Decisión de Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 4 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, cuatro (4) de noviembre de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO: AP21-L-2008-001626

-CAPÍTULO I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: A.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 11.973.899.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Á.F.R., O.G., H.G. y E.R.F.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 74.308, 120.182, 78.289 y 32.574; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GRUPO T y T 2000 C.A, Sociedad Mercantil, constituida y registrada por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el número 81, del Tomo 936-A, en fecha 119 de Julio de 2004.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.A.V., N.A.S., E.A.O., E.A.V. y J.V.N., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 1.381, 40.245, 23.506, 10.673, 93.825; respectivamente.

MOTIVO: Solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 04 de Abril de 2008, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 04 de Abril de 2008 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en fecha 08 de Abril de 2008, ordenando el emplazamiento de la parte demandada.

En fecha 29 de julio de 2008, se dio inicio a la audiencia preliminar, oportunidad en la cual la parte demandada, persistió en el despido, de conformidad con lo estipulado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignando copia del cheque por la cantidad de Bs. 10.073 así como copia de liquidación, ante lo cual la parte actora manifestó su inconformidad. Asimismo, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones del Circuito Judicial, a los fines de la apertura de la cuenta bancaria a nombre del actor.

En fecha 31 de Julio de 2008, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 05 de Agosto de 2008, la representación judicial de la parte demandante impugnó la argumentación de la empresa en cuanto al salario diario y al salario integral.

En fecha 11 de Agosto de 2008, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Sustanciación Mediación y Ejecución, remitió el presente asunto a los Juzgados de Juicio.

En fecha 13 de Agosto de 2008, fue distribuido el presente expediente a este Tribunal de Juicio.

En fecha 14 de Agosto de 2008, este Juzgado de Juicio dio por recibido el expediente.

En fecha 19 de Septiembre de 2008, este Juzgado de Juicio admitió las pruebas promovidas por la parte actora y dejó constancia de que la parte demandada no promovió medios probatorios en la oportunidad establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 22 de Septiembre de 2008, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 20 de Octubre de 2008 a las 11:00 a.m., acto al cual comparecieron ambas partes, la parte demandada consignó las pruebas que consideró pertinentes y el Tribunal fijó para el día hábil siguiente a las 9:00a.m la oportunidad para la realización de la declaración de parte.

En fecha 21 de octubre de 2008, tuvo lugar la continuación de la audiencia a los fines de realizar la declaración de parte y en vista de la complejidad del asunto, el Tribunal de Juicio difirió para el quinto (05) día hábil siguiente al de hoy a las 8:45 a.m la oportunidad de dictar el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 27 de Junio de 2006 comenzó a prestar servicios para la demandada bajo la supervisión u orden del ciudadano M.M. desempeñando el cargo de mesonero, dentro de un horario de trabajo de 10:00a.m a 8:00p.m, y un salario de Bs.F 3.800,00 mensuales. Que en fecha 30 de Marzo de 2008 siendo las 10:00a.m fue despedido por el ciudadano M.M. en su carácter de Jefe de la empresa demandada sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en vista de la actitud asumida por su patrono, acude a esta competente autoridad a fin de solicitar que su despido sea calificado como injustificado y en consecuencia, se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte el representante judicial de la parte demandada no contestó, no obstante, en la audiencia preliminar, celebrada en fecha 29 de julio de 2008, la parte demandada persistió en el despido, de conformidad con lo estipulado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignando copia del cheque por la cantidad de Bs. 10.073 así como copia de liquidación, y la parte actora manifestó su inconformidad. Asimismo, consta que el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones del Circuito Judicial, a los fines de la apertura de la cuenta bancaria a nombre del actor.

En fecha 05 de Agosto de 2008, la representación judicial de la parte demandante impugnó en “todas y cada una de sus partes la argumentación de la empresa sobre el salario diario y el salario integral…” que su representado devengaba, alegando que era un salario mixto promedio mensual de Bs.F. 3.800,00, por lo cual considera que el salario de Bs.F. 1.200,00 tomado en cuenta por la parte demandada, constituye una cantidad por debajo de lo que verdaderamente percibía y que semanalmente cobraba el pago del porcentaje y las propinas, solicitando en consecuencia, que los cálculos se hagan tomando en cuenta el verdadero salario.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Aduce la representación judicial de la parte actora que su representado comenzó en fecha 27 de Junio de 2006 a prestar servicios para la demandada en calidad de Mesonero, que en fecha 30 de Marzo de 2008 fue despedido por el ciudadano M.M., que interpuso una calificación de despido, que en la audiencia preliminar la demandada persistió en el despido, que impugnaron las cantidades, que el cálculo fue realizado en base a un salario de Bs.F 1.200,00, es decir, menor al que realmente devengaba y que la demandada no promovió pruebas.

La representación judicial de la parte accionada admite el tiempo de servicios, el despido, que el punto controvertido en el presente asunto es el salario, que el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución no dio correcta aplicación a la sentencia proferida por la Sala Constitucional por cuanto no abrió a pruebas, y que presentan los recibos orginales en los cuales se desprende que el salario es de Bs.f. 1.200,00, teniendo en cuenta las propinas y el 10%.

-CAPÍTULO III-

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el patrono tiene la posibilidad de persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, es decir, que la persistencia conlleva la realización por parte del empleador, de dos actuaciones: una, la manifestación de voluntad del patrono de persistir en el despido, y dos, el pago al trabajador de los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento.

Consta que en la audiencia preliminar, el patrono manifestó su voluntad de persistir en el despido, de conformidad con lo estipulado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero no consta que haya efectuado la segunda actividad, es decir, el pago, lo que la parte demandada consignó fue una copia fotostática del cheque por la cantidad de Bs. 10.073,42 así como copia fotostática de la liquidación, con lo cual, en criterio de este Tribunal, si bien, la actividad desplegada por la parte demandada no se ajusta en su totalidad a lo establecido en la norma contenida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, su manifestación de voluntad, en el sentido de persistir en el despido, implica un reconocimiento de la existencia de la relación de trabajo, el tiempo de servicios y del motivo de culminación del vínculo, es decir, por despido injustificado, aunado al reconocimiento expreso manifestado por el apoderado judicial de la parte accionada en la audiencia de juicio y siendo que la pretensión del actor consiste en que se califique el despido del cual alega haber sido objeto, y en caso de que se califique de injustificado, se ordene el reenganche y pago de salarios caídos, como consecuencia de la manifestación de voluntad del empleador, este Tribunal ya no tiene despido que calificar. Así se establece.-

Por lo que se refiere a la inconformidad manifestada por la parte actora en relación al salario tomado en cuenta por el patrono, al momento de manifestar su voluntad de persistir en el despido, alegando que devengaba un salario mixto promedio mensual de Bs. 3.800,00 (indicado igualmente en su demanda), comprendido por el pago del porcentaje y las propinas, y no el de Bs.F. 1.200,00 considerado por la parte accionada, por lo cual, la controversia se circunscribe a delimitar el salario percibido por el accionante.

-CAPÍTULO IV-

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

En la oportunidad de la audiencia preliminar, únicamente promovió pruebas la parte actora, fueron evacuadas en la audiencia de juicio, y con relación a las cuales, la parte demandada ejerció su derecho a presentar las observaciones que consideró:

Pruebas de la parte actora:

Cursantes a los folios del 32 al 35 del expediente, copias fotostáticas de cheques. Al respecto este Tribunal no le atribuye valor probatorio, por sana crítica, y en concordancia con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio por no encontrarse suscritos por el actor sino por terceros que no son partes en el presente juicio y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial. Así se establece.

Cursantes a los folios 36 al 38 del expediente, cuentas individuales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales aun cuando carecen de firma que acredite su autoría, la parte demandada los consideró como válidos en relación al hecho de que el actor aparece como trabajador de su representada con una fecha de ingreso al 1 de Septiembre de 2006, razón por la cual, por sana crítica, este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 39 al 50 del expediente, estados de cuenta y constancias, a los cuales este Tribunal no les confiere valor probatorio por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio por encontrarse en copias simples y provienen de un tercero que no es parte en el presente juicio, siendo que no fueron ratificados mediante prueba testimonial. Así se establece.

Promovió la prueba de exhibición de recibos de pagos correspondientes a porcentaje y propina, recibos de sueldo quincenales correspondientes al salario mínimo y la planilla 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya admisión fue negada por este Tribunal por no cumplir con los requisitos de admisibilidad y la parte actora no ejerció recurso alguno, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.

Promovió la declaración de los ciudadanos I.B., A.D., G.C., I.A.M., I.E.A.R. y Enderson Noriega. Este Tribunal deja constancia únicamente de la comparecencia del ciudadano Enderson Noriega, quien al momento de ser juramentado con las formalidades de ley, manifestó estar residenciado en Petare y de oficio Mesonero.

A las preguntas formuladas por la parte demandante, respondió: que es mesonero, que vive en Petare, que conoce al actor, que trabajó en la empresa, que devengaba Bs.F 3.800,00 mensuales, que a ellos le pagaban todo junto puntos y propina, que la empresa lo hacía firmar una hoja que tenía 3 recibos, que no recuerda los renglones que se pagaban, todos los renglones son diferentes, que los hacían firmar un recibo con sueldo diferente. A las repreguntas formuladas por la parte demandada, contestó: que en el último mes ganó Bs.F 4.800,00 todo de acuerdo a los puntos, que los mesoneros ganan por igual, se pagaba propinas y diez por ciento junto, que fue despedido por la demandada y que en la actualidad tiene demanda incoada en su contra. En relación a la pregunta formulada por la Juez de este Tribunal manifestó que tenía que firmar una hoja en la cual pagaban el 10% y la propina. Al respecto este Tribunal no le confiere valor probatorio a la presente declaración por sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que el testigo en la actualidad tiene un juicio en contra la demandada por despido, por ende su testimonio podría estar carente de imparcialidad y objetividad, por sana crítica, motivo por el cual se desecha la presente declaración. Así se establece.

Prueba de informes dirigida al Banco Mercantil. Este Tribunal deja constancia que las resultas fueron consignadas en fecha 09 de Octubre de 2008 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial (del folio 69 al 195 del expediente), y de los mismos se evidencian los movimientos de la cuenta corriente número 0105-0161-09-1161046992 perteneciente a la demandada, no obstante, no se desprende qué conceptos se están se depositaba, motivo por el cual motivo por el cual, considera este Tribunal por sana crítica que la información no contribuye a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada consignó pruebas instrumentales, las cuales fueron recibidas por este Tribunal, sobre la base de los parámetros establecidos en sentencia Nº 937 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en solicitud de aclaratoria de la sentencia Nº 3284 dictada por la misma Sala de fecha 31 de Octubre de 2005, en relación a la interpretación del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente con relación al hecho de que las pruebas presentadas por las partes en el procedimiento de estabilidad laboral, están dirigidas a probar la relación laboral y el despido así como su lo injustificado del mismo, disponiendo en consecuencia, que es la audiencia de juicio la oportunidad para que las partes expongan oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentar y evacuar las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales.

En este orden, la parte demandada aportó lo siguiente:

Recibos de pago marcados desde el número 1al 54 (del folio 199 al 297 y del 340 al 342 del expediente), con relación a los cuales, la parte actora manifestó que carecían de nombre de la empresa y de la cédula, sin embargo, también expresó que correspondían al pago del sueldo básico mensual, en virtud de que el sueldo del actor era mixto, una parte fija y una variable, y cuya firma fue reconocida por el actor en la declaración de parte que se efectuó, es por lo que le merecen valor probatorio por sana crítica a este Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, dichos instrumentos son demostrativos de los siguientes hechos: que el actor recibía las siguientes cantidades quincenal y semanalmente, en fecha 14-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 242,86, que en fecha 29-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 312,82, que en fecha 14-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 302,73, que en fecha 30-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 302,73, que en fecha 14-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 294,69, que en fecha 29-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 314,69, que en fecha 30-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 303,75, que en fecha 14-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 315,79, que en fecha 14-11-2006 recibió la cantidad de Bs.F 304,69, que en fecha 29-11-2006 recibió la cantidad de Bs.F 270,29, que en fecha 12-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 319,51, que en fecha 14-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 205,81, que en fecha 29-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 314,69, que en fecha 13-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 292,49, que en fecha 30-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 296,22, que en fecha 14-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 270,29, que en fecha 27-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 314,69, que en fecha 14-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 294,69, que en fecha 30-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 314,69, que en fecha 13-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 314,69, que en fecha 28-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 314,69, que en fecha 14-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 404,27, que en fecha 30-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 357,63, que en fecha 14-06-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 29-06-2007 recibió la cantidad de Bs.F 390,95, que en fecha 13-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 30-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 14-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 324,35, que en fecha 14-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 329,01, que en fecha 28-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,36, que en fecha 12-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 390,95, que en fecha 30-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 14-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 29-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 13-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 312,86, que en fecha 14-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 28-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 377,63, que en fecha 14-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 377,64, que en fecha 28-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 159,85, en fecha 28-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 186,49, en fecha 04-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 164,51, en fecha 09-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 186,49, en fecha 18-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 164,51, en fecha 25-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 186,49, en fecha 03-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 164,51, en fecha 10-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 186,49, en fecha 17-03-2008 la cantidad de Bs.F 164,51, en fecha 24-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 199,81, en fecha 31-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 151,19, en fecha 15-08-2007. Asimismo, que recibió la cantidad de Bs.F 1.142,14 en fecha 15-08-2007 por concepto de liquidación de vacaciones y en fecha 13-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 792,45 por concepto de utilidades correspondiente al año 2007. Así se establece.

Recibos de pago de puntos marcados con los números desde el 55 hasta el 146 (del folio 248 al folio 339 del expediente), con relación a los cuales la parte demandante manifestó que presentaban irregularidades porque estaban cortados, y por no presentar número de cédula y manifestó que dichos recibos correspondían al pago de la parte variable, pero que, el salario que por esa parte variable percibía el actor era muy superior al reflejado en dichos recibos. La parte demandada insistió en sus pruebas y promovió la prueba de cotejo y como indubitado señaló el acta de inicio del procedimiento (folio 01) y la parte actora promovió prueba de experticia, en la audiencia el Tribunal inadmitió la prueba de cotejo promovida por la parte demandada, por cuanto el actor no desconoció su firma e inadmitió la prueba de experticia promovida por la parte actora, por carecer de interés procesal y ninguna de las partes interpuso recurso alguno.

Adicionalmente, observa este Tribunal que dichos instrumentos marcados con los números desde el 55 hasta el 146 (del folio 248 al folio 339 del expediente), fueron reconocidos por el accionante en la declaración de parte que se efectuó y la parte actora no logró demostrar la circunstancia de que estuvieran “cortados”, en tal sentido por sana crítica de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les confiere valor probatorio, dichos instrumentos son demostrativos del hecho de que el actor percibió las siguientes cantidades de dinero por concepto de puntos de propinas y porcentaje de servicio semanalmente: en fecha 03-07-2006 la cantidad de Bs.F 51,84, en fecha 10-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 24-07-2006- recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 24-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 31-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 07-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 14-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 21-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 28-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 04-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 61,22, en fecha 11-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 19-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 25-06-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 02-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 63,02, en fecha 09-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 61,94, en fecha 16-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 62,30, en fecha 23-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 30-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 06-11-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 13-11-2006 la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 20-11-2006 la cantidad de Bs.F 61,08, en fecha 27-11-2006 la cantidad de Bs.F 51,18, en fecha 04-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 54,12, en fecha 11-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 44,14, en fecha 18-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 100,27, en fecha 25-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 63,91, en fecha 01-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 42,85, en fecha 07-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 52,40, en fecha 15-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 22-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 51,20, en fecha 29-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 05-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 12-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 19-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,03, en fecha 26-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 05-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 12-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 63,77, en fecha 19-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 26-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 66,57, en fecha 02-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 61,70, en fecha 09-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 42,98, en fecha 16-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,90, en fecha 23-04-2007 recibió la cantidad Bs.F 68,34, en fecha 30-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 63,26, en fecha 07-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 74,46, en fecha 14-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 76,20, en fecha 21-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 57,59, en fecha 28-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 62,39, en fecha 04-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 20,49, en fecha 11-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,71, en fecha 18-06-2007 recibió la cantidad de Bs.F 75,61, en fecha 25-06-2007 recibió la cantidad de Bs.F 67,40, en fecha 02-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 70,56, en fecha 09-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 72,12, en fecha 16-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 86,66, en fecha 23-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 23-07-2007, en fecha 30-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 74,92, en fecha 06-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 82,23, en fecha 13-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 38,18, en fecha 20-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 80,21, en fecha 27-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 75,51, en fecha 03-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 75,48, en fecha 10-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 84,39, en fecha 17-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 69,63, en fecha 24-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 73,85, en fecha 01-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 71,15, en fecha 08-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 73,79, en fecha 15-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 76,84, en fecha 22-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 80,18, en fecha 29-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 77,71, en fecha 05-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 79,19, en fecha 12-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 81,87, en fecha 19-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 76,49, en fecha 26-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 88,23, en fecha 03-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 90,01, en fecha 10-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 100,46, en fecha 17-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 175,06, en fecha 24-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 135,01, en fecha 31-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 70,92, en fecha 07-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 19,51, en fecha 14-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 71,38, en fecha 21-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 95,15, en fecha 25-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 125,18, en fecha 18-08-2008 recibió la cantidad de Bs.F 123,46, en fecha 11-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 102,27, en fecha 04-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 112,34, en fecha 28-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 103,61, en fecha 03-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 121,25, en fecha 10-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 120,72, en fecha 17-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 119,63, en fecha 24-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 72,08, y en fecha 31-03-2008 la cantidad de Bs.F 165,64. Así se establece.

De la declaración de parte:

La juez de Juicio haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al ciudadano A.C.C. parte actora en el presente juicio quien, a las preguntas realizadas manifestó que se desempeñó como mesonero desde el 27 de junio de 2006 al 30 de marzo de 2008, que por su labor percibía un salario mínimo y por propina y porcentaje recibía entre 860,00 y 870,00 B.F. semanal, que los recibos consignados por la parte demandada corresponden a cantidades por él recibidas, sólo que es mucho menor.

-CAPÍTULO V-

CONCLUSIONES

Analizados los elementos probatorios evacuados en la audiencia y con vista al asunto debatido, referido al salario percibido por el accionante, observa este Tribunal que la parte demandada señala que los conceptos laborales adeudados al actor le corresponden con base a un salario de bs.F. 1.200,00 y la parte demandante expresó su inconformidad por cuanto a su decir, su salario mixto promedio mensual de Bs.F. 3.800,00.

De los elementos probatorios que se evacuaron en audiencia, conjuntamente con lo declarado por el actor en la declaración de parte, se pudo constatar que la parte demandada logró demostrar con las pruebas que consignó en la audiencia, el salario básico percibido por el actor comprendido en la siguiente forma:

Bs.F. 232,87 quincenal, es decir, Bs.F.465,74 mensual, diario Bs.F. 15,52 de salario básico, durante los meses julio y agosto de 2006.

Bs. F. 256,16, quincenal, es decir, Bs.F. 512,32 mensual, diario Bs.F. 17,07 de salario básico durante los meses Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2006, enero, febrero, marzo y abril de 2007.

Bs.F. 307,39 quincenal, es decir, Bs.F. 614,78 mensual, diario Bs.F. 20,49 diario durante los meses mayo, junio, julio, agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007.

Bs. F. 17,56 diario en la semana del 16/01/08 al 20/01/08.

Bs.F. 20,49 diario en la semana del 21/01/08 al 27/01/08, en la semana del 28/01/08 al 03/02/2008, en la semana del 04/02/08 al 10/02/08, semana del 11/02/08 al 17/02/08, de la semana del 18/02/08 al 24/02/08, semana del 25/02/08 al 02/03/08, de la semana del 03/03/08 al 09/03/08, semana del 10/03/08 al 16/03/08, de la semana del 17/03/08 al 23/03/08 y en la semana del 24/03/08 al 30/03/08.

Asimismo, la parte demandada logró demostrar las cantidades percibidas por el actor por concepto de propinas y porcentaje de servicio semanalmente, discriminadas en la siguiente forma:

En fecha 03-07-2006 la cantidad de Bs.F 51,84, en fecha 10-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 24-07-2006- recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 24-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 31-07-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 07-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 14-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 21-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 28-08-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 04-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 61,22, en fecha 11-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 19-09-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 25-06-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 02-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 63,02, en fecha 09-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 61,94, en fecha 16-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 62,30, en fecha 23-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 30-10-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 06-11-2006 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 13-11-2006 la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 20-11-2006 la cantidad de Bs.F 61,08, en fecha 27-11-2006 la cantidad de Bs.F 51,18, en fecha 04-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 54,12, en fecha 11-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 44,14, en fecha 18-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 100,27, en fecha 25-12-2006 recibió la cantidad de Bs.F 63,91, en fecha 01-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 42,85, en fecha 07-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 52,40, en fecha 15-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 22-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 51,20, en fecha 29-01-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 05-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 12-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 19-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,03, en fecha 26-02-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 05-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 12-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 63,77, en fecha 19-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,00, en fecha 26-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 66,57, en fecha 02-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 61,70, en fecha 09-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 42,98, en fecha 16-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,90, en fecha 23-04-2007 recibió la cantidad Bs.F 68,34, en fecha 30-04-2007 recibió la cantidad de Bs.F 63,26, en fecha 07-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 74,46, en fecha 14-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 76,20, en fecha 21-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 57,59, en fecha 28-05-2007 recibió la cantidad de Bs.F 62,39, en fecha 04-03-2007 recibió la cantidad de Bs.F 20,49, en fecha 11-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 60,71, en fecha 18-06-2007 recibió la cantidad de Bs.F 75,61, en fecha 25-06-2007 recibió la cantidad de Bs.F 67,40, en fecha 02-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 70,56, en fecha 09-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 72,12, en fecha 16-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 86,66, en fecha 23-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 23-07-2007, en fecha 30-07-2007 recibió la cantidad de Bs.F 74,92, en fecha 06-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 82,23, en fecha 13-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 38,18, en fecha 20-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 80,21, en fecha 27-08-2007 recibió la cantidad de Bs.F 75,51, en fecha 03-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 75,48, en fecha 10-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 84,39, en fecha 17-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 69,63, en fecha 24-09-2007 recibió la cantidad de Bs.F 73,85, en fecha 01-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 71,15, en fecha 08-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 73,79, en fecha 15-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 76,84, en fecha 22-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 80,18, en fecha 29-10-2007 recibió la cantidad de Bs.F 77,71, en fecha 05-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 79,19, en fecha 12-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 81,87, en fecha 19-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 76,49, en fecha 26-11-2007 recibió la cantidad de Bs.F 88,23, en fecha 03-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 90,01, en fecha 10-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 100,46, en fecha 17-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 175,06, en fecha 24-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 135,01, en fecha 31-12-2007 recibió la cantidad de Bs.F 70,92, en fecha 07-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 19,51, en fecha 14-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 71,38, en fecha 21-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 95,15, en fecha 25-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 125,18, en fecha 18-08-2008 recibió la cantidad de Bs.F 123,46, en fecha 11-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 102,27, en fecha 04-02-2008 recibió la cantidad de Bs.F 112,34, en fecha 28-01-2008 recibió la cantidad de Bs.F 103,61, en fecha 03-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 121,25, en fecha 10-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 120,72, en fecha 17-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 119,63, en fecha 24-03-2008 recibió la cantidad de Bs.F 72,08, y en fecha 31-03-2008 la cantidad de Bs.F 165,64. Así se establece.

En tal sentido, este Tribunal condena a la parte demandada a pagar al actor los siguientes conceptos, con base a un tiempo de servicios comprendido entre el día 27 de junio de 2006 al 30 de marzo de 2008, es decir, de un (01) año y nueve (09) meses:

En cuanto al salario base percibido por el actor, tenemos que según lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Asimismo, si el trabajador recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

En el presente caso, de la declaración de parte quedó demostrado que el actor recibía un salario que estaba compuesto por el salario mínimo y la propina que se distribuía por puntos y un porcentaje. Por su parte, la demandada de las pruebas que consignó, quedó demostrado que el último año el actor percibió un salario básico de Bs.F. 6.670,07, lo que equivale a un salario básico diario de Bs.F. 18,52 y que por concepto de porcentaje sobre el consumo y propinas percibió en el último año de servicios la cantidad de Bs.F. 3.448,27, lo que equivale a Bs.F. 9,57 diarios. Así se establece

En tal sentido y sobre la base del salario anteriormente establecido, este Tribunal condena a la parte demanda al pago de los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad: 27/06/06 al 27/06/07: 45 días y del 27/06/07 al 27/03/08: 45 días, más 02 adicionales, total: 92 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente. Así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, para cuya cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la alícuota por concepto de bono vacacional sobre la base de lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, de 07 días de salario para el primer año de servicios y la fracción de 5,25 días de salario para el segundo año de servicios y la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, de acuerdo con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Utilidades: La fracción de 3,75 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 105,37.

3) Vacaciones: La fracción de 11,25 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 316,12.

4) Bono vacacional: La fracción de 5,25 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 147,52.

5) Indemnización por despido: 60 días, a razón del salario integral de acuerdo con lo previsto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral diario, de Bs.F. 30,98, la cantidad de Bs.F. 1.858,80.

6) Indemnización sustitutiva de preaviso: 45 días, a razón del salario integral, de acuerdo con lo previsto en el literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral diario, a razón del último salario integral diario, de Bs.F. 30,98, la cantidad de Bs.F. 1.394,10.

7) Salarios caídos: Si bien no son el salario por la prestación del servicio, sino una indemnización por despido injustificado, deben pagarse tomando como base de cálculo el salario que percibía el demandante para la fecha de su despido, dentro del cual deben incluirse no las propinas, pero si el derecho a percibirlas, por lo cual se condenan sobre la base de un salario básico diario de Bs.F. 18,52, más los aumentos legales y contractuales y por concepto de porcentaje sobre el consumo y propinas la cantidad de Bs.F. 9,57 diarios, los cuales deberán computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada, es decir, el día 8 de julio de 2008, hasta la fecha en que la parte demandada haga efectivamente el pago, de acuerdo con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho lapso los días de paralización no imputables a las partes. Así se establece.-

Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada a pagar los intereses moratorios y la indexación, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, por un experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a los siguientes parámetros: 1) los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, desde el 30 de marzo de 2008, sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Los intereses de mora y los intereses sobre la prestación de antiguedad, se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, y; 3) La indexación desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en el supuesto que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia, operará la indexación desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Los honorarios profesionales del experto que resulte designado por el Tribunal Ejecutor de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correrán por cuenta de la parte demandada. Así se establece.-

-CAPÍTULO VI-

DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA IMPUGNACIÓN efectuada por el ciudadano A.C.C., identificado en autos, en el juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoado contra la empresa GRUPO T Y T 2000 C.A, ambos identificados al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada GRUPO T Y T 2000 C.A, a pagar al actor, ciudadano A.C.C., los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad: 27/06/06 al 27/06/07: 45 días y del 27/06/07 al 27/03/08: 45 días, más 02 adicionales, total: 92 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente. Así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, para cuya cuantificación se ordena una experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta la alícuota por concepto de bono vacacional sobre la base de lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, de acuerdo con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Utilidades: La fracción de 3,75 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 105,37. 3) Vacaciones: La fracción de 11,25 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 316,12. 4) Bono vacacional: La fracción de 5,25 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 147,52. 5) Indemnización por despido: 60 días, a razón del salario integral de acuerdo con lo previsto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral diario, de Bs.F. 30,98, la cantidad de Bs.F. 1.858,80. 6) Indemnización sustitutiva de preaviso: 45 días, a razón del salario integral, de acuerdo con lo previsto en el literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral diario, a razón del último salario integral diario, de Bs.F. 30,98, la cantidad de Bs.F. 1.394,10. 7) Salarios caídos: Sobre la base de un salario básico diario de Bs.F. 18,52, más los aumentos legales y contractuales y por concepto de porcentaje sobre el consumo y propinas la cantidad de Bs.F. 9,57 diarios, los cuales deberán computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada, es decir, el día 8 de julio de 2008, hasta la fecha en que la parte demandada haga efectivamente el pago, de acuerdo con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho lapso los días de paralización no imputables a las partes. Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora y de corrección monetaria, de acuerdo con las directrices indicadas en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERO: No se condena en costas al actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de Noviembre de Dos Mil ocho (2008). Años 198º y 149º.

LA JUEZ TITULAR

M.M.L.

EL SECRETARIO

NELSON DELGADO

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, 4 de Noviembre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

NELSON DELGADO

MML/nd/vr.-

EXP AP21-L-2008-001626