia competentes para dilucidar lo pertinente a la estabilidad laboral, que para el caso sub examine serían los extintos Tribunales de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los cuales, y obviamente entre ellos el distribuidor, que para el momento de la oportunidad de solicitar la calificación del despido era el Tribunal Segundo de la competencia por la materia y por el territorio indicada.

   De la revisión de los libros pertinentes del tribunal distribuidor indicado que se encuentran en el archivo del régimen procesal transitorio, y de los cuales tiene conocimiento este Juzgador por notoriedad judicial, se evidencia, que la solicitud se efectuó dentro de los cinco (5) días que se establecen para intentarla, computándose los días que en efecto hubo despacho, y consecuencialmente recepción de demandas y solicitudes. De tal manera que resulta improcedente el alegato de caducidad formulado. Así se decide.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La ley como con el ánimo de propiciar la estabilidad en el trabajo, consagra el carácter taxativo de las causas de terminación de la relación laboral, las cuales se circunscriben a las indicadas expresamente en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se procura que el contrato de trabajo solo se disuelva cuando exista un motivo que afecte la relación de trabajo. La anotada estabilidad en nuestro derecho laboral venezolano tiene rango constitucional, al consagrarse en el artículo 93 de nuestra carta magna, que la ley dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.

   En efecto, cuando un trabajador permanente, que no sea de dirección y que tengan más tres meses al servicio de un patrono, es despedido sin justa causa, le nace el derecho a solicitar de que se califique su despido y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos, sí el despido no se fundamentó en una justa causa, de conformidad con la Ley.

   Sin embargo, este régimen de estabilidad tiene en nuestro derecho del trabajo un carácter relativo, pues el patrono podrá en todo caso, considerar tácita o expresamente que el despido se produjo sin justa causa, debiendo pagar al trabajador las cantidades correspondientes por prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo (incluyendo la indemnización por despido injustificado) u ofrecerlas al trabajador despedido consignando en forma legal dichas cantidades; y, en caso de que el actor optare por solicitar su calificación de despido, y el patrono antes de ser notificado del procedimiento de estabilidad no acreditare el pago o el ofrecimiento y consignación en forma legal, y el patrono insistiere en el despido, deberá pagarle adicionalmente los salarios caídos que se causen durante el procedimiento. Todo lo cual, se desprende de la interpretación concatenada y sistemática de los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo el despido un acto unilateral del patrono, permitido cuando el trabajador goza de estabilidad relativa, y si este carece de justificación, al estar en presencia de un procedimiento de estabilidad laboral, aún así el patrono tiene la potestad de insistir en el mismo, y el procedimiento terminará, siempre y cuando pague además de la prestación de antigüedad, beneficios y las indemnizaciones de ley, los salarios caídos durante el procedimiento, lo que constituye un cumplimiento alternativo de orden patrimonial que podrá sustituirse por el reenganche, siempre a elección del patrono.

   CONCLUSIONES

   En la presente cusa se admitió la relación laboral, y como fecha de inicio de la misma el 15 de noviembre de 1.995, que el cargo desempeñado por el accionante era de Visitador Médico, la fecha del despido (el 21 de mayo de 2.003), así como lo injustificado del mismo; estando controvertido, el salario, así como la procedencia del procedimiento de calificación de despido.

   Establecido lo anterior, se considera a los efectos de la mayor pedagogía del fallo, así como de la lógica del mismo, el analizar primero lo referente al salario devengado por el accionante, para posteriormente analizar los argumentos y elementos de procedencia o no del presente procedimiento de estabilidad laboral.

   Conforme a lo antedicho, corresponde determinar lo pertinente al salario, del cual el accionante afirma que estaba compuesto de la siguiente forma: 1) un salario básico de Bs. 830.000,oo mensuales, 2) la suma de Bs.175.000,oo mensuales por concepto de salario por vehículo, 3) la suma de Bs.429.361,15 mensuales por concepto de salario por comisiones, 4) la suma de Bs.146.698,41 mensuales por concepto de días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, y 5) la suma de Bs.526.967,15 por concepto de participación en los beneficios de utilidades.

   Por su parte la demandada niega el salario indicado por el accionante, y afirma que el salario normal era de Bs.1.272.259,50. A la vez, con excepción del salario básico, niega todos y cada uno de los conceptos que el accionante afirma conforman su salario mensual.

   En este contexto se tiene que la determinación del salario es importante en los procedimientos de calificación de despido, no sólo a los efectos de determinar lo que correspondería por concepto de pago de salarios caídos, sino además, para verificar lo ajustado a Derecho o no de la cuantía de los conceptos que se consignasen, en los casos de insistencia en el despido. De manera que, de existir dudas en el salario, como ocurre en la causa presente, es facultad y deber del Juez el determinar cual es el salario de cálculo. Así se establece.-

   En tal sentido, es de destacar, por una parte, que la demandada SCHERING-PLOUGH, C.A., aun cuando tenía la carga probatoria, no trajo a la causa prueba alguna de cual era el salario del accionante. Por otra parte, los conceptos que adiciona el accionante al salario básico, como son los llamados por él “salario por vehículo”; salario por comisiones; el concepto de días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas”; y el concepto de participación en los beneficios de utilidades; se observa que todos los conceptos señalados, más allá del análisis de si tienen o no carácter salarial, están circunscritos a la prestación real y efectiva del servicio, y así estando suspendido el mismo en virtud del presente procedimiento, mal pueden sumarse estos al salario base para el cálculo de salarios caídos. Así se establece.-

   De tal manera que, en atención a lo indicado, de declararse procedente el reenganche y pago de salarios caídos, el salario a aplicar sería el de Bs.830.000,oo mensuales. Así se establece.-

   Determinado lo relativo al eventual salario a aplicar, corresponde analizar ahora la procedencia o no del referido y peticionado reenganche.

   En el caso sub examine, la demandada esgrime la improcedencia del procedimiento de calificación del despido, y consecuencialmente del posible reenganche y pago de los salarios caídos, en base a dos (2) argumentos a saber: 1) el ofrecimiento de pago, y 2) el cobro por parte del solicitante del concepto de fideicomiso.

   En lo que concierne al ofrecimiento de pago que hizo la solicitada o requerida, al hoy demandante y la negativa de éste de recibir el pago ofrecido, se tiene que ciertamente un patrono tiene la posibilidad de despedir injustificadamente a un trabajador sea este empleado u obrero, e insistir en el despido pagando las indemnizaciones de Ley. Pues como fue establecido ut supra, estamos en presencia de un régimen de estabilidad que en nuestro derecho del trabajo tiene un carácter relativo, pues el patrono podrá en todo caso, considerar tácita o expresamente que el despido se produjo sin justa causa, pudiendo ofrecer al trabajador despedido las cantidades correspondientes por prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo (incluyendo la indemnización por despido injustificado), pero verificando una consignación en forma legal.

   De las copias certificadas del expediente VH01-L-2004-000192 llevado por el Tribunal Décimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, incorporadas al proceso por la parte demandada, de ella solo se evidencia que la demandada SCHERING-PLOUGH, C.A. le ofreció al actor A.A. el pago de sus prestaciones sociales, pero no consta que la patronal SCHERING-PLOUGH, C.A haya hecho una consignación en forma legal, ni tampoco se evidencia que el actor haya hecho una aceptación de cantidad alguna, por el contrario, manifestó su rechazo, dándose por terminado el procedimiento.

   Por otra parte, el caso de autos tiene la particularidad de que en él no fue consignada cantidad alguna, que pueda rechazar o aceptar el trabajador. Al respecto considera este Sentenciador que la intención del legislador es la de proteger la estabilidad laboral de la manera más celosa posible, otorgándole al grueso de los trabajadores una estabilidad relativa, con trabas para el despido injustificado, y sólo dándole al patrono la posibilidad de insistir en el despido, pero pagando por ello las indemnizaciones correspondientes de ley, y ante la necesidad de ir a los Tribunales para resolver conflictos o diferencias lo propio es resolverlo por las vías establecidas en la especialidad de que se trata vale decir, para el caso in comento en el procedimiento de estabilidad laboral.

   Es en el referido procedimiento, ante el cual se ha de efectuar la consignación correspondiente para insistir en el despido, el trabajador podrá aceptar o no, por razón de no estar de acuerdo en el monto de lo consignado, o el número de los conceptos tomados en cuenta; quedando en todo caso en el Juez de la causa el determinar la suficiencia o no del monto consignado. En el hoy derogado artículo 126 LOT, se indica que “Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del procedimiento éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.”. En igual sentido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se establece que “ el patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien el transcurso del procedimiento o bien el la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador...”.

   El ofrecimiento hecho sin haberse hecho una consignación en forma legal, no puede traducirse en imposibilidad de continuidad del juicio de calificación de despido, salvo que el trabajador hubiese aceptado tácitamente el despido, al hacer cualquier cobro o recibido pago así sea parcial de sus prestaciones sociales; y siendo que no consta que el accionante haya recibido lo que la patronal le ofertó en procedimiento por separado, sino que antes por el contrario, se evidencia (folio 96) que no aceptó lo consignado, ordenándose en consecuencia que se de por terminado ese procedimiento y se archive el expediente correspondiente VH01-L-2004-000192, es por lo que se afirma que la consignación ofrecida y no aceptada no perjudica en nada la prosecución del procedimiento de calificación de despido, salvo que se hubiere traído a los autos el monto consignado, haciendo especial referencia a que el mismo contiene los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que se ordenan pagar por ley, y se manifieste en forma inequívoca que se insiste en el despido. Así se establece.-

   En lo concerniente a la defensa de la patronal afirmando que el accionante, ya recibió lo que a éste le correspondía por concepto de fideicomiso, y que ello se evidencia de carta suscrita por la demandada y el demandante enviada al Banco Provincial. Ante tal afirmación señalada, la representación judicial de la parte actora profesional del Derecho R.S.M., así como el mismo actor A.A., en la audiencia de juicio negaron que este último haya firmado autorización alguna dirigida al Banco Provincial para el pago del fideicomiso, ni recibido cantidad alguna por concepto de fideicomiso.

   Evidente es la importancia de determinar si el demandante firmó y recibió lo pertinente al fideicomiso, pues de ser ello así no sería improcedente la petición de reenganche y pago de los salarios caídos.

   Ante tal panorámica y teniendo por norte la verdad, este administrador de justicia, ordenó oficiar y en efecto ofició al Banco Provincial, a los efectos de que enviara el original del la carta que alega la demandada recibieron a los efectos de hacer la liquidación del fideicomiso. No obstante, a pesar de los requerimientos hechos, la original de la referida carta nunca fue presentada en la presente causa, no pudiéndose acreditar la autenticidad de la copia impugnada.

   Por otra parte el Director de Recursos Humanos de la demandada, el ciudadano R.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.053.933, en la continuación de la audiencia por prolongación de la misma declaró que él había firmado la carta de autorización que fue enviada al Banco, pero que no presenció que el accionante haya firmado la misma, aun cuando afirma este hecho como cierto; la deposición en referencia no prueba nada respecto a lo controvertido, no solo por la carencia que dimana de ella al no constarle la firma por parte del accionante de la referida carta para la liquidación del pertinente al fideicomiso, sino además, y lo más importante, por el simple hecho de que lo atestiguado, tal y como fue establecido ut supra, se considera como declaración de parte, estando confeso en el hecho “de que el actor no podía ordenarle a la entidad bancaria que se le acreditara el fideicomiso”.

   De tal manera que, no consta en actas que la parte accionante haya autorizado a la patronal demandada SCHERING-PLOUG, C.A., para que esta le comunicare al Banco Provincial, el deposito en cuenta del demandante de lo correspondiente al fideicomiso. Tampoco consta en el presente expediente que el actor haya recibido cantidad alguna por concepto de fideicomiso ni ninguna otra referente al pago de las prestaciones sociales.

   Al margen de lo anterior, se ha de puntualizar que lo determinante en la comprobación de la existencia (y de ser necesario cotejo) de la carta de autorización del pago de fideicomiso, alegada por la demandada, es precisamente la manifestación de aceptación tácita por parte del actor de pago del fideicomiso, lo cual haría improcedente a posteriori la petición de reenganche y pago de salarios caídos. De igual manera, en el supuesto de haberse verificado (lo cual no ocurrió) que realmente se efectuó la consignación al demandante de cantidad o cantidades del fideicomiso, sin su autorización (aún de haberse probado eso), todavía hubiese sido necesario demostrar que el demandante, aun cuando no autorizó la consignación, la misma se efectúo, y que consiente de que la consignación era por concepto de fideicomiso, el accionante haya procedido a disponer de la referida cantidad o cantidades, nada de lo cual se demostró en la presente causa.

   En consecuencia, al haber admitido la demandada la existencia de la relación laboral, y que el despido fue injustificado, y además de ello estando sujeto el accionante al régimen de estabilidad, pues se trata de una trabajador permanente y que a la fecha del despido tenia más de tres (03) meses al servicio de la demandada, y habiendo el actor demandado en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el articulo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el articulo 48 de su reglamento (normas aplicables para el momento de producirse el despido), y aunado lo anterior a que no se demostró que el accionante haya recibido pago luego del despido por concepto alguno de prestaciones sociales; es por lo que debe forzosamente este sentenciador declarar procedente la pretensión accionada, y en consecuencia ordena el reenganche del ciudadano A.A. a sus labores habituales de trabajo como VISITADOR MÉDICO, al servicio de la demandada SCHERING-PLUGH, C.A., y el pago de los salarios dejados de percibir, calculados a razón de OCHOCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.830.000,oo) mensuales, más los correspondientes aumentos salariales que por ley o contratación colectiva aplicable se hayan verificado, causados desde la fecha de la notificación 12/04/2.004, hasta el día de la ejecución del presente fallo, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante, cuyo monto total será calculado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que corresponda la ejecución de la sentencia, por auto complementario al fallo, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de este fallo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la solicitud de Calificación de Despido incoada por el ciudadano A.Á. en contra de la sociedad mercantil SCHERING-PLUGH, C.A., y en consecuencia, se ordena el reenganche del actor a sus labores habituales de trabajo como “visitador médico” al servicio de la demandada y el pago de los salarios caídos, calculados a razón de OCHOCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs.830.000,oo) mensuales, más los correspondientes aumentos salariales que por ley o contratación colectiva aplicable se hayan verificado, causados desde la fecha de la notificación 12/04/2.004, hasta el día de la ejecución del presente fallo, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante.

   Se condena en costas a la parte demandada SCHERING-PLOUG, C.A, por haber sido vencida totalmente en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por los profesionales del Derecho R.S.M., M.D.C. y H.P.S., titulares de las cédulas de identidad números 4.759.922, 7.972.252 y 13.301.532, respectivamente; y la parte demandada estuvo representada judicialmente por los profesionales del Derecho A.P. RINCÒN ECHETO, JOSÈ H.O., H.U.J., N.R. y SIBEYA GARTNER, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo las matrículas 99.848, 7.617.757, 57.781, 98.060 y 78.179, respectivamente; todos de este domicilio.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil seis (2006).- Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   NEUDO F.G..

   La Secretaria,

   M.D..

   En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede; quedando registrada bajo el N° 840-2006.

   La Secretaria,

   Exp. N.° 15.686.-

   NFG/gb.