Decisión nº PJ00820110000114 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 17 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, diecisiete (17) de m.d.d.m.o. (2011).

201° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2011-000063.

PARTE ACTORA: A.D.J.S.V., Venezolano, mayor de edad, 14.846.151, domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: J.J.A.M. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 139.444.-

PARTE DEMANDADA: D Y G, C.A., domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: No se constituyó apoderado judicial alguno.-

PARTE RECURRENTE: PARTE DEMANDANTE ciudadano A.D.J.S.V..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA

CON FUERZA DE DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano A.D.J.S.V. contra la Sociedad Mercantil D Y G, C.A., la cual fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de octubre de 2010, ordenando la notificación de la empresa demandada.

Una vez practicada la notificación respectiva, se llevó a cabo la apertura de la Audiencia Preliminar en fecha 28 de marzo de 2011 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, en la cual se dejó constancia de la comparece del abogado en ejercicio J.A. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, igualmente se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada D Y G, C.A., ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual el juzgador a quo declaró: SE PRESUMEN COMO CIERTOS LOS HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDANTE.

Posteriormente en fecha 04 de abril de 2011 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas dictó sentencia en la presente causa declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano A.D.J.S.V., en contra de la sociedad mercantil DY G, C.A.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció el Recurso de Apelación correspondiente el día 11 de abril de 2011, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 10 de mayo de 2011, y dictando la parte dispositiva en la presente causa en esa misma fecha, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que en primer lugar que en la presente causa se verificó la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar por lo que operó la confesión ficta de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se procedió a dictar sentencia, en la misma se dejó como hecho admitido que el demandante laboró para la patronal desde las 07:00 a.m. hasta las 08:30 p.m. siendo que en una posterior reforma la libelo de demanda se reformó el horario y se alegó que el actor laboraba desde las 06:00 a.m. hasta las 08:30 p.m., como segundo punto señaló que el a quo en cuanto al bono de producción señaló que por cuanto no se estableció su naturaleza no fue otorgado, sin embargo tanto en el libelo de demanda como en la posterior reforma se alegó un Bono de Productividad Personal coligiéndose la naturaleza del mismo, es decir, fue percibido por el servicio que prestaba a la empresa; como tercer punto señaló que el a quo hace mención a que sólo se verificó en el período laboral de 10 meses y 20 días, 03 días feriados, es decir, 22 de diciembre de 2009, el 01 de enero de 2010, el 06 de enero de 2010, a tal efecto tanto en el libelo de demanda como en la posterior reforma se indicó que el actor laboró los siguientes días feriados: 009/04/2009, 10/04/2009, 19/04/2009, 01/05/2009, 24/06/2009, 05/07/2009, 24/07/2009, 12/10/2009, 25/12/2009, 01/01/2010, lo cual debe incidir en el salario normal; como cuarto punto señaló que el a quo en su sentencia aduce que le llama poderosamente la atención de que el actor laboró 13 ½ horas sin descansar ni ingerir cualquier tipo de alimento y culmina diciendo que es imposible que haya laborado 10 meses sin ningún tipo de alimentación, y la Juez no tomó el cuenta el cargo alegado por el actor de Chofer por lo que se le debía aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece para éste tipo de trabajadores una jornada normal de 11 horas y 01 hora de descanso, así mismo señaló que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia e sentencia Nro. 2389 de fecha 25/12/2007 y 22/03/2006 casos J.V. contra AEROEXPRESOS EJECUTIVO C.A., donde se estableció la jornada y el régimen por el cual los transportistas y choferes debe estar amparados, ello tomando en cuenta que por la labor prestada existen períodos de inactividad pero a la orden de la empresa, así mismo si el actor no pudo laborar todo ese tiempo no se le debieron de otorgar las horas extras ni días feriados si a criterio de la Juez no pudo haber laborado en esa jornada. El quinto punto esta relacionado con los domingos laborados, primas dominicales, y descansos compensatorios porque a su criterio establece que de los recibos de pago se observa que fueron cancelados los montos correspondientes al descaso, pero la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo debe pagar los descansos pero también establece el 218 y 216 eiusdem que cuando el trabajador labore en días feriados o de descanso se deberá pagar la bonificación más el día de descanso correspondiente, el si es cierto que la empresa lo canceló pero el trabajador nunca disfrutó de un día de descanso; por último el a quo para determinar el monto de las vacaciones y las utilidades no consideró el salario normal devengado por el trabajador sino que consideró el salario básico por lo que debe ser condenados con base al salario normal, como lo establece la Ley y la jurisprudencia.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandante recurrente, quien juzga pasa a establecer algunas consideraciones generales en cuanto al caso de autos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

Ahora bien, observa este Juzgado Superior que la obligatoriedad a la comparecencia de la audiencia preliminar es con el objeto de garantizar y facilitar un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la exposición de motivos de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que incorpora los medios alternos para la resolución de conflictos, tales como el arbitraje, la mediación y conciliación; con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto.

Por su parte la Ley Adjetiva laboral establece una sanción para el demandado contumaz ante su incomparecencia a la Audiencia Preliminar, es decir, si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

En cuanto al alcance de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Octubre del año 2004 caso R.A.P.G. contra la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., sentó criterio en cuanto a la consecuencia jurídica de la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar, y al respecto estableció:

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)

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Ahora bien, verificadas las actas procesales se evidencia que la incomparecencia de la parte demandada D Y G, C.A., se produjo en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, por lo que la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), reviste carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure), razón por la cual el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución debe decidir la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciar en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

En tal sentido analizando el escrito libelar tenemos que la acción interpuesta por el ex trabajador demandante, es un acción por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, la cual se encuentra tutelado en los artículos 87, 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual resulta evidencia que la presente acción no es contraria a derecho. ASÍ SE ESTABLECE.-

De igual manera, observa esta Alzada que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada D Y G, C.A., a la Apertura de la Audiencia Preliminar, quedaron admitidos los siguientes hechos alegados en el escrito libelar y en la sucesiva reforma parcial: La prestación de servicio del ciudadano A.D.J.S.V. para la empresa D Y G, C.A. como Chofer y Transportista respectivamente, desde el 26/02/2009 hasta 15/01/2010, devengando un salario convenido de Bs. 1.200,00 mensuales, manifestando en su escrito libelar la parte actora, que fue despedido injustificadamente, acumulando un tiempo de servicio de Diez (10) meses, Veinte (20) días.

Ahora bien, a fin de verificar esta Alzada la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por el ex trabajador demandante, corresponde a esta Alzada la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión.

En primer lugar corresponde a esta Alzada pronunciarse respecto al Horario de Trabajo alegado por el ciudadano A.D.J.S.V., en tal sentido tenemos que según la reforma parcial al escrito libelar presentando en fecha 22 de diciembre de 2010 y que riela en los folios 26 al 32, el ex trabajador demandante alegó que el horario de trabajo desempeñado era de 06:00 a.m., a 08:30 p.m., evidenciándose del escrito libelar que el actor alega haber desempeñado el cargo de Chofer y Transportistas, razón por la cual quien juzga considera necesario traer a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2006 caso J.V.V., contra la empresa A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:

Ahora bien, tal y como lo expone la parte recurrente, observa la Sala que el actor fue un trabajador de transporte terrestre, y por la naturaleza de los servicios ejercidos por este a la empresa demandada, es evidente que se encuentra sujeto a las previsiones del régimen especial contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, que ampara a estos trabajadores.

Los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen con respecto a la jornada de trabajo en el transporte terrestre, de conductores y trabajadores que presten servicios en vehículos de transporte urbano o interurbano, que preferentemente se establecerá en la convención colectiva de trabajo o por resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones; y en el caso en concreto, ante el vacío de tales normativas, que regulen de forma alguna la duración de la jornada ordinaria que deben cumplir los trabajadores del transporte, y en específico, los de la hoy empresa demandada, es necesario aplicar el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que excluye de las limitaciones establecidas en la duración de la jornada de trabajo, previstas en el artículo 195 y siguientes ibidem, entre otros, a:

Artículo 198: (…)

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

Asímismo, establece la norma in comento, que dichos trabajadores no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo, teniendo derecho de igual forma, dentro de dicha jornada, a un descanso mínimo de una hora.

Es así como considera la Sala que, la materia de transporte terrestre es una actividad fundamental para el desarrollo nacional, y dada las características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de la legislación interna que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral, y no en base a ocho (8) horas diarias como lo solicitó el accionante y estableció el sentenciador de la recurrida

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En tal sentido, en virtud del criterio jurisprudencial establecido supra, esta Alzada considera procedente en virtud del cargo desempeñado por el ex trabajador demandante, aplicar la jornada de trabajo establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta, de acuerdo a lo antes expuesto, que no se aplica el régimen normal de OCHO (08) horas diarias como jornada laboral, sino el régimen especial, dada la naturaleza de la actividad que se realiza, de ONCE (11) horas diarias, establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el tiempo de trabajo que exceda de la jornada de once horas, debe considerarse como horas extras laboradas. (Confrontar sentencia de 22 de marzo de 2006 caso J.V.V., contra la empresa A.E. AEROEXPRESOS EJECUTIVOS, C.A.)

Así las cosas tenemos que la jornada laboral según el régimen especial laborado por el ex trabajador demandante era de ONCE (11) horas diarias, comprendidas desde las 06:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., y las restantes horas laboradas comprendidas desde las 05:00 p.m., hasta las 08:30 p.m. deben ser consideradas como horas extras, cuyo calculo aritmético será determinado posteriormente por esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.-

Sobre la base de los argumentos antes expuestos, esta Alzada declara la procedencia del recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente ciudadano A.D.J.S.V. con respecto al primer y cuarto punto de apelación relacionado con el horario de trabajo y la régimen especial laborado. ASÍ SE ESTABLECE.-

Siguiendo con el análisis de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por el ex trabajador demandante, tenemos que el mismo alega en su escrito libelar y en la sucesiva reforma, haber laborado todos los días de la semana de Lunes a Domingo, en cuanto a este alegato quien juzga observa que tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se demanden conceptos o acreencias en exceso a las legales, tales como días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas (fuera de la jornada laboral) y bono nocturno, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales (Sentencia de fecha 13 de mayo del año 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., caso Campo E.M.R., T.M.D.L.R. y P.V.Q.S.V.. Festejos Mar, C.A.)

En tal sentido esta Alzada tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a los días laborados por el reclamante, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado en actas, apoyado en la Sentencia de fecha 17/02/2.004 del Tribunal Supremo de Justicia (Sala de Casación Social Caso A.S.V.. Publicidad Vepaco, C.A.), verificando de los Recibos de Pagos consignados por la parte actora en la Apertura de la Audiencia Preliminar y que rielan en los folios 68 al 71, que al demandante le eran cancelado los días trabajados a razón de 14 y 13 así como los descansos legales a razón de 2 días, así como los días pendientes y feriados, igualmente cabe señalar de las documentales de recibos de pago que se desprende que al demandante le eran cancelado en forma semanal 2 días de descanso lo cual indica que la jornada laborada por el actor era de lunes a sábado y no lunes a domingo como fue señalado por el demandante en su escrito libelar, motivo por lo cual quien decide considera improcedente la reclamación realizadas por el actor por concepto de Domingos Trabajados y P.d., desechando en consecuencia el alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente, toda vez que correspondía a la parte demandante demostrar que laboró en los días de descanso, tal como se estableció supra, lo cual no quedo evidenciado en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por el ex trabajador demandante ciudadano A.D.J.S.V., tenemos que el mismo alega en su escrito libelar y en la sucesiva reforma, la correspondencia del Bono de Productividad Personal, el cual, según lo alegado por el demandante, le corresponde en virtud de lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a razón de 05 bonos mensuales, por un monto de Bs. 500,00 cada uno para un total de Bs. 2.500,00.

En cuanto a este reclamo observa quien juzga que de los Recibos de Pagos consignados por la parte actora en la Apertura de la Audiencia Preliminar y que rielan en los folios 68 al 71, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio de 2009, se evidencia que al demandante no recibió durante el tiempo de servicio con la hoy demandada, concepto alguno por motivo de bono de productividad personal, aunado al hecho que el demandante no fundamenta la aplicabilidad del concepto reclamando, es decir, no especifica el porque se ha hecho beneficiario de ese conceptos, únicamente lo reclama en virtud del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual define al Estado Venezolano como proteccionista del trabajo como un hecho social, pero no establece condiciones de trabajo propias que puedan presumir la procedencia en derecho del concepto reclamado, razón por la cual quien juzga declara la improcedencia del Bono de Productividad Personal reclamado por el ex trabajador demandante, y así mismo desecha el segundo alegato de apelación alegado por la parte demandante recurrente, toda vez que en la presente causa no existe ni siquiera un indicio de que el trabajador fuese acreedor del concepto bajo análisis, aunado a que por el simple hecho que alega el actor de haber sido beneficiario del mismo en virtud del servicio prestado no lo acredita para su otorgamiento, toda vez que la prestación del servicio es debidamente remunerada por el salario, sin ser procedente la cancelación de algún bono especial con base a ese servicio prestado, el cual como se ha dicho, esta debidamente remunerado por el salario. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por el ex trabajador demandante ciudadano A.D.J.S.V., tenemos que el ex trabajador demandante para la determinación del Salario Integral toma como base de calculo el concepto de Días Feriados y lo determina en la cantidad de DIEZ (10) días feriados; ahora bien, en cuanto a este reclamo tenemos que tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Antigüedad del trabajador se computa con el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; no obstante como quiera que el ex trabajador demandante alega que durante todo su período laboral devengó un único salario básico de Bs. 1.200,00 esta Alzada considera que resulta innecesario calcular la antigüedad del trabajador mes a mes, toda vez que el único concepto que varía en la determinación del Salario Normal, es lo correspondiente por Días Feriados, razón por la cual esta Alzada considera necesario calcular un promedio de los Días Feriados no cancelador demandante y adicionárselo al último salario Básico a fin de no desmejorara la base de calculo del trabajador demandante para el computo de su antigüedad, en tal sentido tenemos lo siguiente:

Del 26 de febrero de 2009 al 15 de enero de 2010 tenemos 10 Días Feriados, multiplicados por Bs. 60,00 (Salario Básico de Bs. 40,00 + el recargo de 50%) total Bs. 600,00 dividido entre los 320 días laborados, tenemos un total de Bs. 1,87 como promedio de Día Feriado en cual deberá adicionádsele al Salario Normal devengado por el ex trabajador demandante a los fines de computar las cantidades de dinero correspondientes al ciudadano A.D.J.S.V., declarando la procedencia del recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente ciudadano A.D.J.S.V. con respecto al tercer punto de apelación relacionado con los Días Feriados. ASÍ SE DECIDE.-

Sobre la base de los argumentos antes expuestos, procede esta juzgadora a tomar el Salario Básico Mensual alegado por la parte reclamante en su escrito libelar, a fin de determinar los salarios correspondiente en derecho al demandante así como la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas, razón por la cual procede a recalcular los conceptos reclamados en el escrito libelar para verificar su justeza con base al régimen legal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, de la forma siguiente:

FECHA DE INICIO: 26/02/2009

FECHA DE CULMINACION: 15/01/2010

ANTIGÜEDAD ACUMULADA: DIEZ (10) meses y VEINTE (20) días.

 Por concepto de Antigüedad:

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ex trabajador demandante le corresponde el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días, en consecuencia:

Salario Básico Diario: Bs. 40,00 (Salario Básico Mensual Bs. 1.200,00 / 30).

Alícuota de Horas Extras: Bs. 19,04 (Bs. 40,00 / 11 horas según jornada = Bs. 3,63 [valor hora] * 0,50 [incremento hora extra] = Bs. 1,81 + Bs. 3,63 = Bs. 5,44 x 3,5 horas extras diarias)

Hora de Reposo y Comida: Bs. 3,63

Alícuota de Días Feriados: Bs. 1,87 (Salario Básico de Bs. 40,00 + el recargo de 50% = Bs. 60,00 / 320 días laborados).

TOTAL SALARIO NORMAL DIARIO: BS. 64,54.

Adicionalmente, a dicho Salario se le debe adicionar la Alícuota de Utilidades y la Alícuota de Bono Vacacional, en consecuencia:

Alícuota de bono vacacional: Bs. 64,54 x 7 = Bs. 451,78 / 365 días del año = Bs. 1,23

Alícuota de Utilidades: Bs. 64,54 x 120 = Bs. 7.744,8 / 365 días del año = Bs. 21,21

TOTAL SALARIO INTEGRAL DIARIO: Bs. 86,98

En consecuencia en virtud del periodo laborado por el ex trabajador demandante le corresponden 45 días de antigüedad x Bs. 86,98 resulta la cantidad de Bs. 3.914,1, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A, al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Intereses Sobre Prestaciones Sociales:

Con relación a los Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, el mismo se declara procedente por cuanto no se constató su pago liberatorio, el cual será determinado mediante una Experticia Complementaria del Fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal c), a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses, realizada por el Banco Central de Venezuela, con base al salario integral de Bs. 86,98 durante todo el tiempo de servicio que duró la relación laboral a partir del Cuarto (4to) mes. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado:

De conformidad con lo establecido en los artículo 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ex trabajador demandante le corresponde 18,.33 días por dichos conceptos, con base al Salario Normal correspondiente al ex trabajador demandante, resultan en consecuencia la procedencias del recurso de apelación en cuanto al salario base para el pago de los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionado, en consecuencia:

18,33 días (15 vacaciones + 7 días bono vacacional = 22 días / 12 meses x 10 meses completos laborados) x Bs. 64,54 (Salario Normal) = Bs. 1.183,01, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A, al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Utilidades Fraccionadas:

De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo alegado por el ciudadano A.D.J.S.V. en su escrito libelar, le corresponde los siguientes montos:

100 días (120 días alegados por el accionante / 12 meses x 10 meses completos laborados = 100) x Bs. 64,54, resulta la cantidad de Bs. 6.454,00, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A, al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado:

De conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 02) de la Ley Orgánica del Trabajo y lo alegado por el ciudadano A.D.J.S.V. en su escrito libelar, le corresponde 30 días x Bs. 86,98, resulta la cantidad de Bs. 2.609,4, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A, al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Indemnización Sustitutiva del Preaviso:

De conformidad con lo establecido en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo y lo alegado por el ciudadano A.D.J.S.V. en su escrito libelar, le corresponde 30 días x Bs. 86,98, resulta la cantidad de Bs. 2.609,4, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A, al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Hora de Reposo y Comida laborado según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo:

En cuanto a este concepto quien juzga declara su procedencia habida cuenta de haber quedado admitido el horario de trabajo en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, aunado al hecho que el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que “(…) Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”, en consecuencia al ex trabajador demandante le corresponde Bs. 3,63 x 320 horas de reposo y comida = Bs. 1.161,6, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A., al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Días Feriados Laborados:

En cuanto a este concepto quien juzga declara su procedencia en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia Preliminar, en consecuencia al ex trabajador demandante le corresponde Bs. 60,00 (Salario Básico de Bs. 40,00 + el recargo de 50%) x 10 días feriados laborados = Bs. 600,00, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A., al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Horas Extras Laboradas:

En cuanto a este concepto quien juzga declara su procedencia en virtud que la jornada laboral según el régimen especial laborado por el ex trabajador demandante era de ONCE (11) horas diarias, comprendidas desde las 06:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., y las restantes horas laboradas comprendidas desde las 05:00 p.m., hasta las 08:30 p.m. deben ser consideradas como horas extras, cuyo calculo aritmético es el siguiente:

Bs. 19,04 (Bs. 40,00 / 11 horas según jornada = Bs. 3,63 [valor hora] * 0,50 [incremento hora extra] = Bs. 1,81 + Bs. 3,63 = Bs. 5,44 x 3,5 horas extras diarias) X 320 días laborados = Bs. 6.092,8, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A., al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Exceso de Jornada:

En cuanto a este concepto quien juzga declara su improcedente toda vez que al resultar otorgadas las horas extras anteriormente determinadas, aceptar tal reclamo sería otorgar en forma doble el beneficio de horas extras. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de D.L., P.D. y Descansos Compensatorios:

En cuanto a estos conceptos quien juzga debe señalar que tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se demanden conceptos o acreencias en exceso a las legales, tales como días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas (fuera de la jornada laboral) y bono nocturno, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales (Sentencia de fecha 13 de mayo del año 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R., caso Campo E.M.R., T.M.D.L.R. y P.V.Q.S.V.. Festejos Mar, C.A.)

En tal sentido como quiera que de los Recibos de Pagos consignados por la parte actora en la Apertura de la Audiencia Preliminar y que rielan en los folios 68 al 71, se evidencia que al demandante le eran cancelado los días trabajados a razón de 14 y 13 así como los descansos legales a razón de 2 días, así como los días pendientes y feriados, igualmente cabe señalar de las documentales de recibos de pago que se desprende que al demandante le eran cancelado en forma semanal 2 días de descanso lo cual indica que la jornada laborada por el actor era de lunes a sábado y no lunes a domingo como fue señalado por el demandante en su escrito libelar, motivo por lo cual quien decide considera improcedente la reclamación realizadas por el actor por concepto de Domingos Trabajados y P.d., desechando igualmente el alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente, toda vez que correspondía a la parte demandante demostrar que laboró en los días de descanso, tal como se estableció supra, lo cual no quedo evidenciado en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Retroactivo de Cesta Ticket:

En cuanto a este concepto se declara su procedencia, y para cuantificar el mismo se debe tomar en cuenta el valor de la cesta ticket por jornada ordinaria trabajada a razón de 0,50 Unidades Tributarias (UT) conforme a lo solicitado, tenemos en consecuencia que la Unidad Tributaria para la fecha de duración de la relación laboral fue de Bs. 55,00 según Gaceta Oficial Nro. 39.127 de fecha 26/02/2009 a razón de de 0,50 del valor de la Unidad Tributaria, lo cual arroja la cantidad de Bs. 27,5 x 320 días laborados arroja la cantidad de Bs. 8.800,00, que deben ser cancelados por al empresa D Y G, C.A., al ciudadano A.D.J.S.V.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de Diferencia de Salario:

En cuanto a este concepto de declara su procedencia de conformidad con lo alegado en el escrito libelar y su sucesiva reforma, por la cantidad de Bs. 72,00, por cuanto tal como se observa de los recibos de pagos consignados en las actas por el demandante le cancelaron durante las semanas del 16-03-2009 al 31-03-2009 y del 16-07-2009 al 31-07-200 la cantidad de 37,60 cuanto debió recibir la cantidad de Bs. 40,00. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, todos los conceptos anteriormente discriminados y otorgados por este tribunal a favor del ciudadano A.D.J.S.V. alcanzan la cantidad de TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTO NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 33.496,31), que deberán ser cancelados por la empresa D Y G, C.A, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En este orden de ideas, considera este Tribunal que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, que en el presente caso se encuentra constituida por la antigüedad legal por la cantidad de Bs. 3.914,1 más lo que sea generado por Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, el cual será determinado mediante una Experticia Complementaria del Fallo, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, el Quince (15) de Enero de 2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados para dicho calculo se ordena oficial al Banco Central de Venezuela quien fungirá como único perito

2. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por causa de despido injustificado, Hora de Reposo y Comida, Días feriados laborados, Horas extras laboradas, Retroactivo de cesta ticket y Diferencia de salario, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.-

Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de Antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, quien fungirá como único experto, para que determine mediante cuadro detallado los intereses de mora sobre las cantidades acordadas por éste Tribunal, es decir, sobre la cantidad de Bs. 3.914,1 más lo que sea generado por Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, el cual será determinado mediante una Experticia Complementaria del Fallo, correspondiente desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, hasta la fecha de la ejecución del fallo; calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECIDE.-

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia de todos los conceptos ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Antigüedad Legal, Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Indemnizaciones del artículo125 de la Ley Orgánica del Trabajo por causa de despido injustificado, Hora de Reposo y Comida, Días feriados laborados, Horas extras laboradas, Retroactivo de cesta ticket y Diferencia de salario se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal del Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia por los fundamentos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 04 de abril de 2011 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.D.J.S.V. contra la sociedad mercantil D Y G C.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha: 04 de abril de 2011 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.D.J.S.V. contra la sociedad mercantil D Y G C.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente dada la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los diecisiete (17) días del mes de m.d.D.M.O. (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

Siendo las 10:59 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2011-000063.-

Resolución Número: PJ00820110000114.-