Decisión de Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediacion y Ejecución del Trabajo de Monagas, de 11 de Mayo de 2007

la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa TELICA, C.A.. Segundo, que la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada inició en fecha dieciocho (18) de junio del año 2006, y finalizó en fecha veinticuatro (24) de enero del año 2007, por “Despido Injustificado”. Tercero, que el cargo que desempeñaba el trabajador fue de “VIGILANTE”. Cuarto: que devengó un salario básico mensual de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs.600.000,00). Quinto: que su jornada de trabajo era nocturna desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., y que laboró horas extras en el lapso que duró la relación laboral. Sexto: que recibió la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.2.000.000,00). Séptimo: que de la prestación de servicios desarrollada y de lo alegado en el escrito libelar de trabajo, se hace acreedor del pago de los Salarios por el tiempo de servicios y las horas extras generadas, y el pago por diferencia de sus Prestaciones Sociales de Antigüedad, Vacaciones, Utilidades y demás conceptos explanados en el escrito libelar..

MOTIVA

En vista a la presunción de la Admisión de los Hechos alegados por el accionante, por la incomparecencia de la parte demandada en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la obligación de examinar que la acción no sea contraria a derecho, aprovechándose si fuera el caso, del material probatorio que conste en autos, aunque los mismos no puedan ser valorados – strictu sensu – por este Juzgador, pueden ser utilizados para inferir si los hechos narrados en el libelo acarrean las consecuencias jurídicas señaladas.

Conforme a la confesión por la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, este Juzgador determina que el tiempo de servicios contados desde la fecha de ingreso y egreso para el demandante es de siete (7) meses y seis (6) días. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la normativa aplicable para el cálculo de sus haberes, el accionante en el Capítulo II de “EL DERECHO”, específicamente fundamenta su pretensión en los Artículos mencionados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo y Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante lo anterior, en el Capítulo III del “PETITORIO” reclama alternativamente la aplicación de las disposiciones de la Convención Colectiva de la Construcción y las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo.

Visto el particular anterior, corresponde a este Juzgado previamente, delimitar cual es la normativa aplicable al caso concreto, es decir, si la Convención Colectiva indicada o la Ley Sustantiva Laboral, para lo cual, examinaremos los argumentos y alegatos expuesto en el libelo de demanda; a saber, el trabajador alega que se desempeñó con el cargo de VIGILANTE a tiempo indeterminado para la empresa TELICA, C.A., y que esta empresa se dedica a las actividades de construcción y ejecución de obras civiles en general, y para la fecha de la interposición de la demanda y de la constancia de la notificación realizada por el Alguacil de esta Coordinación del Trabajo, se presume que está realizando la obra de construcción denominada “Residencias El Remanso”, ahora, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. … (omissis)…

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (subrayado y resaltado de este Juzgado)

   y por efecto de la presunción de admisión de los hechos, es forzoso para este Juzgado aplicar las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Construcción para cada concepto demandado. ASÍ SE DECIDE.

   El accionante alega que durante la relación laboral devengó un salario Básico Mensual de (Bs.600.000,00), es decir, (Bs.20.000,00) diarios, el cual era inferior al salario fijado para los vigilantes en el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción, siendo éste de (Bs.24.551,56) diarios, por tanto, existe una diferencia a favor del trabajador de Cuatro mil quinientos cincuenta y un Bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.4.551,56) diarios. Así se establece.

   A los efectos de proceder a calcular la diferencia de salario reclamada, tomaremos como base de cálculo los días calendarios, así tenemos 12 días del mes de Junio, 31 días del mes de Julio, 31 días del mes de Agosto, 30 días del mes de Septiembre, 31 días del mes de Octubre, 30 días del mes de Noviembre, 31 días del mes de Diciembre, y 24 días del mes de Enero 2007, los cuales totalizan doscientos veinte (220) días efectivos de trabajo, que multiplicados por la diferencia salarial entre lo devengado y lo estipulado en el tabulador de la convención colectiva, arroja la cantidad de Un millón un mil trescientos cuarenta y trés Bolívares con veinte céntimos (Bs.1.001.343,20). Así se establece.

   En lo referente a la Jornada de Trabajo de los Vigilantes, la Cláusula 14 del Contrato Colectivo dispone que:

   Cláusula 14. El Empleador conviene en que los trabajadores que ejercen funciones de vigilancia diurna, a los cuales se refiere el Artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estarán sujetos a a jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales. (resaltado de este Juzgado).

   Siendo el demandante un vigilante nocturno, su jornada de trabajo debía ser de treinta y cinco (35) horas semanales, y el hecho que alega haber trabajado doce (12) horas diarias, éste supera el límite contractual fijado, y por ende, el tiempo laborado en exceso debe ser considerado como horas extraordinarias. Así se Establece.

   En lo referente a la Jornada Extraordinaria de Trabajo, la Cláusula 9 del Contrato Colectivo dispone que:

   Cláusula 9. Son horas extras o extraordinarias las laboradas en exceso de los límites establecidos para la jornada semanal y en cuanto sean necesarias para atender labores dentro de las empresas.

   … (omissis) …

   2. Salario de la hora extraordinaria nocturna: tendrán un noventa y cinco por ciento (95%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria nocturna. El salario de la hora ordinaria nocturna es el cuociente de dividir el salario ordinario entre la duración de la jornada diurna. (resaltado de este Juzgado).

   3. Horas extraordinarias en los días feriados: el empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente. (resaltado y subrayado de este Juzgado)

   En vista que el trabajador laboró incluso los días domingos o de descanso legal, y éstos se remuneran en forma especial, cualesquiera sea el numero de horas trabajadas, multiplicamos doce (12) horas por seis (6) días de la semana, y obtenemos que trabajó setenta y dos (72) horas semanales, menos las treinta y cinco (35) horas semanales estipuladas contractualmente, se determina que el trabajador laboró semanalmente, treinta y siete (37) horas extraordinarias.

   Este Juzgado procedió a verificar las semanas calendarios desde la fecha de ingreso, teniendo: 2 semanas en el mes de Junio, 4 semanas en el mes de Julio, 4 semanas en el mes de Agosto, 4 semanas en el mes de septiembre, 4 semanas en el mes de octubre, 4 semanas en el mes de noviembre, 4 semanas en el mes de diciembre, 3 semanas en el mes de enero, las cuales totalizan veintinueve (29) semanas laboradas, más cuatro (4) días de la semana correspondiente a la fecha de terminación de la relación laboral.

   Al realizar la operación aritmética correspondiente, se obtiene que el trabajador laboró un total de Un mil noventa y tres (1.093) horas extraordinarias. Así se establece.

   Ahora bien, es evidente que el número de horas extraordinarias trabajadas supera los límites que dispone el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero esto resulta así por cuanto el Contrato Colectivo de la Construcción establece una norma más favorable para el trabajador, al limitar la jornada de los vigilantes nocturnos a treinta y cinco (35) horas semanales, y no a exceptuarlos de la limitación, tal y como lo dispone el literal b) del Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que si aplicáramos la Ley Sustantiva Laboral, y conforme al horario alegado, se concluiría que el accionante hubiere laborado sólo una (1) hora extraordinaria por día, que igualmente superaría el límite legal, pero no en una cantidad de horas tan elevadas.

   En este orden de ideas, la Accionante utiliza como base de cálculo para los conceptos reclamados, adicionando el recargo por concepto de Bono Nocturno sobre un treinta y cinco por ciento (35%), superior al dispuesto en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece un treinta por ciento (30%). No obstante, tal y como se indicó al principio de la motiva de la presente Sentencia, lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. … (omissis)…; 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (subrayado y resaltado de este Juzgado), siendo que la Convención Colectiva de la Construcción establece condiciones superiores a la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a:

1. dispone de una jornada especial para los vigilantes y en cuanto al vigilante nocturno de 35 horas semanales

2. no establece excepciones a la limitación de la jornada

3. el servicio prestado en horas extraordinarias es remunerado con un porcentaje mucho mayor que el que dispone el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. la Cláusula 9 de la Convención Colectiva de la Construcción se refiere a la Jornada Extraordinaria de Trabajo y Bono Nocturno, y en ella, ni en otra Cláusula de la misma Convención Colectiva se establece algún recargo por laborar en jornada nocturna tal y como lo dispone el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpretando este Juzgador, que los porcentajes de recargo por horas extraordinarias superan la Ley Sustantiva Laboral, siendo esa la Voluntad de las partes, Trabajadores representados por los Sindicatos y Federaciones firmantes de la Convención y empresas o patronos.

   Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado condenará a la empresa al pago de las horas extraordinarias laboradas en exceso a las legales, utilizando como base de cálculo, el porcentaje de recargo que dispone el literal B) de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva referida. Así se establece.

   Asimismo, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Número AA60-S-2006-001958, de fecha 22 de marzo de 2007, partes H.R. vs Clínica Guerra Más, c.a., con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció:

   Por último, aun cuando se considera que el número de horas extraordinarias trabajadas excede del límite máximo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo la Sala acuerda pagar cinco (5) horas extras por día (2 horas diurnas y 3 horas nocturnas), y se recuerda a la empresa demandada su deber de acatar los límites de horario establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se ordena la notificación al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

   Siguiendo el criterio antes transcrito, este Juzgado lo acoge, y por tanto condena a la empresa a pagar las un mil noventa y tres (1.093) horas extraordinarias trabajadas, a saber:

   SALARIO DIARIO: Bs. 24.551,56

   SALARIO POR HORA: Bs. 24.551,56 / 8 horas = Bs. 3.068,95

   RECARGO HORA EXTRA NOCTURNA: Bs. 3.068,95 x 95% recargo = Bs. 2.915,50

   HORA EXTRA NOCTURNA: Bs. 3.068,95 + Bs. 2.915,50 = Bs. 5.984,45

   HORAS EXTRAS NOCTURNAS: Bs.5.984,45 x 1.093 horas = Bs.6.541.003,85

   Se condena a la empresa a pagar por horas extraordinarias, la cantidad de Seis millones quinientos cuarenta y un mil tres Bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.6.541.003,85). Asimismo, se ordena notificar al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social de las horas laboradas en exceso a lo legal. Así se establece.

   En lo referente a los domingos trabajados (feriado legal) y Días Compensatorios, reclamados en el libelo, este Juzgado al verificar en el calendario los días domingos durante la relación laboral, tenemos 1 días del mes de Junio, 5 días del mes de Julio, 5 días del mes de Agosto, 4 días del mes de Septiembre, 5 días del mes de Octubre, 4 días del mes de Noviembre, 5 días del mes de Diciembre, y 3 días del mes de Enero 2007, los cuales totalizan treinta y dos (32) días, siendo determinados de la siguiente forma:

   El literal C) de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva establece que:

   3. Horas extraordinarias en los días feriados: el empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente. (resaltado y subrayado de este Juzgado)

   Por tanto, como el día domingo le fue pagado en forma sencilla, y este Juzgador ya en puntos anteriores materializó el cálculo de la diferencia de salarios, le corresponde al trabajador el pago de el día adicional por el domingo trabajado, son: treinta y dos (32) domingos trabajados por (Bs.24.551,56), totaliza la cantidad de Setecientos ochenta y cinco mil seiscientos cuarenta y nueve Bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.785.649,92).

   Por Concepto de días COMPENSATORIOS por trabajar el día de descanso legal, son: treinta y dos (32) domingos trabajados por (Bs.24.551,56), totaliza la cantidad de Setecientos ochenta y cinco mil seiscientos cuarenta y nueve Bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.785.649,92).

   Por concepto de REFRIGERIO conforme lo establecido en la Cláusula 26 de la Convención Colectiva, le corresponden doscientos veinte (220) días por (Bs.2.500,00) diario, totaliza la cantidad de Quinientos cincuenta mil Bolívares exactos (Bs.550.000,00).

   Por el concepto de CESTA TICKET reclamado por el accionante, no constan en Autos, así como tampoco lo expone el demandante, que en la empresa accionada prestaran servicios más de veinte (20) trabajadores, requisito éste que exige la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores; no obstante, este Juzgado dejó establecido que se aplicará la Convención Colectiva de la Construcción, y con respecto al beneficio de comida que le corresponde a los trabajadores, dicha Convención Colectiva establece en su Cláusula 27 que las empresas pagarán a sus trabajadores por concepto de subsidio alimentario, - en este caso – la cantidad de (Bs.5.000,00) diarios, que multiplicados por los doscientos veinte (220) días, totaliza la cantidad de Un millón cien mil Bolívares exactos (Bs.1.100.000,00).

   Para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por Prestaciones Sociales de conformidad a las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Construcción, se debe indicar lo siguiente:

   el salario señalado por el actor como el salario diario por la prestación del servicio, es la cantidad de (Bs.24.551,56), y a los efectos de determinar el concepto de Salario Integral de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, y lo alegado por los demandantes en el escrito libelar se tomó el salario al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades conforme lo establecido en la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Construcción y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, conforme lo establecido en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Construcción llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral; siendo que el trabajador demandante a los efectos de determinar el último salario integral, debemos adicionarle al salario diario de (Bs.24.551,56), la cantidad de (Bs.5.592,30) por concepto de Alícuota de Utilidades, y la cantidad de (Bs.2.796,15) por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, ambos de conformidad a la Ley Orgánica del Trabajo, siendo por tanto el salario integral la cantidad de (Bs.32.940,01). Así se establece.

   Por concepto de Preaviso, treinta (30) días, la cantidad de Novecientos ochenta y ocho mil doscientos Bolívares con treinta céntimos (Bs. 988.200.30)

   Por concepto de Antigüedad, conforme la Cláusula 37 de la Convención Colectiva, cuarenta y cinco (45) días, la cantidad de Un millón cuatrocientos ochenta y dos mil trescientos Bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs.1.482.300,45).

   Por concepto de Indemnización de Antigüedad, Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, treinta (30) días, la cantidad de Novecientos ochenta y ocho mil doscientos Bolívares con treinta céntimos (Bs. 988.200.30).

   Por concepto de Vacaciones fraccionadas, Cláusula 24 de la Convención Colectiva, treinta y tres coma ochenta y uno (33,81) días, la cantidad de Ochocientos treinta mil ochenta y ocho Bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.830.088,24).

   Por concepto de Utilidades, Cláusula 25 de la Convención Colectiva, cuarenta y siete coma ochenta y uno (47,81) días, la cantidad de Un millón ciento setenta y tres mil ochocientos diez Bolívares con ocho céntimos (Bs.1.173.810,08).

   Las cantidades antes indicadas suman la cantidad de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.15.440.596,34)

   En virtud de la presunción de admisión de los hechos, el trabajador alegó que le pagaron como anticipo, la cantidad de Dos millones de Bolívares exactos (Bs. 2.000.000,00), cantidad ésta que debe ser descontada del monto anterior.

   En consecuencia, se condenará a pagar a la empresa demandada la cantidad de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.13.440.596,34)

   En lo referente a la Indexación o corrección monetaria así como los intereses de mora, se calcularán en su oportunidad si así procediera de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   DECISION

   En Virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano A.J.L.L., en contra de la empresa TELICA, C.A.. SEGUNDO: se condena al patrono a pagar al demandante la cantidad: TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.13.440.596,34), por los motivos indicados anteriormente.

   No se condena en costas a la parte demandada por estar totalmente vencida de conformidad con lo previsto en la Ley Adjetiva Laboral.

   Se le informa a las partes que podrán ejercer los Recursos que consideren oportunos dentro del lapso legal, luego vencido el lapso fijado para la publicación de la presente decisión, y en el caso de interponer los Recursos en caso de justificar la causa de la incomparecencia a la Audiencia, deberán consignar o anunciar los elementos o instrumentos que contribuyan a su demostración en el escrito o diligencia ante esta Instancia y consignarlos o ratificarlos en la Audiencia del Superior, conforme la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06-03-2007 por el Magistrado Dr. J.R.P., caso N.P.H. vs Línea Aero Taxi Wayumi, c.a..

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   DIOS y FEDERACION

   EL JUEZ

   Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

   EL SECRETARIO (a)

   En esta misma fecha, previas las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO