Decisión nº 048 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 9 de Febrero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

EL TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO MÉRIDA

195º y 146º

SENTENCIA Nº 048

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-R-2005-000257

ASUNTO: LP21-R-2005-000257

SENTENCIA DEFINITIVA

- I –

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: L.A.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.395.011, con domicilio en la ciudad de el Vigía Municipio A.A. del estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Á.A.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 25.383.

DEMANDADO: Unibanca Banco Universal, ahora Banco Banesco según Gaceta oficial Nº 3.473 de fecha 27 de junio de 2002.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES

-II-

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada en virtud del recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho abogado Á.A.C.M. en su condición de apoderado judicial de la parte demanda, en contra de la decisión judicial proferida por Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, en fecha veintinueve (29) de septiembre del año 2005, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por el A-quo, según auto de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2.005 (folios 315), ordenándose remitir el presente expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conozca de la apelación interpuesta, recibiéndose en esta Instancia, en fecha 11 de enero de 2006 (folio 319).

Sustanciado el presente asunto conforme a las previsiones contenidas en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó por auto de fecha 18 de enero de 2006 para el décimo primer (11°) día de despacho siguiente a la indicada fecha la a las 9:00 de la mañana, la audiencia oral y pública en el presente asunto, correspondiendo para el día jueves (02) de febrero de 2.006, oportunidad en la cual, la Juez en presencia de las partes pronunció su fallo en forma oral.

Siendo la oportunidad de ley para que esta Alzada reproduzca, de manera sucinta y breve la sentencia oral pronunciada en fecha dos (02) de febrero del 2.006, lo hace en base a las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Escuchada en la audiencia la exposición de la representante judicial del demandante, quien manifestó su inconformidad con la decisión, en los términos que en forma resumida reproduce quien sentencia, así:

1. - Que la sentencia del A-quo, entra en incongruencia, en cuanto a la deferencia de Prestaciones sociales.

2. - Que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la debida tutela jurídica, el 89 los derechos de los trabajadores y el 92 el salario.

3. - Que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las disposiciones en la ley y son de orden público y en el caso bajo estudio se reclaman derechos como lo son horas extras, alimentación y transporte.

4. - Que la parte patronal quedó confesa, ya que se dieron los 3 requisitos para que operara la confesión ficta.

5. - Que la parte laboral estableció las pruebas para evidenciar lo que por derecho le correspondía más aun cuando le correspondía a la parte patronal.

6. - Que la Juez A-quo, indica que los testigos M.V.O.M. y B.C.F., que son hábiles y que son contestes en el horario de trabajo y que el trabajador pagaba la comida el taxi, derechos que la demandada no le pagó.

7. - Que en cuanto al testigo F.A.R. la juez dice que es un testigo referencia, por lo que lo declara inadmisible.

8. - Que el a-quo, dice que lo que se reclama por horas extras no es contraria a derecho.

9. - Que el artículo 21 de la Constitución Nacional establece el Principio de la Igualdad de las partes en el proceso.

10. - Que está demostrado lo que se reclama por horas extras, comida y transporte.

    -IV-

    DE LA SENTENCIA APELADA

    Ahora bien, pasa este Tribunal a indicar que en el fallo recurrido, se observa, que la sentencia dictada por el A-quo, existe contradicción ya que en la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora, se observa lo siguiente: “ (…) En cuanto a los testigos M.V.O.M. y B.C.F., son hábiles, no incurren en contradicción y sus deposiciones concuerda entre sí, razón por la cual se aprecian en todo su valor probatorio quedando evidenciado en sus respuestas, que el demandante tenía el horario de trabajo indicado en el libelo, que el demandante pagaba el transporte y comida de su salario”.

    Posteriormente, cuando se pronuncia sobre cada unos de los conceptos reclamados específicamente en los conceptos relacionados con las Horas extras, alimentación y transporte, alega la Primera Instancia lo siguiente:

    En el particular primero del petitorio del libelo, el demandante pretende el pago, por concepto de "horas extraordinarias

    , equivalentes a tres mil cuatrocientos noventa y uno (3.491) horas, para un total de tres millones doscientos noventa mil cuatrocientos doce con sesenta y ocho céntimos (Bs.3.290.412,68,), de conformidad con el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En sano criterio de este Tribunal, considera y así lo hace saber, que la carga procesal de demostrar esos hechos, horas extras trabajadas por el actor, le correspondía a éste mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo no existe en los autos prueba fehaciente, que permita determinar las horas extraordinarias trabajadas, y los días a los cuales corresponden las mismas, o elemntos ciertos de convicción a quien juzga, que pudiera favorecer las pretensiones del demandante, y en consecuencia no puede declararse con lugar tal pretensión. Y así se establece.

    En cuanto al segundo particular del petitorio el actor reclama de conformidad con la cláusula 33 de la Convención Colectiva por conceptos de alimentación el equivalente de veinticinco (25) semanas a razón de seis once mil doscientos cincuenta Bolívares (Bs.11.250,00) semanales que totalizan la cantidad de doscientos ochenta y un mil doscientos cincuenta Bolívares (Bs.281.250,00), y en transporte el equivalente de veinticinco (25) semanas a razón de seis mil setecientos cincuenta Bolívares (Bs.6.750) semanales que totalizan ciento sesenta y ocho mil setecientos cincuenta Bolívares (Bs.168.750,00). En sano criterio de este Tribunal, considera y así lo hace saber que, la carga procesal de demostrar esos hechos, le correspondía a la parte actora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Ya, que, concluye este Tribunal, el actor no cumplió con la carga que le correspondía, de determinar con exactitud transporte y comidas en los días a los cuales corresponden las mismas, así como de las pruebas no se observa alguna que pudiera favorecer las pretensiones del demandante, resultanto por tanto improcedente tal petición Y así se establece.”

    Es por lo que en la parte dispositiva no se los acuerda pagar, razón por la cual, constata quien aquí sentencia, que en el fallo recurrido existe el vicio de contradicción. Y así se establece.

    El artículo 160 de la adjetiva del Trabajo establece lo siguiente:

    La sentencia será nula:

    1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior;

    2. Por haber absuelto la instancia;

    3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y

    4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita

    .

    Una de causales que produce la nulidad de la sentencia es la que ésta sea de tal manera contradictoria que no pueda entenderse que fue lo decidido, o que por esa misma contradicción no pueda ejecutarse. Entendiéndose, por contradicción en las sentencias lo siguiente:

    Jurisprudencia

    El vicio de contradicción se comete, cuando las disposiciones en que se fundamenta el dispositivo del fallo son tan opuestas entre sí, que resulta imposible ejecutarlas en forma simultánea. No basta, para la comisión del vicio con que en el texto de la sentencia se encuentren dos aseveraciones aparentemente contradictorias; es preciso que las mismas correspondan al dispositivo, en forma tal que de esa contradicción resulte que parte de las decisiones se excluyen mutuamente

    . (CSJ. Sent. 24-2-88)

    En virtud, de lo anterior, se declara que es procedente revocar la decisión proferida por el a-quo, y por ende, entra este Tribunal Superior a conocer del fondo o mérito del juicio. Y así se decide.

    -V-

    DEL MERITO DEL ASUNTO

    Así las cosas observa quien sentencia, que en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda la accionada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial a dar contestación a la misma, y en el lapso legal para promover pruebas nada probó, por ello, se hace procedente citar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

    Si el demandado no diera contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin mal dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado.

    Del artículo precedentemente transcrito, se constituye la figura de la Confesión ficta, institución del derecho procesal que se traduce en la admisión por parte del accionado, de los hechos que se originan en la pretensión, siempre que se encuadre con los siguientes requisitos:

1. Que el demandado, no obstante de haber sido legalmente citado, no dé contestación a la demanda dentro del término legal.

2. Que la petición del actor no sea contraria a derecho.

3. Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso.

   Indicado lo anterior, procede esta Alzada, a verificar si tales supuestos se encuentran o no cumplidos en el caso bajo análisis:

   Inserto al folio 155, se constata Boleta de Citación y de la misma se infiere, que la parte demandada fue citada en fecha 05 de junio de 2002, constatando este tribunal Ad-quem, que la demandada no compareció en la oportunidad legal a dar contestación a la demanda, razón por la cual, se cumple el primer requisito expuesto.

   Ahora bien, en lo referente al segundo supuesto, se observa que el ciudadano L.A.G.R., en su escrito de demanda invocó en su petitorio pretensiones dirigidas contra UNIBANCA Banco Universal C.A, parte demandada, derivadas de una relación de naturaleza laboral y reclama lo siguiente: Horas Extras diurnas y nocturnas, comida y transporte, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, Indemnización sustitutiva del Preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “d”, Indemnización establecida en el ordinal 2 del mismo dispositivo legal, y Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Pretensiones estas que se encuentran contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva y las mismas constata esta alzada que no son contrarias a derecho.

   En lo concerniente al último requisito, el cual expresa que el demandado nada probare que le favorezca: De la revisión exhaustiva de los autos, se observa, que la demandada en la oportunidad legal de promover pruebas no trajo a los autos ningún elemento probatorio.

   Siguiendo este orden de ideas, se hace oportuno citar la sentencia de fecha 14 de junio de 2000, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual apuntó lo siguiente:

   "En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión.(...) .Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva prueba alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado."

   Por efecto de lo anterior, esta alzada al verificar el cumplimiento de los tres requisitos exigidos en el artículo 362 ejusdem, es por en el presente caso se concluye que es procedente declarar la Confesión ficta. Y así se decide.

   Establecido lo anterior, pasa esta Superioridad ha pronunciarse sobre los conceptos reclamados, específicamente los que atañen a las horas extras, comida y transporte, los cuales le correspondía probarlos al actor de conformidad con la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2003, de la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, y de la revisión de las actas que conforman las presentes actuaciones, observa quien decide, que los indicados conceptos fueron probados a través de los testigos promovidos y evacuados por la parte actora ciudadanos M.V.O.M. y B.C.F., los cuales son contestes en sus dichos y no incurren en contradicción, por lo que esta alzada les otorga pleno valor probatorio como demostrativo de que el accionante laboraba horas extras y se pagaba la comida y el transporte de su salario, y por tratarse de derechos establecidos en la Contratación Colectiva, resulta procedente para esta alzada acordar los mismos. Y así se decide.

   Seguidamente pasa este Juzgado Ad-quem pronunciarse sobre cada uno de los conceptos reclamados del los cuales es merecedor el ciudadano L.A.G.R.:

   1) Por concepto de horas extras diurnas: aduce el accionante que laboraba dos turnos desde la fecha de ingreso 04 de junio de 1996 hasta la fecha del despido 02 de febrero de 2001, los días lunes, martes y viernes, comenzaba a trabajar a las 8 de la mañana y salía a las 8 de la noche, siendo que laboraba continuo 12 horas, de las cuales laboraba 3 horas extras diurnas que son: de 12 del mediodía a 1 de la tarde y de 5 de la tarde a 7 de la noche y una hora extra nocturna la cual es de 7 a 8 de la noche; los días miércoles y jueves laboraba de 8 de la mañana a 11:45 de la mañana y de 1 de la tarde a 7 de la tarde, por lo que laboraba 2 horas extras diurnas que son de 5 de la tarde a 7 de la tarde por 2 días = 4 horas extras diurnas. Todas sumadas 3 horas por 3 días = 9 horas extras diurnas más 2 horas por dos días = 4. Total 13 horas extras diurnas semanales por 4 semanas = 52 horas extras nocturnas por mes y 3 horas extras nocturnas semanales por 4 semanas = 12 horas extras nocturnas mensuales. Desde la fecha 14/06/1996 al 02/02/2001 son 54 meses con 2 semanas y 2 días arrojando la cantidad de 2.836 horas extras diurnas. En cuanto a las horas extras nocturnas son 3 horas por semana, por 4 semanas = 12 X 54 meses = 648 horas extras nocturnas a los cuales se le suman dos semanas = Total 655 horas extras nocturnas = 3.491 horas extraordinarias.

   Ahora bien, en la Convención Colectiva, se convino en la cláusula 19 lo siguiente: “La Empresa se compromete a pagar a sus trabajadores las horas extras de lunes a viernes, con un Setenta por ciento (70%), de recargo sobre el Salario Normal – hora, cuando se trate de la jornada diurna y en un Cien por ciento (100%), de recargo, calculado sobre el Salario Normal-hora, cuando se trate de trabajo nocturno”. Razón por la cual se calcula las mismas en base a la mencionada cláusula así:

   1. Del 14 de junio de 1996 a agosto de 1996 devengaba un salario de Bs. 28.000/ 30 día del mes = Bs.933,33 / 8 horas diarias = Bs. 116,66 (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% (convención colectiva)= 81,66 más Bs. 116,66 (salario hora) = 198,32 x 130 horas = 25.781,6.

      Recargo por hora nocturna 100% (convención colectiva)= Bs. 116,66 más Bs. 116,66 (salario hora) = 233,32 x 30 horas = 6999,6.

   2. mes de septiembre 1996 devengaba un salario de Bs. 28.864/ 30 días del mes = Bs. 962,13/ 8 horas diarias = Bs. 120,26(salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = 84,18 más Bs. 120,26 (salario hora) = 204,44x 52 horas = 10.630,88.

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 120,26 más Bs. 120,26 (salario hora) = 240,52 x 12 horas = 2.886,24.

   3. Del octubre de 1996 a diciembre de 1996 devengaba un salario de Bs. 29.728/ 30 día del mes = Bs.990,93 / 8 horas diarias = Bs. 123,86 (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = 86,70 más Bs. 123,86 (salario hora) = 210,56 x 156 horas = Bs. 32847,36

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 123,86 más Bs. 123,86 (salario hora) = 247,72 x 36 horas = 8917.92.

   4. De enero de 1997 a febrero de 1997 devengaba un salario de Bs. 34.828 / 30 día del mes = Bs.160,93 / 8 horas diarias = Bs. 145,11 (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = 101,57 más Bs. 145,11 (salario hora) = 246,68 x 104 horas = Bs. 25654,72

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 145,11 más Bs. 145,11 (salario hora) = 290,22 x 24 horas = Bs. 6965,28

   5. De marzo de 1997 a febrero de 1998 devengaba un salario de Bs. 38.000 / 30 día del mes = Bs.1.266,66 / 8 horas diarias = Bs. 158,33 (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = 110,83 más Bs. 158,33 (salario hora) = 269,16 x 624 horas = Bs. 167.955,84

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 158,33 más Bs. 158,33 (salario hora) = 316,66 x 144 horas = Bs. 45.599,04

   6. De marzo de 1998 a Abril de 1998 devengaba un salario de Bs. 114.236,26 / 30 día del mes = Bs.3.807,87 / 8 horas diarias = Bs. 475,98, (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = Bs. 333,18, más 475,98(salario hora) = 809,16 x 104 horas = Bs. 84.152,60

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 475,98 más Bs. 475,98 (salario hora) = 951,96 x 24 horas = Bs. 22.847,04

   7. Mes mayo de 1998 devengaba un salario de Bs. 120.202,34 / 30 día del mes = Bs.4.006,64 / 8 horas diarias = Bs. 500,84 (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = Bs. 350,58, más Bs. 500,84 (salario hora) = 851,43 x 52 horas = Bs. 44.274,36

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 500,84 más Bs. 500,84 (salario hora) = 1001,68 x 12 horas = Bs. 12.020,16

   8. Mes junio de 1998 devengaba un salario de Bs. 123.185,36 / 30 día del mes = Bs.4.106,17 / 8 horas diarias = Bs. 513,27 (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = Bs. 359,28 más Bs. 513,27 (salario hora) = 872,55 x 52 horas = Bs. 45.372,6

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 513,27 más Bs. 513,27 (salario hora) = 1026,54 x 12 horas = Bs. 12.318,48

   9. Mes julio de 1998 a marzo de 1999, devengaba un salario de Bs. 160.335,48 / 30 día del mes = Bs. 5.344,51 / 8 horas diarias = Bs. 668,6 (salario hora).

      Recargo por hora diurna 70% = Bs. 468,02 más Bs. 668,6 (salario hora) = 1135,70 x 468 horas = Bs. 531.507,6

      Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 668,6 más Bs. 668,6 (salario hora) = 1.337,2 x 108 horas = Bs. 144.417,6

   10. Mes abril de 1999 devengaba un salario de Bs. 174.085,48 / 30 día del mes = Bs. 5.802.84 / 8 horas diarias = Bs. 725,35 (salario hora).

       Recargo por hora diurna 70% = Bs. 507,74 más Bs. 725,35 (salario hora) = 1.233.09 x 52 horas = Bs. 64.120,68

       Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 725,35 más Bs. 725,35 (salario hora) = 1.450,7 x 12 horas = Bs. 17.408,4

   11. Mes mayo de 1998 a noviembre de 1999, devengaba un salario de Bs. 187.835,48 / 30 día del mes = Bs. 6.261,18 / 8 horas diarias = Bs. 782,64 (salario hora).

       Recargo por hora diurna 70% = Bs. 547,84 más Bs. 782,64 (salario hora) = 1.330,49 x 364 horas = Bs. 484.298,36

       Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 782,64 más Bs. 782,64 (salario hora) = 1.565,28 x 84 horas = Bs. 131.483,52

   12. Mes diciembre de 1999 devengaba un salario de Bs. 190.417,74 / 30 día del mes = Bs. 6.347,25 / 8 horas diarias = Bs. 793,40 (salario hora).

       Recargo por hora diurna 70% = Bs. 555,38 más Bs. 793,40 (salario hora) = 1.348,78 x 52 horas = Bs. 70.136,82

       Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 793,40 más Bs. 793,40 (salario hora) = 1.586,8 x 12 horas = Bs. 19.041,6

       ll) Mes enero de 2000 a junio de 2000, devengaba un salario de Bs. 193.000 / 30 día del mes = Bs. 6.433,33 / 8 horas diarias = Bs. 804,16 (salario hora).

       Recargo por hora diurna 70% = Bs. 562,91 más Bs. 804,16 (salario hora) = 1.367,07 x 312 horas = Bs. 426.525,84

       Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 804,16 más Bs. 804,16 (salario hora) = 1.608,32 x 72 horas = Bs. 115.799,04

   13. Mes julio de 2000 devengaba un salario de Bs. 207.475 / 30 día del mes = Bs. 6.915,83 / 8 horas diarias = Bs. 864,47 (salario hora).

       Recargo por hora diurna 70% = Bs. 605,12 más Bs. 864,47 (salario hora) = 1.469,60 x 52 horas = Bs. 76.419.48

       Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 864,47 más Bs. 864,47 (salario hora) = 1.728,94 x 12 horas = Bs. 20.747,28

   14. Mes agosto de 2000 a enero de 2001, devengaba un salario de Bs. 221.950 / 30 día del mes = Bs. 7.398,33 / 8 horas diarias = Bs. 924.79 (salario hora).

       Recargo por hora diurna 70% = Bs. 647,35 más Bs. 924.79 (salario hora) = 1.572,14 x 312 horas = Bs. 490.507,68

       Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 924.79 más Bs. 924.79 (salario hora) = 1.849,58 x 72 horas = Bs. 133.169,76

       ñ) dos (2) días (jueves, 01 y viernes, 02/02/2001) devengaba un salario de Bs. 221.950 / 30 día del mes = Bs. 7.398,33 / 8 horas diarias = Bs. 924.79 (salario hora).

       Recargo por hora diurna 70% = Bs. 647,35 más Bs. 924.79 (salario hora) = 1.572,14 x 5 horas = Bs. 7.860,7

       Recargo por hora nocturna 100% = Bs. 924.79 más Bs. 924.79 (salario hora) = 1.849,58 x 1 horas = Bs. 1.849,58

       2) Por concepto de Comida y Transporte: observa quien juzga, que el accionante reclama por estos conceptos desde el 01 de enero 1998 al 02 de febrero de 2001, de conformidad con la cláusula 33 de la Convención Colectiva, los periodos siguientes:1) para el primer periodo que es desde el 01 de enero de 1998 al 21 de junio de 1998 la cantidad de Bs. 155.250,oo (comida). 2) del 22 de junio de 1998 al 31 de diciembre de 1998 al cantidad de Bs. 281.250 (comida) y 168. 750,oo (transporte). 3) Para el segundo y siguientes años la cantidad de Bs. 1.440.000,oo (comida) y 816.000,oo (transporte) más los días jueves 01 y viernes 02 de febrero de 2001 la cantidad de Bs. 6.000,oo (comida) y transporte la cantidad de Bs. 3.400,oo todos los conceptos indicados suman la cantidad Bs. 2.870.650,oo.

       En tal sentido, se hace oportuno citar la cláusula 33 de la Convención Colectiva, que establece: “ Para el primer año de vigencia es decir 01-01-98 hasta el 31-12-98 del presente Convenio Colectivo de Trabajo, la Empresa se compromete que cuando un trabajador, por razones imputables a la prestación de servicio, deba permanecer laborando durante las horas comprendidas entre las 12:00 A.M., y la 1.45 p.m., y después de las 7:00 P.M se calculará la cantidad de Dos Mil Doscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 2.250,oo) para gastos de alimentación siempre y cuando esta jornada sea autorizada previamente por su supervisor inmediato, cuando dichas labores se extiendan después de las 8:00 P.M hasta las 10:00 P.M., además de la cancelación del mencionado concepto de alimentación, le corresponderá un pago adicional de Un Mil Trescientos Cincuenta Bolívares (Bs. 1.350,oo) por gastos de transporte y cuando dichas labores terminen después de las 10:00 P.M., la Empresa le cancelará la cantidad de Tres Mil Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 3.150) .”

       Por lo antes expuesto, considera esta alzada procedente acordarle la cantidad reclamada por concepto de comida y transporte, la cual arroja la cantidad de Bs. 2.870.650,oo. Y así se decide.

       3) Por concepto de Vacaciones de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva 20 días x Bs. 10863,21 = Bs 217.264,20 – Bs 96.178,33 que le fueron cancelados restándole pagar la cantidad de Bs. 121.085,87

       4) Por concepto de Bono Vacacional de conformidad con loa cláusula 8 de la Convención Colectiva 18 días x Bs. 10863,21 = Bs195.537,78 – Bs 88.780 que le fueron cancelados restándole pagar la cantidad de Bs. 106.757,78

       5) Por concepto de vacaciones Fraccionadas artículo artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo 13 días x días x Bs. 10863,21 = Bs. 141.221,73 – 96.178,33 le resta la cantidad de Bs. 45.043,40.

       6) Por concepto de Utilidades, de conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva 130 días x Bs. 10863,21= Bs. 1.412.217,30 – 160.296,73 por lo adeuda la cantidad de Bs. 1.251.290,60.

       7) 2 días de salario Jueves y Viernes 01 y 02 de febrero de 2001 = Bs. 21.726,42 – Bs.14.796,67 por le que le adeuda la cantidad de Bs. 6.929,75.

       8) Indemnización Sustitutiva de Preaviso, artículo 125 literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo 60 días x Bs. 10863,21= Bs. 651.792,60 recibiendo el trabajador la cantidad de Bs. 443.900 por lo que se le adeuda la cantidad de Bs. 207.892,60.

       9) Indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo ordinal “2”, 150 días x Bs. 10863,21= Bs. 1.629.481,50 y recibió la cantidad de Bs. 1.362.067,60 por lo que le adeuda la cantidad de Bs. 265.413,90.

       10) Diferencia de Prestaciones por antigüedad los cuales son 27 días x Bs. 10863,21= Bs. 293.306,67 restándole la cantidad de Bs. 245.532,17 por lo que le adeuda la cantidad de Bs.47.774,50.

       11) Incentivo por Antigüedad, cláusula 20 de la Convención Colectiva, corresponde el 90% de Bonificación sobre el salario de Bs. 325.896,30 arroja una cantidad de Bs. 293.306,67

       Total a cancelar la cantidad de Bs. OCHO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS ( 8.507.186,95)

       Es por razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos presentes en el presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide la presente apelación, la misma debe ser declarada Con Lugar, revocando la decisión apelada y Con Lugar la demanda interpuesta, tal y como será establecida en la parte dispositiva del presente fallo.

       -V-

       DISPOSITIVO

       En fuerza a las razones de hecho y derecho, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

       Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado Á.A.C.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, en fecha veintinueve (29) de septiembre del año 2005, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

Se Revoca, la sentencia proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sede Alterna El Vigía, en fecha veintinueve (29) de septiembre del año 2005, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

Se declara Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano el ciudadano L.A.G.R. en contra de Unibanca Banco Universal C.A, ahora Banco Banesco según Gaceta Oficial Nº 3.473 de fecha 27 de junio de 2002.

CUARTO

Se condena a la parte demandada a pagar la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS ((Bs. 8.507.186,95) a la parte demandante.

QUINTO

Se condena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 8.507.186,95, dicho monto será determinado: a) Será realizada por un experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, c) para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 02 de febrero de 2001, fecha de culminación de la relación laboral hasta la ejecución del fallo.

SEXTO

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 8.507.186,95, la cual la determinará el mismo experto designado, y deberá considerar para ello, los índice de Precios al Consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre la fecha de admisión de la demanda 03 de junio del año 2002, hasta la de ejecución del fallo, excluyendo los lapsos no imputables a las partes, como sería: a)del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre de 2002 (vacaciones judiciales) b) del 23 de diciembre de 2002 al 06 de enero de 2003. (Vacaciones judiciales). c) del 15 de agosto de 2003 al 15 de septiembre de 2003. (Vacaciones judiciales). d) del 23 de diciembre de 2003 al 06 de enero de 2004. (Vacaciones judiciales). e) Del 24 de noviembre de 2004 hasta el 8 de febrero de 2005 (período en el cual se suprimió el extinto Juzgado de Primera Instancia del Tránsito, del Trabajo y Agrario y se crearon los correspondientes Tribunales del Trabajo de la sede Alterna El Vigía). f) Desde el 14 al 18 de febrero de 2005, fecha en que no hubo despacho, en virtud de los sucesos acaecidos en el Estado Mérida. g) Del 04 de julio al 03 agosto de 2005, fecha en que no hubo despacho, en v.d.C.d.C. para los Jueces. h) Del 15 de agosto al 15 de septiembre Vacaciones Judiciales. i) del 22 de diciembre de 2005 al 06 de enero de 2006. (Vacaciones judiciales). Con la advertencia, que sobre los intereses de Mora no correrá la indexación, ni sobre la corrección monetaria correrán intereses de mora.

SEPTIMO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los nueve (09) días del mes de febrero del año Dos Mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. Glasbel Belandria Pernia

EL SECRETARIO,

Abg. F.R.A.

En la misma fecha, siendo las 9:15 a.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

EL SECRETARIO