Decisión nº 077-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1345-09

En fecha 14 de octubre de 2009, el ciudadano R.A.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.681.183, asistido por la abogada Rosnelly Cabello Requena, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.196, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 16 de octubre de 2009, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante, fundamentando su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que a partir del 15 de octubre de 2007, cumplió funciones administrativas en el Viceministerio para la Articulación de la Educación Bolivariana, inicialmente como personal contratado, en el cargo de Asistente Administrativo II, desempeñándose como Secretario del Despacho de la Viceministra, alcanzando la máxima calificación por su desempeño en dicho cargo.

Que el 29 de octubre de 2008, pasó a cumplir funciones como Analista, efectuándose entre los meses de octubre y diciembre del mismo año la celebración de un concurso público para ingresar al cargo de Bachiller I (BI), en el que participó junto a más de mil personas

Que el 18 de diciembre de 2008, el Asistente de la Viceministra le notificó verbalmente que su contrato había sido renovado para el año 2009, en virtud de su buen desempeño.

Que el 21 de enero de 2009, pasó a desempeñar funciones en la Coordinación Técnica de Infraestructura, adscrita al referido Despacho, ubicada fuera del mismo, al lado de la Dirección de Educación Intercultural, siendo su supervisor inmediato el Coordinador de la Sala.

Que el 22 de abril de 2009, le fue notificado que había ganado el concurso y que se encontraba en período de prueba en el cargo de Bachiller I (BI) adscrito a la Dirección de Educación Básica, desde el 1º de abril hasta el 30 de junio de 2009.

Que continuó realizando sus labores con empeño, transcurriendo sin novedad los 3 meses del período de prueba que establece la Ley, por lo que asumió que lo había aprobado y se encontraba a la espera que le fuera entregado su nombramiento definitivo como funcionario de carrera, cuando el 9 de julio de 2009 no le fue efectuado el pago correspondiente a la primera quincena del mes, por lo que acudió a la División de Nómina a los fines de solventar lo que estimó se trataba de un error, siéndole entregado un recibo que evidenciaba que la transacción se había efectuado con normalidad.

Que se dirigió a la respectiva oficina bancaria, donde le fue suministrado el estado de los últimos 50 movimientos de su cuenta de ahorros, constatando que no estaba acreditado el pago correspondiente a su quincena, por lo que se dirigió nuevamente a la División de Nómina, donde se le indicó que los pagos estaban en proceso y que debía esperar hasta el día siguiente.

Que el 10 de julio de 2009, se le informó que aparentemente había reprobado la evaluación correspondiente al período de prueba, por lo que se dirigió a su jefe inmediato quién le indicó que la Viceministra había realizado directamente la evaluación de parte del personal del Despacho.

Que tal situación le generó confusión, pues la Viceministra no podía haber efectuado su evaluación con objetividad, por cuanto no tenía conocimiento de su desempeño, menos aún si no le había solicitado referencias a su jefe inmediato.

Que el 13 de julio de 2009, pese a no haber sido notificado por escrito de la presunta falta de aprobación de su período de prueba, interpuso recuso de reconsideración ante la Viceministra.

Que el 16 de julio de 2009, recibió el Memorando Nº 003521, mediante el cual se le notificaron los resultados de su evaluación, señalándosele como consecuencia el cese de sus funciones en el Despacho del Viceministerio para la Articulación de la Educación Bolivariana, por lo que procedió a recoger sus pertenencias, siendo que a las 02:57 minutos de la tarde le fue indicado que lo estaban esperando 2 funcionarios de seguridad del Ministerio del Poder Popular para la Educación, quienes le solicitaron la entrega de su carnet y lo acompañaron a la Dirección de Seguridad y Protección, saliendo escoltado por los mismos.

Que el acto de revocatoria de su nombramiento al cargo de Bachiller I, se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que fue notificado 16 días después de haber culminado el período de prueba establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual transcurrido dicho lapso se entiende superado el mismo, por lo que adquirió la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, se vulneró su derecho a la estabilidad.

Que el Legislado previó, como una protección legal, la fijación de un tiempo máximo para que la Administración pueda revocar el nombramiento provisional, por lo que tanto la evaluación como la notificación del período de prueba deben efectuarse dentro del lapso preclusivo de 3 meses al que alude el mencionado artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de lo contrario debe considerarse que se ha superado el período de prueba y, por tanto, se ha adquirido la condición de funcionario de carrera, creando derechos subjetivos en beneficio del funcionario.

Que al ostentar la condición de funcionario de carrera, la Administración debió verificar, mediante el respectivo procedimiento, su incursión en alguna de las causales de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no atentar contra el principio de seguridad jurídica, al pretender efectuar la notificación de la no aprobación del período de prueba en cualquier momento, sin atender a lo previsto en la Ley que rige la materia.

Que en ese sentido, la Administración no puede actuar de forma discrecional y que permitir que se revoquen nombramientos una vez superado el período de prueba es aceptar formas ilegales que atentan contra la estabilidad de los funcionarios, siendo que, en su caso, el organismo querellado se apartó de lo establecido en el ordenamiento jurídico.

Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº 003521 de fecha 16 de julio de 2009, notificado en esa misma fecha, mediante el cual le revocaron su nombramiento, y le sea reconocida su condición de funcionario de carrera, con su correspondiente reincorporación al cargo de Bachiller I (BI), o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, incluyendo el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que pudiere haber sufrido, además del pago del bono de fin de año, cesta tickets y demás beneficios que se hayan cancelado, pues la prestación efectiva del servicio no se llevó a cabo por causa imputable a la Administración.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 1º de marzo de 2010, el abogado Randolph Henríquez Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.275, actuando con el carácter de delegado de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Negó, rechazó y contradijo la querella interpuesta, señalando que el querellante no se desempeñaba en el cargo de Asistente Administrativo II, pues teniendo tal condición de contratado, mal podría ocupar un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado.

Negó, rechazó y contradijo que hubieren transcurrido sin novedad los tres meses del período de prueba del querellante, señalando que el organismo querellado cumplió con cada una de las etapas del proceso evaluativo de dicho ciudadano, de acuerdo al lapso legalmente establecido, desprendiéndose de la respectiva evaluación del período de prueba que obtuvo una calificación muy por debajo de la puntuación esperada para quien acababa de ganar un concurso público pues, desde el punto de vista legal y técnico, un resultado de 2,75 puntos no puede ser considerado como bueno para el evaluado en un período de prueba, lo que asoma la consecuencia evidente de la no superación del mismo.

Que el querellante firmó su evaluación del periodo de prueba, como conteste de su contenido, junto a su supervisor inmediato, esto es, la Viceministra para la Articulación de la Educación Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sin plasmar nota alguna de desacuerdo ni efectuar una posterior impugnación ante la coordinación que examina dichas evaluaciones, por lo que los resultados de dicha evaluación quedaron firmes y fueron enviados a la Dirección General de la Oficina de Personal para ser procesados.

Que la evaluación realizada la querellante, formaba parte de un conjunto de ellas aplicadas a un grupo de funcionarios que, como él, ganaron un concurso público de credenciales, siendo éste el único de dicho grupo que obtuvo tan baja calificación en su evaluación, producto del mal desempeño en las funciones y tareas asignadas una vez ganado el concurso público.

Que la evaluación del querellante se llevó a cabo dentro del período evaluativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y según las Normas de Selección, Ingreso y Ascenso emanadas del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo.

Que por lo anterior, el acto administrativo impugnado no se encuentra afectado de nulidad, conservando su ejecutividad y ejecutoriedad, “(…) ya que en primer lugar se realizó en el marco de la normativa legal vigente y respectiva para su aplicación, en segundo lugar porque el mismo es la notificación de un resultado producto de una EVALUACIÓN que se realizó dentro del período correspondiente para ello, el cual está comprendido dentro de los TRES MESES posteriores al notificársele de haber obtenido el cargo a través del concurso público, y finalmente porque la evaluación la realizó el funcionario competente para ello, es decir su superior jerárquico (…)” (Mayúsculas del original).

Que es falso que el querellante no conociera las consecuencias de su mal desempeño, y que no se le hubieren hecho saber por distintas vías, antes de la evaluación, a los fines que pusiere más empeño y esfuerzo en el ejercicio de sus funciones.

Que de acuerdo a la Ley, es la evaluación la que debe efectuarse dentro del período de 3 meses, surtiendo ésta efectos una vez culminado dicho período, pues mal podría notificarse antes de dicha culminación, toda vez que es precisamente la evaluación la que determina el desempeño y la continuidad de dicho funcionario en la Administración Pública, siendo hasta el último día de tal período que se evalúa al funcionario, según lo indican las Normas de Selección, Ingreso y Ascenso emanadas del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, debiendo entenderse que se incluye hasta el último día para que el funcionario pueda demostrar su interés, conocimiento, calidad, responsabilidad, capacidad, destreza, comprensión, y en fin, todo lo que implica el mejor desempeño del cargo para el cual concursó, no a los fines de alcanzar la estabilidad, sino para demostrar compromiso, vocación, profesionalismo y cooperación; factores que en este caso se consideraron no alcanzados en un período suficiente para conocer dicha condición.

Que la evaluación del querellante, constituía el soporte fundamental para la ratificación de algún nombramiento luego del concurso, y si ésta no es satisfactoria, no existe razón para fundamentar la permanencia en el organismo, mucho menos cuando el funcionario, por haber sido previamente contratado, conoce el manejo de su gestión, lo cual hace sospechar que es suficiente el alcanzar la meta de la “estabilidad” para relajarse y formar parte de la nómina de empleados que no sienten compromiso con la Institución.

Finalmente, solicitó que se declare Sin Lugar la querella interpuesta.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano R.A.Á.G., asistido por la abogada Rosnelly Cabello Requena, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en virtud del acto administrativo contenido en el Memorando Nº 003521 de fecha 16 de julio de 2009, mediante el cual le fue notificada la revocatoria de su nombramiento en el cargo de Bachiller I (BI), que desempeñaba en el referido órgano, por no haber aprobado la evaluación correspondiente a su período de prueba.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que según se desprende del escrito recursivo, el querellante fundó su reclamo, relativo a la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº 003521 de fecha 16 de julio de 2009, mediante el cual le fue notificada la revocatoria de su nombramiento en el cargo de Bachiller I (BI), que desempeñaba en el organismo querellado, por no haber aprobado la evaluación correspondiente a su período de prueba; aduciendo que ostenta la condición de funcionario de carrera por haber ingresado a la Administración previo concurso público, lo que, a su juicio, obligaba a esta última a sustentar su proceder en la norma contenida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual, a tenor de lo previsto en el artículo 93, numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital asume la competencia para conocer, en primera instancia, de la presente causa, tomando en consideración los alegatos formulados, la pretensión aducida, y el lugar en que fue dictado el acto administrativo impugnado, esto es, la ciudad Capital, donde funciona el órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio, que forma parte de la circunscripción judicial de la Región Capital. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión del querellante se dirige a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº 003521 de fecha 16 de julio de 2009, notificado en esa misma fecha, mediante el cual tuvo conocimiento de la revocatoria de su nombramiento provisional en el cargo de Bachiller I (BI), adscrito al Despacho del Viceministerio de Articulación de la Educación Bolivariana, perteneciente al Ministerio del Poder Popular para la Educación, por considerar que había reprobado la evaluación efectuada en el período de prueba, alegando, al efecto, que ya había adquirido la condición de funcionario de carrera, por cuanto fue notificado 16 días después de haber culminado el lapso preclusivo de 3 meses establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para referido período de prueba, debiendo entenderse que había superado el mismo, por lo que se crearon derechos subjetivos en su favor y se vulneró su derecho a la estabilidad, toda vez que debió atenderse, para su egreso, a los supuestos establecidos en el artículo 78 eiusdem.

Asimismo, solicitó que le sea reconocida su condición de funcionario de carrera, y se ordene la consecuente reincorporación a su cargo, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que pudiere haber sufrido, además del pago del bono de fin de año, cesta tickets y demás beneficios que se hayan cancelado, pues la prestación efectiva del servicio no se llevó a cabo por causa imputable a la Administración.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo la querella interpuesta, señalando fundamentalmente que el organismo querellado cumplió con cada una de las etapas del proceso evaluativo del querellante, de acuerdo al lapso establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las Normas de Selección, Ingreso y Ascenso emanadas del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, desprendiéndose de la respectiva evaluación del período de prueba, que fue firmada por dicho ciudadano sin ninguna objeción, que obtuvo una calificación muy por debajo de la puntuación esperada, producto del mal desempeño en las funciones y tareas asignadas una vez ganado el concurso público.

De igual forma adujo que es la evaluación la que debe efectuarse dentro del período de 3 meses, surtiendo ésta efectos una vez culminado dicho período, y que la misma constituía el soporte fundamental para la ratificación de algún nombramiento luego del concurso, y si ésta no era satisfactoria, no existía razón para fundamentar la permanencia en el organismo.

Expuestos de esta forma los alegatos de las partes, corresponde a esta Sentenciadora descender al análisis de fondo de la controversia planteada, para lo cual observa que constituyen hechos no controvertidos entre las partes que el querellante resultó favorecido en el concurso público llevado a cabo a los fines de proveer el cargo de Bachiller I (BI) en el organismo querellado, y que, consecuencialmente, fue sometido al respectivo período de prueba.

Ahora bien, a decir del querellante, adquirió la condición de funcionario de carrera por haber superado el período de prueba, al que alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin haber sido notificado dentro del mismo del resultado de la respectiva evaluación, siendo que tal notificación de la falta de aprobación de su período de prueba y el cese de sus funciones, se efectuó 16 días después de haber fenecido dicho lapso, preclusivo para la Administración, respecto al cual no existe poder discrecional de esta última, por lo que se quebrantó su derecho a la estabilidad; frente a lo cual, la representación judicial del ente querellado señaló que es la evaluación la que debe efectuarse dentro del período de 3 meses, surtiendo ésta efectos una vez culminado dicho período, como ocurrió en el caso del querellante, y que al no haber sido ésta satisfactoria, y al constituir la misma el soporte fundamental para la ratificación del nombramiento luego del concurso, no existía razón para fundamentar la permanencia en el organismo.

Ello así, a los fines de verificar si el querellante ostenta o no la condición de funcionario de carrera, y en consecuencia, si le asistía o no el derecho a la estabilidad propio de tal condición; visto que tal cualidad dicho ciudadano la deriva del hecho de haber superado, a su juicio, el período de prueba al que fue sometido luego de haber resultado ganador del concurso público efectuado para proveer el cargo de Bachiller I (BI), toda vez que, si bien, a su decir, le fue notificado que había reprobado la evaluación realizada al efecto, tal notificación, desde su punto de vista, no se llevó a cabo dentro del lapso útil establecido legalmente para ello; esta Sentenciadora considera que la verificación de la condición que se arroga el querellante pasa necesariamente por determinar el momento en que debió llevarse a cabo la notificación de la no aprobación del período de prueba al que dicho ciudadano fue sometido.

En tal sentido, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el mencionado artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual “[la] persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado” (Destacado de este Tribunal Superior).

Dicha disposición debe concordarse con el contenido de los artículos 142, 143 y 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que, al regular el período de prueba, establecen a texto expreso lo siguiente:

Artículo 142. En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado le será notificado.

Artículo 143. Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

Artículo 144. El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

(Destacado de este Tribunal Superior).

De las aludidas normas, resulta claro que, por regla general, el sujeto que resulte favorecido por los resultados de un concurso público efectuado a los fines de proveer un cargo de carrera, debe ser sometido a un período de prueba cuya finalidad apunta, por una parte, a determinar si dicho sujeto cuenta realmente con las aptitudes necesarias para el desempeño adecuado y eficiente de las funciones propias del respectivo cargo y, por la otra, a permitirle conocer a dicho sujeto las condiciones en las que se desarrollarán sus funciones, con el objeto de que se evalúe, de parte y parte, la conveniencia o no de mantener una relación funcionarial.

Sin embargo, pese a la importancia que reviste el período de prueba, su duración en el tiempo no puede extenderse indefinidamente, encontrándose, por tanto, limitada por previsión normativa expresa, a un lapso máximo de 3 meses, en el entendido que puede tener una duración prudencialmente inferior, más nunca superior.

Dentro del referido lapso, la Administración, a los fines de alcanzar su propósito, se encuentra obligada a implementar un mecanismo que de manera concreta le permita valorar el desempeño que, hasta ese momento, hubiere tenido el aspirante a ingresar a la carrera administrativa, siendo tal mecanismo la aplicación, por parte del supervisor inmediato, de la respectiva evaluación del cumplimiento o no de ciertos factores que conlleven a precisar, de forma objetiva, íntegra e imparcial, si se cuenta o no con la aptitud necesaria para el desempeño adecuado y eficiente de las funciones propias del cargo a ser definitivamente ocupado.

El resultado que la misma arroje puede conllevar a dos consecuencias distintas, a saber: la ratificación del nombramiento provisional del funcionario, y su consecuente ingreso a la carrera administrativa, en caso de que el resultado sea positivo o; la revocatoria del mismo, que conlleva a su retiro, si el resultado es negativo.

Así, el Legislador no sólo impuso a la Administración la obligación de llevar a cabo la mencionada evaluación, sino que además le fijó un lapso preclusivo para ello, el cual se identifica con el establecido para el período de prueba –que como ya se mencionó, no puede extenderse más allá de tres meses-; so pena de entenderse ratificado el nombramiento en el cargo del sujeto que debió haber sido sometido a la evaluación en dicho lapso, aún cuando el mismo hubiere sido evaluado una vez fenecido el aludido período y el resultado de tal evaluación hubiere determinado que tal sujeto no se encontraba apto para el desempeño eficiente del cargo en cuestión.

De esta forma, resulta claro que, en resguardo del principio de seguridad jurídica, la ley especial que regula la materia fijó una consecuencia para el caso en que la Administración no cumpla con su obligación de llevar a cabo la evaluación del aspirante a ingresar a la carrera administrativa dentro del período de prueba, debiendo tenerse claro que la limitación de 3 meses a la que alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se refiere a la duración del período de prueba, esto es, al lapso máximo que la Administración puede considerar para comprender el inicio y finalización de dicho período; por lo que, llegado el caso en que la Administración hubiere decidido que el período de prueba al que sería sometido un aspirante a ingresar a la carrera administrativa tendría una duración prudencialmente menor a tres meses, si ésta no hubiere efectuado la respectiva evaluación dentro de ese mismo lapso, aún cuando lo hubiere hecho dentro de los 3 meses a los que alude el mencionado artículo 43, sería forzoso entender, igualmente, que ésta incumplió su obligación, dando lugar a la aplicación de la consecuencia prevista para ello en la Ley, que no es otra que la ratificación del nombramiento provisional y el consecuente ingreso a la carrera administrativa, pues, como ya se señaló, la evaluación debe hacerse dentro del período de prueba.

No sucede lo mismo con la notificación de los resultados de tal evaluación, pues si bien el Legislador señaló que dichos resultados deben notificarse al interesado, a diferencia de lo que ocurre con la realización como tal de la evaluación, para llevar a cabo dicha notificación no estableció de manera expresa que la misma deba efectuarse dentro del lapso fijado como período de prueba, lo cual resulta, por demás, lógico, por cuanto si bien la Administración no está obligada a esperar hasta la llegada del último día del período de prueba para llevar a cabo la respectiva evaluación, en buen derecho sí pudiera hacerlo, y en tal caso, sería materialmente imposible que la notificación de los resultados de tal evaluación se efectúe dentro del período de prueba.

Lo anterior, no puede interpretarse como una habilitación para que la Administración, habiendo efectuado la evaluación dentro del lapso fijado legalmente para ello, mantenga al sujeto evaluado en espera del conocimiento de tales resultados durante un tiempo indefinido, pues en virtud de los principios de celeridad, eficacia, eficiencia y oportunidad que rigen su actuación y, en resguardo del derecho a la defensa y del principio de seguridad jurídica que asiste al interesado, tal notificación debe llevarse a cabo en un tiempo prudencial y razonable, lo más inmediato posible.

En torno a los aspectos analizados, resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contenido en la sentencia Nº 2009-1802 de fecha 29 de octubre de 2009, caso: L.T.S. vs. Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada, mediante la cual, conociendo de la consulta de ley a la que se encontraba sometido el fallo de fecha 28 de febrero de 2007 dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sostuvo lo siguiente:

(…) En primer lugar, observa esta Alzada que el iudex a quo ordenó la nulidad del acto a través del cual “se rescindió” de los servicios de la querellante, dado que, a su decir, la querellante había superado el período de prueba de tres (3) meses al cual hace referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, el Instituto querellado, no podía “prescindir” de los servicios de la querellante por no haber superado el período de prueba, dado que la misma fue notificada del nuevo cargo que debía ocupar en fecha 3 de octubre de 2006, y no fue hasta el 11 de enero de 2007, tres (3) meses y ocho (8) días, que fue notificada que no había superado las evaluaciones realizadas.

Ahora bien, a los fines de precisar si lo decidido por el Juez a quo, se hizo conforme a derecho, por lo que resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

(…omissis…)

De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(..Omissis…)

Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: J.G.G.M. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de esta Corte).

Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

(…omissis…)

De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

(…omissis…)

Debe señalarse, que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe (…)

(Destacado de este Tribunal Superior).

De análisis efectuado, con apoyo del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra, puede afirmarse que el ingreso a la carrera administrativa depende, no sólo de haber participado y ganado el concurso público, sino de haber sido sometido al respectivo período de prueba y haberlo aprobado, por haber resultado positivo el resultado de la respectiva evaluación efectuada dentro del mismo -o bien por no haberse llevado a cabo tal evaluación dentro del lapso fijado para el período de prueba-; pudiendo notificarse los resultados de dicha evaluación, bien dentro del período de prueba, bien una vez culminado el mismo, siempre y cuando tal notificación se lleve a efecto dentro de un lapso prudencial y razonable.

Sobre la base de las anteriores premisas, en el caso bajo análisis se observa cursante al folio 13 del expediente la copia simple del Punto de Cuenta de fecha 16 de abril de 2009, mediante el cual se sometió a consideración del Ministro del Poder Popular para la Educación “(…) el nombramiento en Período de Prueba del ciudadano Á.R., titular de la cédula de identidad Nº 13.681.183, al cargo BI, código de nómina Nº 913, a partir del 01-04-2009 al 30-06-2009, en razón de haber cumplido con los extremos en el P.d.C.P. realizado durante los meses de octubre a diciembre de 2008 (…)”; siendo aprobado el mismo (Destacado del original).

Asimismo, corre al folio 12 del expediente la comunicación de fecha 25 de marzo de 2009, emitida por el organismo querellado, dirigida al querellante, mediante la cual se hizo del conocimiento de este último que “(…) [había] sido seleccionado por haber obtenido la puntuación que le [permitía] estar en el Registro de Elegibles para el ingreso en el Período de Prueba al cargo de BI, a partir del 1º de Abril de 2.009 hasta el 30 de Junio del 2009 (…)”; siendo recibida tal notificación por dicho ciudadano en fecha 22 de abril de 2009, tal como se evidencia de los datos estampados en forma manuscrita en la parte in fine de dicho documento (Destacado de este Tribunal Superior).

A los folios 43 y 44 del expediente, cursa la copia simple del instrumento empleado a los fines de llevar a cabo la evaluación del período de prueba del querellante, en el que constan, en su encabezado, entre otros datos, la identificación del querellante, la denominación del cargo, siendo éste el de “Bachiller I” y, el período a evaluar, esto es, del “01/04/09 hasta 30/06/09”.

Del cuerpo del referido instrumento, se desprenden los renglones a evaluar y la escala de calificación asignada a cada uno de ellos, apreciándose el nivel alcanzado en los mismos por el querellante y, seguidamente, se observa la sumatoria total de los renglones evaluados, destacándose el resultado final obtenido por dicho ciudadano, siendo éste “2,75”; así como las observaciones estampadas por el evaluador, en las que señaló lo siguiente: “Sus aspiraciones personales no se corresponden con el trabajo que desarrolló, por ello probablemente no se identifica con la Visión, Misión y Valores de la Institución; aún cuando posee un gran potencial en el uso y manejo de las herramientas de trabajo” (Destacado de este Tribunal Superior).

Dicha evaluación, según se desprende de la parte in fine del referido instrumento, se encuentra suscrita por el funcionario evaluador y, por el querellante, en condición de funcionario evaluado, sin que se logre apreciarse de ella que dicho ciudadano hubiere formulado objeción alguna al contenido de la evaluación que le fue efectuada, a los fines de manifestar su inconformidad total o parcial con la misma.

De igual forma, se observa en dicho instrumento, debajo de los espacios destinados a las firmas de los funcionarios evaluador y evaluado, una nota tipiada en mayúsculas y destacada en negrillas, en la que se lee “LA PUNTUACIÓN FINAL DEL EVALUADO SERÁ LA SUMATORIA DEL VALOR OBTENIDO EN CADA ITEMS (sic) DIVIDIDO ENTRE EL NÚMERO DE COMPETENCIAS. SÓLO SERÁN RATIFICADOS EN SUS CARGOS AQUELLOS QUE HAYAN OBTENIDO LA PUNTUACIÓN IGUAL O MAYOR DE TRES (3)” (Destacado del original).

Finalmente, consta a los folios 17, 18 y 67 del expediente la copia simple del Memorando Nº 003521 de fecha 16 de julio de 2009, dirigido al querellante y recibido por dicho ciudadano en esa misma fecha, mediante le fue remitida “(…) copia de la comunicación de fecha 23/06/09, suscrita por la Lic. Norma Bello Celis, Directora General (E) de la Oficina de Recursos Humanos, en donde informa que no aprobó el Período de Prueba (…)”, señalándosele que, en consecuencia, le fue revocado su nombramiento, informándosele del cese de sus funciones (Destacado del original).

De la reseña efectuada logra evidenciarse que el período de prueba al que fue sometido el querellante se extendió, según fue señalado por la Administración, desde el 1º de abril de 2009 hasta el 30 de junio del 2009, constatándose de una simple operación aritmética que entre una fecha y otra no transcurrieron más de tres meses, encontrándose, por tanto, la extensión del mencionado período de prueba, ajustada a las previsiones del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Del mismo modo, se aprecia que a dicho ciudadano le fue aplicado un instrumento evaluativo, cuyas resultas determinaron que no alcanzó la puntuación necesaria para entender aprobado el período de prueba, pudiendo colegirse de la nota estampada por el funcionario evaluador, que el mismo no se encontraba satisfecho con el desempeño del hoy querellante, y sin embargo, dicho ciudadano suscribió la aludida evaluación sin hacer salvedad alguna de su contenido.

Ahora, si bien es cierto que en del mencionado instrumento no logra apreciarse la fecha en la que el mismo fue aplicado; no obstante, al folio 105 del expediente corre una comunicación de fecha 23 de junio de 2009, emitida por la Directora General (E) de la Oficina de Recursos Humanos del organismo querellado, a los fines de poner en conocimiento al querellante que “(…) no aprobó el Período de Prueba según la Evaluación presentada por su superior inmediato (…)”; pudiendo colegirse que para tal fecha dicha evaluación ya había sido practicada, encontrándose ésta, por tanto, dentro del período de prueba al ser aplicada antes del 30 de junio de 2009, debiendo entenderse, en consecuencia, ajustado a derecho el proceder de la Administración.

Ahora bien, dicho ciudadano fue formalmente notificado de los resultados de la evaluación a la que fue sometido en fecha 16 de julio de 2009, esto es, 16 días luego de haber culminado el período de prueba al que reencontraba sometido, cuando, a su decir, ya había adquirido la condición de funcionario de carrera, pues, a su juicio, la referida notificación debió hacerse dentro del período de prueba y, al no haber ocurrido así, debió entenderse que superó el mismo, y que en consecuencia ingresó a la carrera administrativa, por lo que para su proceder a su retiro la Administración tenía el deber de atender a las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, al no hacerlo, vulneró su derecho a la estabilidad y afectó de nulidad el acto administrativo impugnado.

Al respecto, esta Sentenciadora debe señalar que, conforme al análisis efectuado supra, lejos de lo aducido por el querellante, la Administración no se encontraba obligada a notificarle dentro del lapso correspondiente al período de prueba el resultado de su respectiva evaluación, apreciándose de los autos que al haber sido efectuada la misma 16 días luego de la culminación del aludido período, en criterio de esta Juzgadora, ésta se llevó a cabo en un tiempo razonable.

En consecuencia, visto que de las actas procesales se evidencia que al querellante le fue aplicada la evaluación del período de prueba antes de la culminación del mismo; visto que el resultado de dicha evaluación no favoreció al mencionado ciudadano por ser éste negativo, según la apreciación efectuada por la Administración y plasmada en el respectivo instrumento; visto que el contenido de la referida evaluación no fue objetada por el querellante y; visto que la notificación los resultados de la misma se llevó a cabo dentro de un lapso razonable; en consecuencia, mal podría este Órgano Jurisdiccional entender que dicho ciudadano ingresó a la carrera administrativa y que adquirió el derecho a la estabilidad propio de la condición de funcionario de carrera por aplicación del artículo 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuando lejos de ello, se aprecia que el mismo fue evaluado y no superó el período de prueba al que fue sometido, encontrándose, por tanto en el supuesto previsto en la parte in fine del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 143 del mencionado Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según los cuales la no superación del período de prueba acarrea la revocatoria del nombramiento provisional del funcionario y su consecuente retiro, el cual, a diferencia de lo aducido, no debe encuadrar en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pues, como ya se señaló el mismo obedece a la no superación del período de prueba por parte del aspirante a ingresar a la carrera administrativa, encontrándose regulado por las mencionadas disposiciones previstas en los artículos 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; debiendo por tanto desestimarse los alegatos en los que se sustentó la querella bajo análisis. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declara Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano R.A.Á.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.681.183, asistido por la abogada Rosnelly Cabello Requena, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.196, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, en virtud del acto administrativo contenido en el Memorando Nº 003521 de fecha 16 de julio de 2009;

2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto

Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Educación a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200°

de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

MARVELYS SEVILLA SILVA

LA SECRETARIA

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

En fecha ________________________________________, siendo las

_______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

LA SECRETARIA

ACCIDENTAL,

RAIZA PADRINO

Exp. Nº 1345-09