Decisión nº PJ0132006000097 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 10 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 10 de Septiembre del año 2006

196° y 147°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2006-000346

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado L.A.G.C., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 68.116 contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 11 de Julio del año 2006, en el juicio que por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano A.A.G.C., plenamente identificado en autos, contra la sociedad de comercio “ Construguer” C.A, representada judicialmente por los abogados F.D.O.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.020,.

Se observa de lo actuado a los folios 116 al 126 del expediente, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de Julio del año 2006, dictó sentencia definitiva declarando " PARCIALMENTE CON LUGAR", la acción interpuesta.

Frente a la anterior resolutoria la parte Actora ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

De la Audiencia de Apelación el apoderado judicial de la parte Actora alegó en su defensa:

Que apela de la decisión recurrida en razón de considerar que la misma no se ajusta a derecho ya que la Juzgadora obvió el principio de aplicación expansivo de las Contrataciones Colectivas consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo.

Difiere de la decisión por cuanto en ella no se condenó al pago de Horas Extras, laboradas para la demandada, ni los sábados y domingos laborados para la demandada.

Que la Juez al sentenciar no dictaminó ningún juicio de valor a los testigos promovidos por su representado, ni a los de la parte accionada.

En la Audiencia de Apelación el apoderado judicial de la parte Accionada recurrente alegó en su defensa:

Que su representada no ha negado que se le adeude al actor sus prestaciones sociales, que lo que rechazan es la aplicación de la Reunión normativa laboral, la cual establece como requisito para su aplicación, que la empresa a quien se le solicite su extensión debe estar inscrita en la Cámara de la Construcción, que en las actas procesales consta que su representada no se encuentra inscrita en dicha cámara.

Que en el expediente no consta el Decreto de Extensión, que en todo caso podría ser un requisito fundamental para la aplicación de la Reunión Normativa Laboral.

De la Demanda

Hechos Alegados

• Que en Fecha de inicio de la Prestación de servicio 10 de Noviembre del año 2004

• Que durante el servicio prestado ocupó el cargo de Vigilante

• Que devengó como salario Mensual Bs. 600.000,00

• Que su salario Diario era de Bs. 20.000,00

• Que devengó como salario Integral Bs. 94.414,24

• Jornada Diaria: 06:00 P.M a 07:00 A.M

• Fecha de Despido 30 de Octubre del año 2005

• Anticipo de Prestaciones Sociales Bs. 2.089.546,04

• Que por Convención Colectiva le correspondía 82 días de Utilidades

• Reclama los siguientes montos y conceptos:

•

• Antigüedad: 42 días, a razón de un salario de Bs. 94.414,24, la cantidad de 3.965.398,

• Indemnización por despido Injustificado: 30 días a salario de Bs. 94.414,24, la cantidad de Bs. 2.832.427,20

• Preaviso: 30 días a salario de Bs.94.414,24, la cantidad de Bs. 2.832.427,20

• Vacaciones: 50 días a salario de Bs. 20.000,00, la cantidad de Bs. 1.000.000,00, Cláusula 24 de la Convención Colecita.

• Bono Vacacional Fraccionado: 6.41 días a salario de Bs. 20.000,00, la cantidad de Bs. 128.200,00

• Utilidades Fraccionadas: 68,33 días a salario de Bs. 20.000,00, la cantidad de Bs. 1.366.600,00

• Horas Extras Diurnas: 208 horas a razón de Bs. 4.571,42, la cantidad de Bs. 950.855,36

• Horas Extras Nocturnas: 2.912 horas a salario de Bs. 8.614,14, la cantidad de Bs. 25.084.375,68

• Reclama la cantidad de Bolívares TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SESENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.38.160.283,52)

• Reclama Costas, Costos e Indexación Salarial

• Que se le pague lo concerniente a Cesta Ticket causados durante la relación laboral, para lo cual solicita el cálculo en numerario a fin de que se le cancele tal derecho.

• Reclama el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

De la Contestación:

Hechos Admitidos:

 La Prestación de servicio

 El cargo desempeñado (vigilante)

 Horario de Trabajo (06:00 pm. a 07:00 am.)

 El salario Mensual (Bs. 600.000,00)

 El Despido Injustificado

 El pago de Bs. 2.089.546,04

 Que se le adeuda al actor 6,41 días, la cantidad de Bs.128.200, 00, por concepto de Bono Vacacional.

Surgen como hechos controvertidos:

 La fecha de terminación de la relación laboral.

 La aplicación o no de la Convención Colectiva.

 Las cantidades y montos que se reclaman.

 Horas Extras Diurnas y Nocturnas.

 El salario base para el cálculo de prestaciones sociales (Bs.94.414, 24).

 El pago de Cesta Ticket.

Hechos Alegados:

• Que la fecha de terminación de la relación laboral lo era, el 21/10/2005

• Que no aplica la Convención Colectiva suscrita entre los trabajadores del sector de la Construcción y las empresas del ramo, en razón de no estar afiliada a la Cámara de la Construcción.

• Que la empresa paga por concepto de Utilidades 45 días por año, ciñéndose a lo dispuesto en el Parágrafo Primero, del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Que el salario normal devengado por el actor era, de Bs. 24.363,64.

• Que el salario normal base para el calculo de Prestaciones Sociales es de Bs. 27.834,62.

De la carga de la prueba.-

El demandado arguye en su contestación, que nada adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales en razón de haberle liquidado los beneficios que correspondían, tomando en cuenta la totalidad de los conceptos en el sentido amplio del salario, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, 72 y siguientes del Reglamento, quien sentencia considera, que para enervar esas reclamaciones después de haberse admitido la relación laboral y su duración, no es suficiente con que la parte demandada niegue simplemente que debe las cantidades correspondientes a tales conceptos en razón de haberlas cancelado, sino que era necesario que la demandada demostrare efectivamente que había quedado liberado de su obligación e igualmente le corresponde desvirtuar los salarios alegados por el actor, que sirvieron de base para el calculo de las prestaciones sociales, así como, la demostración de que el trabajador se encontraba excluido de la aplicación de la Convención Colectiva, en consecuencia, corresponde a ella la carga de la prueba, en razón de que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Al respecto ha sentado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sus sentencias reiteradas:

(“) El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.Lo cierto es que, la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión del hecho. Lo antes precisado tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

……. (“)Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todas aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor (“).

De la valoración de las pruebas:

Del Merito de autos, quien aprecia no le otorga valor probatorio por cuanto no es un medio de prueba, tal cual lo ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina.

Cursa al folio 9, en copia fotostática, Finiquito de fecha 11/11/2006, quien decide, la aprecia, al evidenciar de autos que la misma ha sido igualmente consignada por la parte accionada, lo cual da certeza de su contenido; demostrativa de que el actor prestó servicios para la demandada, como vigilante en la obra propiedad de la demandada (construcción Escuela Bolivariana), en el sitio conocido como Punta Palmita; igualmente, evidencia que inició la relación laboral, en fecha 10-11-2004, y terminó en fecha 21-10-2005, y que el actor recibió como anticipo por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 2.847.651,32.

Consta a los autos, Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela suscrita entre la cámara de la Construcción, la Cámara Bolivariana de la Construcción, y la Organización Sindical; Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos, y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, conexos, y similares de Venezuela(Fetraconstrucción; Federación de Trabajadores de maquinarias pesadas de Venezuela (Fetramaquipes), en representación de todos y cada uno de sus sindicatos afiliados; Sindicato Unificado de los Trabajadores del Estado Bolívar, (Sutrabolìvar); Sindicato Nacional Autónomo y Social de Obreros y Trabajadores en General de la Industria de la Construcción y Afines (SINASOICA); Sindicato Profesional de Trabajadores de Movimiento de Tierras y Asfalto, Miranda (SINTRAMOVTYAS), al respecto considera quien decide, considera que si bien es cierto constituye tal instrumento norma de derecho, no es menos cierto, que consta a los autos a los fines de demostrar el fundamento legal de lo por él solicitado.

De la Exhibición de Finiquito, (folio 7al 8): Se tiene como exacto su contenido en razón de su reconocimiento en la audiencia de juicio, tal cual consta a los autos, de tal probanza no dicta quien decide pronunciamiento alguna por cuanto ya ha sido supra valorado.

De la Testifical; ciudadano O.V., quien decide no lo aprecia, por cuanto de sus de posiciones se evidencia que la misma está referidas a hechos y circunstancias que no aportan elementos que coadyuven a la solución de los hechos controvertidos

C.H.L.; Quien decide no se pronuncia al respecto por cuanto no compareció al Tribunal en la oportunidad de su evacuación.

De las Pruebas de la Demandada. -

Respecto al Finiquito que en original corre del folio 73 al 174, marcado “A”, quien decide no dicta pronunciamiento alguno, en razón de haberse valorado supra.

Corre al folio 75 del expediente, Comprobante de Egreso, marcada “B”, con valor probatorio, en razón de no observase a los autos el desconocimiento de firma, por lo que se tiene como cierto su contenido, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se observa que el actor recibió la cantidad de Bs.2.089.540, 04.

Del listado de empresas de la Construcción, afiliadas a la Cámara de la Construcción del Estado Carabobo; carente de valor probatorio al no evidenciarse de ella firma alguna que haga tener por cierto su contenido, en consecuencia se desestiman por ser simples impresiones de la página web.

De la Inspección Judicial: éste Tribunal, la desestima en razón de no aportar elementos vinculantes a los hechos controvertidos en la presente causa.

Consta a los autos, (folio 113), Resultas de Informe de fecha 15 de mayo del año 2006, con valor probatorio, en la cual se observa que la empresa CONSTRUGUER, C.A, no se encuentra afiliada a la Cámara de la Construcción del Estado Carabobo.

De la Testifical: ciudadanos P.G., M.A.: Quien decide no se pronuncia al respecto por cuanto no comparecieron al Tribunal en la oportunidad de su evacuación.

Ciudadano; L.C., quien decide no lo aprecia, por cuanto de sus de- posiciones se evidencia que la misma está referidas a hechos y circunstancias que no aportan elementos que coadyuven a la solución de los hechos controvertidos.

A los fines de decidir el Tribunal observa:

De la revisión de la demanda como de su contestación, se pudo observar que uno de los puntos controvertidos reside en el salario y en la aplicabilidad o no de la convención colectiva de la rama de la construcción, que de encontrarse el actor amparado, haría procedente el calculo de los días a pagar por Vacaciones sobre la base de 50 días y 82 días de Utilidades por año, de acuerdo a lo establecido en las cláusulas 24 y 25 del Contrato Colectivo en comento, lo cual incidiría en el Salario base para el calculo de Prestaciones Sociales contradicho bajo el alegato de un salario normal de Bs. 24.363,64 y como salario integral de Bs. 27.834,62, incluidas las incidencias por Bono Vacacional, Bono nocturno y horas extras, siendo este ùltimo punto parte del contradictorio, del mismo modo que la reclamación del beneficio de Cesta Ticket.

De la revisión de la Convención Colectiva que corre a los autos, se desprende que la misma contiene AUTO de DEPÒSITO Nro. 03-0255, Caracas, Diciembre, de cuyo contenido se evidencia: que dicha convención fue suscrita por la Presidenta de la Reunión Normativa Laboral, en el marco de la misma, para la rama de la Actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, con ámbito de validez Nacional, y que fue convocada mediante resolución Nº 2.726, de fecha 13 DE Mayo del año 2003, y Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.690, de fecha 15 de Mayo del año 2003, celebrada por una parte por la Cámara Venezolana de la Construcción, en representación de todas y cada una de sus empresas afiliadas, por la otra, la Organización Sindical; Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos, y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, conexos, y similares de Venezuela (Fetraconstrucción; Federación de Trabajadores de maquinarias pesadas de Venezuela (Fetramaquipes), en representación de todos y cada uno de sus sindicatos afiliados; Sindicato Unificado de los Trabajadores del Estado Bolívar, (Sutrabolìvar); Sindicato Nacional Autónomo y Social de Obreros y Trabajadores en General de la Industria de la Construcción y Afines (SINASOICA); Sindicato Profesional de Trabajadores de Movimiento de Tierras y Asfalto, Miranda (SINTRAMOVTYAS), por lo que se le impartió homologación.

Del ámbito de validez Nacional a que refiere la convención colectiva supra valorada

Este Tribunal se permite hacer alusión a ello, a los fines de determinar si es aplicable o no al caso concreto los derechos contractuales que la conforman, ante la oposición de la aparte demandada, aduciendo la falta de convocatoria para participar en la discusión de dicha convención, como el hecho de no estar afiliada a la Cámara de la Construcción.

Al respecto; del contenido del artículo 553 de la Ley Orgánica del Trabajo, se desprende el cumplimiento de ciertos requisitos que apuntan a la uniformidad de las condiciones de trabajo en determinada rama, estos son:

 .- Que la convención colectiva cuya extensión se pretenda aplicar se haya suscrito en la Reunión Normativa Laboral o laudo arbitral

 Que el efecto extensivo de aplicabilidad sea solicitado de la propia Reunión Normativa, o de cualquiera de los sindicatos, federaciones o confederaciones de sindicatos de trabajadores o de cualquier patrono o sindicato de patronos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral.

 La declaratoria por parte del Ejecutivo Nacional de Extensión obligatoria.

En lo que a la norma en comento se refiere, se evidencia de la Resolución Nº 2721 de fecha 13 de Mayo del año 2003, que las Organizaciones Sindicales de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares fueron convocadas a una Reunión Normativa Laboral, con la finalidad de unificar las condiciones laborales bajo las cuales se desenvuelven las relaciones labores existentes en el ramo, de conformidad con lo establecido en el artículo 530 de la Ley Sustantiva laboral, esto es;

De Los Requisitos para la Convocatoria a la Reunión Normativa Laboral, articulo 530, de la Ley Orgánica del Trabajo artículo 530

 Que el patrono o patronos, sindicato o asociación de patrono a juicio del Ministerio, represente la mayoría en la rama de actividad de que se trata en escala local, regional, o nacional y que los trabajadores que presten sus servicios a esos patronos constituyan la mayoría de los que trabajen en dicha rama de actividad.

 Que las organizaciones sindicales de trabajadores representen, a juicio del Ministerio, la mayoría de los trabajadores sindicalizados en la rama de actividad de que se trate, en escala local, regional, o nacional, y que éstos presten sus servicios al patrono o patronos requeridos a negociar colectivamente.

Por la otra, por Gaceta Oficial Nº 37.690 de fecha quince (15) de mayo del año 2003, se público el Decreto Presidencial, dictado en C.d.M., y se acordó conforme a lo establecido en el artículo 556 de la Ley laboral sustantiva, la extensión obligatoria de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela.

De lo expuesto interpreta quien decide, que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, suscrita en el marco de la Reunión Normativa Laboral, cumple con los supuestos o requisitos necesarios para su aplicación al caso de autos, en virtud de la de la extensión obligatoria, que de conformidad con la normativa contenida en el artículo 557, se aplicará a pesar de cualquier disposición en contrario contenida en los contratos de trabajo o convenciones colectivas, independientemente de que la demandada no se encuentre afiliada a la Cámara de la Construcción, ni que el trabajador no se encuentre afiliado a algún Sindicato.

Respecto a la Convención Colectiva se pronuncia la Consultaría Jurídica del Ministerio del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

Por los efectos de la extensión obligatoria y por mandato de disposiciones legales expresas, es evidente que cuando un contrato colectivo es declarado de extensión obligatoria, se aplica a todas las empresas y trabajadores de la rama industrial que se trate y en la región para la cual se declaró extendido obligatoriamente.

Ante la aplicación de ámbito nacional se deja establecido que los cálculos de las prestaciones sociales en el presente caso se hará conforme a las normas contractuales, antes aludidas.

Del Salario a los efectos del cálculo de las Prestaciones Sociales

Ahora bien de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo se considera salario normal: Toda remuneración que recibe el trabajador mensualmente por su labor en forma regular y permanente.

A tal efecto establece en artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de como salario:

 Toda remuneración que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…. entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, utilidades……

Con respecto a la Antigüedad: si bien es cierto el actor en su escrito libelar alegó como fecha de terminación de la relación laboral el 30-10-2005, no es menos cierto, que del Finiquito supra valorado, se observó como fecha de finalización de la misma, el 21-10-2003, por lo que el tiempo de servicio lo era, de 11 meses, 11 días, lo cual equivale a un acumulado de cuarenta (40) días de salario, de conformidad con la norma que la regula, (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo), a salario integral de Bs. 27.834,62

De los días adicionales de Antigüedad: De la interpretación del artículo 108 ibidem, se desprende que los trabajadores con más de tres (3) meses ininterrumpidos de servicio, tendrán derecho a una prestación de antigüedad y que solo después de transcurrido el primer año de servicio, tendrán derecho a una acumulación de dos (2) días de salario por la fracción de seis (6) meses, ò por el año, en consecuencia siendo el tiempo de servicio menor a un año, para quien sentencia es forzoso declarar improcedente lo peticionado.

Indemnización por Despido Injustificado: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, “Numeral 2”; el actor tiene derecho a treinta (30) días de salario por cuanto la prestación de servicio es superior a seis (6) meses y menor a un año, los cuales serán calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 146 ibidem con base al salario integral, de Bs. 27.834,62

Indemnización Sustitutiva de Preaviso: En razón de ser el tiempo de servicio superior a seis meses y menor a un año se le aplica al presente caso el “literal b” del artículo 125 eiusdem, es decir treinta (30) días, a salario integral de Bs. 27.834,62

Vacaciones Fraccionadas: En aplicación de la cláusula 24 de la Convención Colectiva y del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor tiene derecho a 51 días de salario por año, divididos entre doce meses, arroja la cantidad de 4.25 días de salario por mes, multiplicados por once (11) meses de trabajo, le corresponde la cantidad de 46,75 días a salario normal de Bs.20.000, 00 de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bono Vacacional: En aplicación del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 24 de la Convención Colectiva, le corresponde al actor 7 días de salario al año, los cuales divididos entre doce (12) meses, arroja el 0,58, por mes, los cuales multiplicados por once (11) meses, resulta a pagar la accionada 6,38 días de salario normal de Bs. 20.000,00 de conformidad con lo establecido en el artículo 145 eiusdem.

De las Utilidades Fraccionadas: En aplicación de la cláusula 25 de la Convención Colectiva, el actor tiene derecho a 6,83 días de salario por mes, que multiplicados por diez (10) meses, arroja la cantidad de 68.33 días de salario, , calculados a salario normal de Bs.20.000,00.

De las Horas Extras : Ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha (02) días del mes de julio de dos mil cuatro, con ponencia del Magistrado Doctor O.M.D. que: “En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que una relación es de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados”

En el caso de marras, el actor alegó que prestó servicios como vigilante, a criterio de quien decide, de conformidad con lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, él no estaba limitado al horario de ocho (8) horas diarias de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la ley Orgánica del Trabajo. Con base a las consideraciones que anteceden está implícita la razón por la cual es forzoso declarar improcedente el pago de horas extras diurnas, por el hecho de no haber sido probado en autos fehacientemente que se hayan trabajado, teniendo en cuenta, de acuerdo a lo antes expuesto, que no se aplica en el caso de marras el régimen normal de ocho horas diarias en la jornada laboral, sino el régimen especial dada la naturaleza de la actividad que se realiza, de once (11) horas.

De la Cesta Ticket: Del Ámbito de Aplicación:

 A aquellos trabajadores cuyo salario normal mensual no exceda de tres (3) salarios mínimos “urbanos”.

 Que los patrones tengan con veinte (20) o más trabajadores.

Respecto a dicho beneficio, en caso de terminada la relación de trabajo ha sostenido el Tribunal lo siguiente:

• (…..) En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.

De lo antes expuesto se colige que al excepcionarse la accionada de su pago bajo el alegato de que el actor no es acreedor de tal beneficio, por no tener veinte (20) trabajadores, correspondía a ésta la carga de probar tal eximente, por lo que no probado en autos y tomando en consideración que el salario devengado por el actor no excede de tres (3) salarios mínimos, circunstancia ésta que evidencia la obligación por parte de la empresa demandada de otorgar tal beneficio, dado el incumplimiento por parte de la empresa, se declara procedente su reclamo, en consecuencia, terminada la relación laboral, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo.

Para la determinación del monto que por tal concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, designado por el Tribunal ejecutor, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide. (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Social, Caso MAYRIM RODRÌGUEZ contra la empresa CONSORCIO LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A), de fecha dieciséis de junio del año 2005).

Antigüedad; 40, días, a salario de Bs. Bs. 27.834,62, la cantidad de Bs.1.113.384, 80 Indemnizaciones por Despido Injustificado; 30 días a salario de Bs. Bs. 27.834,62, la cantidad de Bs. 835.038,60.

o Indemnización Sustitutiva de Preaviso; 30 días, a salario de Bs. Bs. Bs. 27.834,62, la cantidad de Bs. 835.038,60.

o Vacaciones Fraccionadas; 46,75 días, a salario de Bs. 20.000,00, la cantidad de Bs. 935.000,00.

o Bono Vacacional; 6,38 días a salario de Bs.20.000, 00, la cantidad de Bs. 127.600,00.

o Utilidades Fraccionadas; 68,33 días, a salario normal de Bs. 20.000,00, la cantidad de Bs. 1.366.600,00.

• Por lo que le corresponde la cantidad total de Bs. 5.212.662, habiendo quedado probado en autos que el actor recibió como anticipo de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 2.089.546,04, se condena a la demandada a pagar la diferencia de Bs. 3.123.116,00.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la Apelación, formulada por la abogada L.A.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte Actora.

PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción incoada por el ciudadano A.A.G.C., contra la sociedad de comercio CONSTRUGUER, C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de septiembre del año 2002, bajo el Nº 54, Tomo 57-A.

Queda en éstos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros siguientes:

• Deberá tomar en cuenta la Tasa Activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, según lo pautado en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena el pago de los intereses moratorios, los cuales serán calculados en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

Se acuerda la indexación de las sumas debidas por los conceptos de prestaciones sociales y cesta tickets, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros siguientes

Deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos:

*Vacaciones del Tribunal

* Paro tribunalicios

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Valencia, a los diez (10) días del mes de octubre del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

B.F.D.M..

JUEZ SUPERIOR

La Secretaria

Joanna Chivico

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo 2:15 pm.

La Secretaria

Joanna Chivico

GP02-R-2006-000346

BFdM/JCh/lg.-