Decisión nº 052-10 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 3 de Junio de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 3 de Junio de 2.010

200º y 151º

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2654-10

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PROCESADOS: A.E.P.A.

C.A.S.A.

DEFENSA: ABG. C.J.P.

MINISTERIO PÚBLICO: DR. A.J.T.

FISCALÍA Nº119 A. M. CARACAS

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio C.J.P., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 79.387, quien actúa en la presente causa en su condición de defensor privado de los ciudadanos A.E.P.A. y C.A.S.A., titulares de las cédulas de identidad Nº V-17.563.721 y V-12.095.564 respectivamente, a quienes la Fiscalía del Ministerio Público les imputara la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y adicionalmente al ciudadano A.E.P.A., la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, ejercido como fuera para impugnar el pronunciamiento contenido en la decisión dictada por el Juzgado número treinta y seis (36) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de Abril de 2.010, una vez efectuado el acto de la Audiencia Preliminar y que DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, habiendo igualmente DECLARAR ADMITIDA LA ACUSACIÓN INCOADA, fundamentando el acto de impugnación procesal incoado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del Artículo 447 y el Artículo 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que esa decisión le ocasiona a su asistido un gravamen irreparable al dejarlo en estado de indefensión en este proceso al no poder contar con los medios de prueba que le permitirían desvirtuar la tesis inculpatoria que se sostiene en su contra, impidiéndole entonces el goce efectivo del derecho a intervenir en el proceso.

Según se alega porque acorde a lo establecido en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que contempla el derecho a la defensa y lo previsto en el Artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho de solicitarle al titular de la acción penal que realice las actividades de investigación que considere conducentes a la demostración de su inocencia, además de lo previsto en el Artículo 281 eiusdem que impone la obligación de facilitarle los datos que le favorezcan, por tanto y acorde a lo argumentado, al haberse admitido la acción penal en esas condiciones se estaría infringiendo derechos fundamentales del encausado, lo que conduciría a que se declarara su nulidad absoluta, razón por la cual se invoca lo establecido en los Artículos 190 y 191 del texto penal adjetivo; omitiendo a su vez resolver los argumentos explanados oralmente por la defensa en ese acto y debidamente expuestos en el escrito consignado a esos efectos, e inclusive indicándose conforme se denuncia por la parte recurrente que se refiere en la recurrida no fue fundamentada la petición que se hiciera por esta parte, en consecuencia, a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, se pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado en ejercicio C.J.P., quien actúa en la presente causa en su condición de DEFENSA PRIVADA, manifiesta como argumentos para sustentar el acto de impugnación procesal incoado cursante a los folios 96 al 103 del cuaderno formado para la resolución del mismo, entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

Yo, C.J.P., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 79.387, con domicilio procesal en la Avenida G.F., Edif. Altaír, piso 2, apartamento 21, Urbanización S.M., Caracas, Distrito Capital, teléfono 0414-232.55.04, actuando en mi carácter de defensor privado de los acusados A.E.P.A. Y C.A.S.A., venezolanos, mayores de edad, titular de las cédula de identidad números C.I. V-17.563.721 y V-12.095.564, ampliamente identificados en autos según consta en el expediente signado bajo el N° 36C-13544-09, nomenclatura del Juzgado número Treinta y seis (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ante ustedes ocurro muy respetuosamente a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 4, 5, y 448 ejusdem, en contra de la DECISIÓN dictada en fecha cinco (05) de abril de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

En fecha veinticinco (25) de diciembre de 2010, siendo la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia para oír al Aprehendido a que se contrae el Artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, dentro de los pedimentos hechos por la Defensa Pública que asistía a los hoy acusados en la referida Audiencia y de la cual consigno copia simple del Acta, solicitó dentro de otras cosas, se practicaran una serie de diligencias tendientes a aclarar los hechos que se le imputaban a mis patrocinados y que a saber son las siguientes: 1) Relación de llamadas de los números 0412-5668681, al 0424-2419655, entrantes y salientes y la apertura de las celdas cuando se efectuaron esas llamadas. 2) Experticia de reactivación de huellas dactilares sobre el arma de fuego descrita en las actas y la comparativa de las huellas de los imputados. 3) La defensa se reservó el derecho de informar al Ministerio Público la identidad de las personas que fueron señaladas por los imputados en ese acto de conformidad con lo establecido en los Artículos 125 ordinal 5, 280, 281 y 283 del texto adjetivo penal. 4) Se ordenara la Inspección Ocular del lugar de residencia de los imputados a los fines de dejar constancia de las circunstancias en que se encuentra el apartamento y se realice la fijación fotográfica. 5) Se recabe la información respecto a la denuncia de Z.A., y se reserva la defensa aportar posteriormente al Ministerio Público los datos de identificación y ubicación de las personas señaladas por imputados en la presente audiencia.

Ahora bien, el Juzgado número Treinta y seis (36) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro de los pronunciamientos hechos en la referida Audiencia y más específicamente en el PUNTO CUATRO de los pronunciamientos instó, ordenó, al Ministerio Público a la practica las diligencias solicitadas por la defensa en ese acto y a pesar de que la defensa en fecha 13 de enero de 2.010, presentó escrito de ratificación de las diligencias solicitas y ordenadas por el Juzgado en sus pronunciamientos y del cual consignó copia simple con el presente Escrito de Apelación, el Ministerio Público, en claro desacato a la Autoridad Judicial, no realizó ninguna de las ACTIVIDADES PROBATORIAS, ordenadas por el Juzgado a solicitud de la defensa.

En fecha veinticuatro (24) de febrero de 2.010, esta defensa presentó Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y solicitud de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en los Artículos 328, 190 y 191 del texto adjetivo penal, y dentro de otras cosas, se denunció el desacato, la omisión cometida por el Ministerio Público, en el sentido, de que no practicó ninguna de la actividades probatorias solicitadas por la defensa y ordenadas por el Juzgado en sus pronunciamientos en la oportunidad de la celebración de Audiencia para oír al Aprehendido, se indicó en los puntos III), IV) y V), referido al capítulo de las Excepciones, que tal omisión por parte del Ministerio Público, vulnera Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, como lo es la intervención del imputado en el proceso y que tales violaciones producen la NULIDAD ABSOLUTA del Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, con el presente Escrito de Apelación consigno en original Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y solicitud de Nulidad Absoluta presentado por esta defensa.

En fecha cinco (05) de abril de 2.010, siendo la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar a que se contrae el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa de manera oral, y ratificando lo señalado en su Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y solicitud de Nulidad Absoluta, solicitó se declarara la NULIDAD ABSOLUTA del Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, por ser el mismo violatorio de Garantías y Derechos Constitucionales y procesales, tales como los establecidos en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, y los señalados en los Artículos 12, 13, 125 numeral 5 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que a saber se refiere a la igualdad entre las partes, Finalidad del Proceso y Derechos del Imputado. Pero es el hecho, que el Juzgado número Treinta y seis (36) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Punto Previo de los pronunciamientos dictados en la referida Audiencia Preliminar, declara SIN LUGAR, la solicitud hecha por esta defensa, alegando que: “En cuanto a la solicitud de la práctica de diligencias solicitadas ante el Ministerio Público por la defensa, y de las cuales señala que las mismas no fueron practicadas, observa esta Juzgadora que la defensa, no hizo uso del control judicial de conformidad con lo establecido en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ante la falta de pronunciamientos por parte del Ministerio Público, este pudo acudir ante este órgano jurisdiccional las veces que fueran necesarias al considerar que dichas diligencias solicitadas por ante la Vindicta Pública no fuesen recabadas en sus términos, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 305 ejusdem, el cual tácitamente señala el Control Judicial; asimismo en cuanto a la solicitud de nulidad hecha en este acto por la Defensa la cual no fundamentó conforme a la cual normativa procesal se basa tal pedimento, este Juzgado considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del escrito acusatorio por cuanto se observa que el mismo cumple con los requisitos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento a las prácticas de las pruebas este Juzgado no observa violación de derecho constitucional ni legal alguno”

Visto el pronunciamiento dictado por el Juzgado número Treinta y seis (36) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cinco (5) de Abril de 2.010, el cual considera muy respetuosamente esta defensa causa un gravamen irreparable que colocan en un estado de indefensión a los acusados A.E.P.A. Y C.A.S.A., por ser contrario, a normas de derecho tanto constitucionales como legales que a saber son del tenor siguiente:

DEL DERECHO

Los vicios denunciados y alegados por esta defensa tanto en el Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y de manera oral ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran enmarcados dentro de Garantías tanto Constitucionales como Legales establecidas en los Artículos 49.1 de la Constitución de Venezuela, 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 281 ejusdem, relativos a la intervención de las partes en el proceso, los derechos del imputado y a el alcance del Ministerio Público en la investigación, que establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 49…

ARTÍCULO 125…

ARTÍCULO 281…

ARTÍCULO 190…

ARTÍCULO 191…

Amén de que en sus pronunciamientos, el referido Juzgado indicara en la recurrida que la defensa no hizo uso del Control Judicial establecido en el Artículo282 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto debo indicar, que considera esta defensa, que el referido Control Judicial se activó desde el propio momento en que el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el pronunciamiento Cuarto de la Audiencia Oral para Oír al Aprehensor y a solicitud de la defensa, instó, ordenó, la práctica de todas y cada una de las actividades probatorias solicitadas por la misma y las cuales fueron ratificadas por la defensa ante el Ministerio Público, mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2010, del cual se consigna el escrito original recibido por ante el referido despacho fiscal, y en tal sentido, el Ministerio Público nunca hizo del conocimiento a la defensa por ninguna vía legal, de su negativa a practicar lo solicitado y ordenado de conformidad con lo establecido en el Artículo 305 del texto adjetivo penal: ART. 305.En consecuencia, mal puede el Juzgado en cuestión, indicar en el Punto Previo de la recurrida que la defensa debió acudir ante ese Órgano jurisdiccional a los fines de activar el precitado Control Judicial.

Ahora bien, en cuanto a que el Juzgado número Treinta y seis (36) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la recurrida indicó que: “en cuanto a la solicitud de nulidad hecha en este acto por la Defensa la cual no fundamento conforme a cual normativa procesal se basa tal pedimento, este Juzgado considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del escrito acusatorio”, esta defensa considera que el Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones presentado por quien aquí expone, habla por sí solo, en el sentido, que se denuncia de manera reiterada en el mismo la violación de las garantías y derechos constitucionales y legales anteriormente aludidos en el presente escrito y el cual fue manifestando de manera verbal y debidamente fundado, y a pesar de que lamentablemente presumiendo la buena fe del Juzgado en cuestión, no reflejó en la recurrida tales alegatos, situación esta que sorprendió en su buena fe a esta defensa, al observar el día Siete (7) de Abril de 2.010, fecha ésta en la cual se me proveyó de la correspondiente copia simple del Acta de Audiencia Preliminar, y pude observar que el Juzgado en la recurrida utilizó como fundamento para dicho pronunciamiento la referida falta de fundamentación.

Al respecto quisiera señalar, un extracto de la Sentencia Nº 003, expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece lo Siguiente: “Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia, representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derecho y garantías en general, en estos casos la nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho…”en consecuencia, mal puede alegar el Juzgador en la recurrida, y partiendo del supuesto negado que esta defensa en su exposición oral en la Audiencia Preliminar no hubiere fundamentado correctamente su solicitud de Nulidad Absoluta, por cuanto las omisiones denunciadas son relativas el principio al Debido Proceso establecido en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República, en concordancia, con los Artículos 125 numeral 5 y 281 del texto procesal penal, los cuales se refieren a la intervención del imputado y su defensa en la investigación y el proceso, al respecto comenta el catedrático E.P.S. (comentario del Código Orgánico Procesal Penal cuarta edición pagina 306) que: “Si el fiscal incumple esta norma refiriéndose al 281 y solo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que este y su defensor aporte la prueba de su DESCARGO o no las tomen en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir la excepción de acciones promovidas ilegalmente (Artículo 28 numeral 4to literal e), alegar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba y el alegato Artículo 190 ibídem, e incluso solicitar A.C. por violación del derecho a la defensa”.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS.

Esta defensa, ofrece como medios de prueba de conformidad con lo señalado en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y de consigna con el presente Recurso Apelación, lo siguiente:

1) Copia Simple del Acta de Audiencia Para Oír al Aprehendido, de fecha veinte cinco (25) de Diciembre de 2.009.

2) Recibido del escrito original de la ratificación de la práctica de diligencias presentado por ante el Ministerio Público en fecha trece (13) de enero de 2010.

3) Original del Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y solicitad de Nulidad Absoluta, de fecha veinticuatro (24) de febrero de 2010.

4) Copia simple de la Audiencia Preliminar, de fecha cinco (5) de abril de 2.010.

PETITORIO.

Solicito muy respetuosamente que el presente Recurso de Apelación sea admitido y tramitado de conformidad con lo establecido en los Artículos 448, 449 y 450 de la Ley Adjetiva Penal, por no ser contrario a derecho y estar dentro de la oportunidad legal para ejercerlo y en consecuencia, sea declarada CON LUGAR la Nulidad Absoluta de conformidad con el Artículo 195 ejusdem en contra de la decisión dictada por el Juzgado número Treinta y seis (36) en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha cinco (5) de abril de 2.010, en contra de los ciudadanos A.E.P.A. Y C.A.S.A., titular de la cédula de identidad números C.I.V-17.563.721 y V-12.095.564, por cuanto la misma es violatoria de Garantías Constitucionales y Derechos Procesales, en tal sentido, solicito se decrete, la inmediata libertad de mis patrocinados.

(…).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO INCOADO

Habiendo dado contestación al Recurso de Apelación ejercido, la representación del Ministerio Público, Fiscalía número 119, Dr. A.J.T., con competencia para el Área Metropolitana de Caracas, en escrito que cursa agregado a los folios 108 al 115 del cuaderno respectivo, expresando lo que a continuación se refiere:

(…)

Quien suscribe, A.J.T., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Decimonoveno (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en pleno ejercicio de las facultades y atribuciones que me han sido conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 5 del Artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y a su vez, estando dentro del lapso legal contemplado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de presentar formal escrito antagónico de CONTESTACION al RECURSO DE APELACION DE AUTO interpuesto por la defensa de los ciudadanos A.E.P. y C.A.S., ampliamente identificados en las actas procesales, ejercido en contra de la Decisión dictada por el Tribunal número Treinta y seis (36°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha Cinco (5) de A. deD. mil diez (2.010), en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual se decretó la INADMISIBILIDAD de las EXCEPCIONES opuestas por la Defensa por ser estas EXTEMPORANEAS en su interposición, la ADMISION de la ACUSACION y de las PRUEBAS por el presunto delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, se decretó mantener las Medidas Privativas de Libertad en contra de los imputados de autos, entre otros puntos, adversando y fundamentando de este modo nuestra contestación al referido medio impugnatorio incoado por la Defensa con una síntesis antagónica y lacónica de nuestros argumentos jurídicos en los siguientes términos:

En primer término, aprecia este Representante Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgado número Treinta y seis (36°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha 5 de Abril de 2.010, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la precedencia a ADMITIR la ACUSACION FISCAL y LOS MEDIOS DE PRUEBA, La APERTURA A JUICIO ORAL y PUBLICO y EN DECRETAR MANTENER LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada en contra de los sub judices, los ciudadanos A.E.P. y C.A.S., conforme al dispositivo del Artículo 330, numerales 2 y 4; de los Artículos 250, 251, 252, numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de Apelación de auto.

Resulta paladino de la lectura del Acta de la Audiencia Preliminar al igual que el del auto de Apertura a Juicio, que el Tribunal de Mérito al declarar la EXTEMPORANEIDAD del escrito de descargos y de excepciones interpuesto por la Defensa, NO incurre en violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a petición, tal como pretende aseverar el Defensor recurrente, sino que todo lo contrario, el Tribunal de Control resuelve sobre las excepciones opuestas, revisando en primer término el carácter en tempestivo de su interposición antes de entrar a conocer de las mismas.

Con respecto a la solicitud de la práctica de diligencias requeridas por la Defensa ante el Ministerio Público y de las cuales señala la defensa que las mismas no fueron practicadas, se pronunció el Tribunal de Mérito en su resolución judicial, decretando que la defensa no ejerció, no hizo uso oportuno del CONTROL JUDICIAL de conformidad con lo establecido en el Artículo 282 del código Orgánico Procesal Penal. Y en cuanto a la solicitud de NULIDAD formulada por la Defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, el Tribunal A Quo lo declaró SIN LUGAR, en virtud que no señaló la Defensa el fundamento conforme a cual normativa procesal basaba su pedimento y por cuanto observó que el escrito acusatorio reúne los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de Apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como Principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los Imputados Ciudadanos A.E.P. y C.A.S., los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida Privativa de Libertad en contra de los procesados, en virtud del mandato constitucional previsto en el Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de Lesa Humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el Artículo 250, numerales1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento del Recurrente, cierto es NO hay un criterio razonable para considerar que exista una falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA EN TODO EL CONTEXTO de la decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 5 de Abril de 2.010 decretar mantener la medida de coerción personal conforme a las previsiones de los Artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de Apelación, es sin duda considerar que los ciudadanos Imputados de autos han rebasado todo el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, además esta actividad ilícita genera considerables rendimientos financieros y grandes ganancias que permiten a las organizaciones delictivas invadir y contaminar las actividades de la administración pública, las labores comerciales y financieras ilícitas de la sociedad en todos sus niveles, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de Lesa Humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencial y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesados los ciudadanos Imputados es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los Derechos Humanos y de Lesa Humanidad, de peligro permanente.

Por ello la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCION ILÍCITA, previsto y sancionado en el Artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada por el Tribunal número Treinta y seis de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra de los encartados de autos por acción punible que persigue e investigó esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCION de MERA CONDUCTA y como se dijo antes de PELIGRO PERMANENTE.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; empero, resulta diáfano que los Imputados… omissis… se encuentran presumiblemente incursos en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el Artículo 31 en su segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada a la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido adoptados como delitos de Lesa Humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, en la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de SEIS (6) a OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que los Imputados… omissis… son autores en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como el Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en Artículo 251 numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero eiusdem. De igual forma, se presume el Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el Artículo 252 numerales 1 y 2 ejusdem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad… omissis… como efectivamente lo decidió en su función de administración de justicia el honorable Juez...

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone…

(…)

Las disposiciones de cualquier ley deben ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarden entre sí y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la INADMISIBILIDAD o DESESTIMACIÓN de la Apelación de Autos incoada por la Defensa de los Imputados… omissis… y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial Efectiva, ni al Debido Proceso.

En los mismos términos, le impetro a este Egregio Tribunal Colegiado la DESESTIMACIÓN del requerimiento de Nulidad opuesto por la Defensa, ello en razón que no se han verificado actos que se hayan cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República.

O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a Derecho los pronunciamientos efectuados por el Tribunal de Mérito y el mantenimiento de la Medida Preventiva Judicial Privativa de la Libertad dictada en contra de los Imputados… omissis…

Sobre la base de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASÍ SE DECLARE.

(…).

DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 122 al 135 del asunto respectivo, (actuaciones originales), se encuentra agregada el acta de fecha 5/04/2.010, realizada por el Juzgado número treinta y seis (36) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se dejó constancia de haberse celebrado el acto de la Audiencia Preliminar así como el Auto de Apertura a Juicio, agregado a los folios 140 al 145 correspondiente a la causa seguida en contra de los ciudadanos A.P.A. y C.S.A., oportunidad cuando se explanaron los siguientes pronunciamientos que de seguidas se transcriben por ser parte de la misma:

(…)

Seguidamente la ciudadana Juez toma la palabra y expone: Acto seguido en atención a todo lo explanado en la audiencia realizada con las partes este Juzgado número Treinta y seis de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PUNTO PREVIO. En cuanto a las excepciones: En aras de proveer lo conducente este Juzgado debe pronunciarse sobre la temporalidad del escrito de excepciones presentado por la defensa determinando que el tribunal fijo audiencia en fecha 28 de Enero de 2.010, para llevar a cabo la Audiencia Preliminar el día 1 de Marzo de 2.010, siendo que el ciudadano abogado defensor de los imputados presentaron escrito de excepciones en fecha 24 de Febrero de 2.010, (tres días hábiles antes de la fijación de la audiencia ) quien aquí decide considera que las mismas fueron presentadas fuera del lapso establecido en el Artículo 328 de Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal lo declara INHÁBIL EN CUANTO A SU TEMPORALIDAD, en virtud de lo cual se declaran INADMISIBLES las excepciones opuestas por la defensa en fecha 24-02-2010. En cuanto a la solicitud de la práctica de diligencias solicitadas ante el Ministerio Público por la Defensa, y de las cuales señala que las mismas no fueron practicadas, observa esta Juzgadora que la Defensa, no hizo uso del control judicial de conformidad con lo establecido en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ante la falta de pronunciamientos por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, este pudo acudir ante este órgano jurisdiccional las veces que fuesen necesarias al considerar que dichas diligencias solicitadas ante la vindicta pública no fuesen recabadas en sus términos, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 305 ejusdem, el cual tácticamente señala el Control Judicial asimismo en cuanto a la solicitud de nulidad hecha en este acto por la Defensa la cual no fundamento conforme a cual normativa procesal se basa tal pedimento, este Juzgado considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del escrito acusatorio por cuanto se observa que el mismo cumple con los requisitos del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento a las consideraciones anteriormente efectuadas en relación a las prácticas de las pruebas este Juzgado no observa violación de derecho constitucional ni legal alguno. PRIMERO: En tal sentido se considera procedente y ajustado a Derecho, proceder a ADMITIR LA PRESENTE ACUSACIÓN PENAL, en contra de los imputados, PACHECO ARTEAGA A.E. titular de las cédula de identidad N° 17.563.721 y SALAS ARTEAGA C.A. titular de la cédula de identidad N° 14.755.889, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, por la comisión DEL DELITO DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el SEGUNDO APARTE del Artículo 31 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en Grado de Coautoria, de conformidad con el Artículo 83 del Código Penal en prejuicio de la COLECTIVIDAD, y adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal para el ciudadano PACHECO ARTEAGA A.E.. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 330 ordinal 9° adminiculados a los Artículos 197 y 198 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal, por considerar todas estas pruebas útiles, legales, pertinentes y necesarias, las pruebas admitidas son las siguientes 1.- Testimonios de los funcionarios Distinguidos 9285 GUANDA J.C., Distinguido 6315 JUAN DE DIOS QUINTERO, Distinguido 9385 R.H., Distinguido 9741 TORRES RONNY, todos adscritos al Centro de Coordinación Policial, Parroquia Sucre. 2.- Testimonio de la experta NORMEDY J. C.A. adscrito a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas. 3.- Testimonio de los ciudadanos M.G. y L.P., adscritos a la Dirección de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas. Como PRUEBAS DOCUMENTALES, para ser incorporadas por su lectura de conformidad a lo establecido en el Artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos 1.- Acta Policial suscrita por funcionarios Distinguidos 9285 GUANDA J.C., Distinguido 9385 R.H., Distinguido 9741 TORRES RONNY, todos adscritos al Centro de Coordinación Policial, parroquia Sucre. 2.- EXPERTICIA BOTANICA, suscrita por la experta NORMEDY J. C.A. adscrita a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, 3.- EXPERTICIA DE BALÍSTICA suscrita por los funcionarios M.G. y L.P., adscrito a la Dirección de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas. Asimismo se admiten las pruebas testimoniales promovidas por el Abg, C.J.P., en su carácter de defensor a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa que ampara a los acusados, por lo que se admite el testimonio de los ciudadanos ARLENE RONDON C.I 17.144.332, R.L. C.I. 12.261.555, G.H. NOVOA, C.I. 5.116.809, J.Q. C.I. 13.699.036, JOSUE CASERES PEREIRA C.I. 6.225.427 y FRENCISCO HERNÁNDEZ, todos plenamente identificados en el escrito presentado por la defensa cursante en autos, NO SE ADMITEN las pruebas identificadas como documentales por al defensa en virtud que se observa las mismas no cumplen con lo establecido en el Artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal para ser incorporadas al debate por su lectura y no se refieren directa o indirectamente al objeto de la investigación conforme a lo dispuesto en el primer aparte del Artículo 198 ejusdem. TERCERO: Seguidamente se pasa a informar a los acusados acerca de las Medidas Alternativas a La Prosecución Del Proceso contenidas en los Artículos 40 a 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se traducen en PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDOS REPARATORIOS, SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO Y PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, respectivamente, por lo que se le cede el derecho de palabra a las partes tomando la palabra los imputados de autos quienes MANIFIESTAN A VIVA VOZ QUE NO DESEAN HACER USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, y así se hace constar en la presente acta. CUARTO: En cuanto a la solicitud de Mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el Artículo 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al Artículo 251 numeral 3, concatenado con el numeral 2 del Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por la Representación Fiscal al considerar que a los efectos de mantener la presencia de los ciudadanos imputados dentro del presente proceso a los efectos de realizar el Juicio de Debate Oral y Público en la fase consecuente del presente proceso, por un lado y por el otro la solicitud presentada por el ciudadano Defensor, quien en su intervención solicitó, a favor de sus patrocinados una medida menos gravosa, es decir, que este Tribunal le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al considerar que no existe en su criterio peligro de fuga, ni de obstaculización por cuanto la investigación culminó, considera este Tribunal y en tal sentido observa que el hecho por el cual presenta formal acusación el ciudadano Fiscal del Ministerio Público es por la comisión de uno de los delitos Contra la Colectividad, como lo es el delito de DITRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, actuando de conformidad con el Artículo 83 del Código Penal en perjuicio de la COLECTIVIDAD, adicionalmente al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal para el ciudadano PACHECO ARTEAGA A.E., igualmente la acción no se encuentra evidentemente prescrita ya que el hecho punible se cometió el día 24/12/2.009 y el delito imputado merece pena privativa de libertad de SEIS (06) a OCHO (08) años de prisión, y existen suficientes elementos de convicción, motivo por el cual esta Juzgadora niega la solicitud de la defensa en cuanto que se le otorgue a los imputados una medida menos gravosa y acuerda MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD acordada por la Corte de Apelaciones Sala Nº 5 de este Circuito Judicial Penal. QUINTO: Se ordena el correspondiente pase a Juicio conforme al Artículo 331 del Cuerpo Adjetivo Penal instruyendo a la Secretaria remitir las presentes actuaciones en su debida oportunidad legal al Tribunal de Juicio y que las partes concurran ante el citado tribunal dentro del plazo Cinco (5) días. Ha concluido la audiencia siendo la (1:00) horas de la tarde, quedando notificadas las partes con el escrito y firma de la presente acta de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 Íbidem.

(…).

MOTIVA

Ha argumentado la parte recurrente que la decisión cuya invalidación pretende, le ocasiona a su asistido un gravamen irreparable al dejarlo en estado de indefensión en este proceso al no poder contar con los medios de prueba que le permitirían desvirtuar la tesis inculpatoria que se sostiene en su contra, impidiéndole entonces el goce efectivo del derecho a intervenir en el proceso, según se alega porque acorde a lo establecido en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que contempla el derecho a la defensa y lo previsto en el Artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho de solicitarle al titular de la acción penal que realice las actividades de investigación que considere conducentes a la demostración de su inocencia.

Además de lo previsto en el Artículo 281 eiusdem que impone la obligación de facilitarle los datos que le favorezcan, por tanto y acorde a lo argumentado, al haberse admitido la acción penal en esas condiciones se estaría infringiendo derechos fundamentales del encausado, lo que conduciría a que se declarara su nulidad absoluta, razón por la cual se invoca lo establecido en los Artículos 190 y 191 del texto penal adjetivo; omitiendo a su vez resolver los argumentos explanados oralmente por la defensa en ese acto y debidamente expuestos en el escrito consignado a esos efectos, e inclusive indicándose, conforme se denuncia por la parte recurrente que se refiere en la recurrida, no fue fundamentada la petición que se hiciera por esta parte.

Observando que la primera denuncia trata de la impugnación de la decisión emitida al finalizar el acto de la Audiencia Preliminar y que ADMITE LA ACUSACIÓN PENAL incoada por el Ministerio Público, aún cuando se evidenció que no se realizaron las diligencias de investigación por parte del Ministerio Público, que fueran solicitadas oportunamente conforme se aduce fuera registrado en el acta de la Audiencia de Presentación del Detenido (imputados de autos), sin que se dieran las razones de ello.

Debiendo esta Alzada entonces citar a continuación los dispositivos legales referentes a esta situación, es decir, que prevén la regulación de este tipo de supuestos, así se establece en el Código Orgánico Procesal Penal que

ART. 125.- Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

(…)

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

ART. 280.- Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado.

ART. 281.- Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.

ART. 282.- Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

ART. 283.- Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

ART. 305.- Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Igualmente se procede a verificar con la lectura del Acta de la Audiencia de Presentación de los imputados de autos ante el Juzgado A quo, luego de haber sido aprehendidos, es decir, el día 25/12/2.009, lo que sostiene la defensa en relación con las diligencias de investigación que denuncia se solicitara oportunamente y no fueron efectuadas, así al revisar lo dictaminado en esa oportunidad con ese documento que riela a los folios 9 al 17 pieza I de las actuaciones originales, se pudo ver allí se enuncia lo siguiente

(…)

Seguidamente entra el ciudadano A.E.P.A., titular de la cédula de identidad nºV-17.563.721… omissis… quien seguidamente expone: “Me encontraba en mi casa a eso de las una de la tarde preparando las cosas del N.J., preparando la cena, en planta habían unos policías subieron al piso 14 y le piden a mi tía permiso para asomarse en la azotea mi tía les da el permiso y no consiguen a nadie mi tía dice que no porque no tienen orden tumbaron la puerta me agarran a mí y empiezan a jurungar las maletas en la gaveta tenía 8 millones 600 Bs., entra un funcionario y dice esos reales son míos a mí no me interesa a mí me dicen el Pelón estás asaltado, a mi hermano lo agarran en la sala, tenían dos horas en el módulo de Propatria me dice complétame los 15 para que te vayas a tu casa yo le digo a mi tía que nos tienen secuestrados mi tía denunció en la Fiscalía 39 mi tía le tomó fotos a todo lo que ellos hicieron allá en la casa, el policía decía que él era intocable. Es todo. A preguntas de la defensa contestó: El dinero que estaba en mi gaveta era para mi operación, yo lo estaba reuniendo vendiendo zapatos, yo lo tenía en una cuenta de Banesco y lo saqué, en mi casa estaba Z.A., mi mamá A.A. y mis sobrinos menores de 7, 13 y 3 años, los policías se meten y los vieron los vecinos de al lado y el presidente de la junta, J.B., la señora Gladys y la señora Amarilis y Mary, ellos son del piso 14 y 13, el policía pelón agarró un teléfono y llamó al otro funcionario y le dijo de estos reales pago y nos querían para las hallacas, mi familia tomó fotos… antes de los hechos nunca había visto a los policías, yo le decía que no se llevara mi dinero. Es todo.” Seguidamente entra en la sala el ciudadano C.A.S.A., titular de la cédula de identidad nºV-12.095.564… omissis… quien seguidamente expone: “Me encontraba en mi casa haciendo hallacas, llegaron unos funcionarios pidiendo acceso a la azotea bajaron tocaron la puerta de la casa tumbaron la puerta de la casa, mi mamá estaba allí empujan a mi mamá, dicen que es una orden de allanamiento y que él hace lo que le da la gana, agarran 8 millones 600 de la gaveta de mi hermano dijo que fuéramos donde nosotros quisiéramos que a él no le iban a hacer nada porque él es intocable, nos llevan dicen que quieren 15 millones, mi tía se va a la Fiscalía 39 tiene conocimiento de todo lo que pasó, dijeron que fuéramos a la Fiscalía a hacer la denuncia, como no le dimos los reales ellos llamaron a otro funcionario y dice con esto pagamos la droga y nos queda… omissis… En la casa estaba mi mamá A.A. mi tía y mis sobrinos… omissis…eso sucedió dentro del apartamento, el presidente de la junta de vecinos J.Q. estuvo presente, estaba la señora Gladis, M.N., F.N., la señora Amarilis, en la Fiscalía 39 denuncia mi tía Zoraida, el funcionario era alto, gordito, pelón, él se llama J.G., la gente del bloque está recogiendo firmas porque ese funcionario pelón que es el mismo que dijo que con ese dinero iba a pagar la droga, mi hermana llama a mi tía del teléfono de el y después le quitaron el teléfono y más nunca se lo devolvieron, eso fue como de dos a tres, nos tuvieron dos horas en el módulo de Propatria, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Defensor Público (45) Penal, del imputado representado por el Abg. G.C., quien expone: “… solicito la relación de llamadas de los números 04125668681 y 04242419655, entrantes y salientes y la apertura de las celdas cuando efectuaron esas llamadas, solicito se realice experticia de reactivación de huellas sobre el arma de fuego descrita en las actas y la comparativa con las huellas de mis defendidos a los fines de garantizar el derecho a la defensa, la defensa se reserva el derecho de informar al Ministerio Público la identidad de las personas que fueron señaladas por mis defendidos en este acto conforme a los Artículos 125 numeral 5, 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal se ordene la Inspección Ocular en el lugar de residencia de mis defendidos, a los fines que se deje constancia de las circunstancias en que se encuentra el apartamento y se realice la fijación fotográfica, se recabe la denuncia respecto a la denuncia de Z.A., y se reserva la defensa aportar posteriormente al Ministerio Público los datos de identificación y ubicación de las personas señaladas por mis defendidos en la presente audiencia, es todo”. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL TRIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARRACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A HACER LAS CONSIDERACIONES PERTINENTES: … omissis… CUARTO: Este Juzgado insta al Ministerio Público efectúe las diligencias solicitadas en este acto por la defensa conforme al Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…).

Evidenciándose que ciertamente, la parte recurrente hizo una petición de diligencias de investigación en esa oportunidad de la presentación de los detenidos (imputados de autos), por lo que encontrándose en el inicio de la investigación, se contaba con suficiente tiempo para que se llevaran a cabo, por lo menos las consistentes en el rastreo de las llamadas y la activación de las huellas dactilares respectivas solicitadas, sin que surja de lo reseñado por la Jueza A quo, en la recurrida, que se hayan efectuado por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ni las entrevistas requeridas ni ninguna de las planteadas por la defensa, tampoco que esa representación Fiscal, haya expresado de ningún modo el motivo por el cual consideraba innecesario efectuarlas.

Pues bien, se asume que debido al sistema acusatorio que ahora rige el proceso penal en Venezuela, se designa a la Fiscalía del Ministerio Público, como representante de la colectividad, de la víctima y del Estado, por cuanto se concibió la necesidad que este ente, ostentara entonces dentro del proceso, la facultad de investigar y perseguir la comisión de delitos, en parte debido al principio de oficialidad que viabiliza la protección de las garantías referidas a la aplicación del Derecho Penal, en los países que se rigen por este tipo de sistema.

Aunado a ello, entonces reposa en la Fiscalía del Ministerio Público, la facultad de accionar o ius ut procedatur, la cual acorde a lo que explica Juan Montero Aroca en su texto “Principios del proceso penal” (1.997, editorial Tirant lo Blanch, pág. 101), consiste en lo que define así

(…)

La acción penal se concibe, por un lado, como una facultad o derecho meramente procesal a constituirse como parte en el proceso penal, cuando se trata de los ciudadanos y hayan sido o no ofendidos o perjudicados por el delito, y, por otro, como un deber del Ministerio Público a constituirse también como parte, y en los dos casos bien pidiendo la incoación del proceso bien asumiendo bien asumiendo el ya iniciado.

(…).

Con lo que se determina que el principio de oficialidad, consistente en que el poder punitivo sólo puede ser ejercido por el Estado, impuso la creación del Ministerio Público, para que en su representación y de la colectividad, lo ejerza y atendiendo a la necesidad que en esta materia se impone, como lo es que la actividad preparatoria sea realizada atendiendo al predominante interés público, en consecuencia de ello, obligatoriamente deben estar regidas entonces por el principio de legalidad, debido a la importancia que tales actividades tienen dentro del proceso.

Pues aparte de consistir en la obtención de los elementos de convicción que podrían sustentar la interposición de la acción penal en contra de un ciudadano, no debe olvidarse que en esa actividad, pueden llegar a afectarse la vigencia efectiva de determinados derechos humanos fundamentales, de allí que se requiera, que la ejecución de esas actividades de pesquisa se hagan atendiendo al principio de legalidad.

Ante lo cual procede explicar adecuadamente el examen de la situación denunciada en este caso, así puede verse que en los numerales 1 y 2 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, se dispone como atribuciones, la dirección de la investigación de los hechos punibles y de la actuación de los órganos de policía de investigaciones penales, para establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como la supervisión y ordenación de las actuaciones que consideren necesarias a los fines de la adquisición y conservación de los elementos de convicción pertinentes.

Debe tenerse presente que debido a la facultad conferida al Ministerio Público para que investigue los actos delictivos perpetrados en el territorio nacional, se le otorga entonces la dirección de los organismos policiales, los cuales, suficientemente capacitados como se encuentran deben llevar a cabo ese tipo de tareas bajo su supervisión, lo cual representa un poder a su favor con el que no cuenta la otra parte, por lo que atendiendo también al principio de la igualdad de las partes, es que se requiere cuente el encausado con esa herramienta dispuesta en los Artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el mismo andamiaje operativo empleado por el Estado (Ministerio Público-víctima) para la búsqueda de la información sobre el hecho delictivo denunciado, le sirva también a esta parte en el curso del proceso penal para que se obtengan los datos que le convengan o sean pertinentes a su tesis de defensa.

Todo en correspondencia como ya se indicara con el principio de igualdad de armas, vale agregar en doble dirección, no solamente en relación con la parte estructural o la entidad investigadora, sino además con los datos que surjan en la investigación y que deben conocer ambas partes, a los fines de una adecuada defensa de sus intereses en el proceso, como corresponde, atendiendo también al contradictorio, la transparencia y equidad, lo que en todo caso debe igualmente producirse conforme se corresponda a cada fase del íter procesal.

Porque la finalidad de la investigación no reside únicamente en recabar información que inculpe al encausado sino del mismo modo y en igual orden de importancia, al esclarecimiento de la situación denunciada, por lo que la Fiscalía del Ministerio Público debe recoger todos los datos que contribuyan a ello, luego de lo cual evaluará si efectivamente se trata de un delito, si la persona tiene capacidad para ser imputada penalmente o si no estaría ante una causal de justificación, también tendrá que sopesar o ponderar, si podría llegar a ser demostrada la culpabilidad o no del procesado en el hecho por cuya comisión ha sido imputado, luego de lo cual entonces procederá a decidir qué vía estima más conveniente tomar, si acusa o solicita un sobreseimiento, o pide un archivo fiscal en fin lo que se corresponda con la situación evidenciada.

Como antes se refiriera, lo que se busca con la sujeción de la realización de las actividades de investigación al principio de legalidad, es limitar el ejercicio del poder punitivo del Estado, para impedir se produzcan al efectuar tales actuaciones, violaciones a los derechos fundamentales de las personas y en atención al interés público que se pretende amparar por la intervención que se produce en la esfera personal de los ciudadanos, en esos casos; lo cual también importa que se viabilice para el Estado, la obtención de la información pertinente a esos fines y también que le permita al encausado lograr la incorporación del resultado de las diligencias de investigación solicitadas, debidamente al proceso, aunado a lo que implica el principio de la igualdad, de armas en este caso, por cuanto es el ente estatal el que cuenta con todos los recursos para que se produzcan las actividades de pesquisa dentro del proceso penal.

Aspecto éste que no puede ser ignorado, por ningún operador de justicia, por ser una realidad bien palpable en el proceso penal, de allí que el mismo ordenamiento jurídico le imponga el deber al titular de la acción penal como entidad rectora de la investigación penal, de pronunciarse acerca de las diligencias de investigación que plantea el encausado o que pide se practiquen, en sentido positivo efectuándolas o en sentido negativo, indicando la motivación para justificar su omisión, de lo contrario se hubiera obviado tal exigencia, puesto que el legislador hace un reconocimiento de la conveniencia para el Estado y para la debida igualdad de las partes en el proceso, sea el titular de la acción penal el designado y competente para ordenar se produzcan las pesquisas pedidas por el encausado o para indicar, la razón de su improcedencia.

Dictamen éste que tendría que ser emitido en tiempo oportuno, para que pueda ser impugnado por la parte a la cual le afecta, y no podría haber otra consideración en relación a este punto, aun cuando la norma no lo exprese concretamente, de lo contrario se produciría como en este caso, que es presentada la Acusación, cerrando ya la fase preparatoria por parte del titular de la acción penal, sin que la defensa del encausado haya tenido la posibilidad de verificar sí se iban a realizar o nó, las diligencias de investigación pedidas en procura de sus intereses asimismo en esa acta, pudo corroborarse que efectivamente la misma Instancia Judicial A quo, insta a la Representación Fiscal, lleve a cabo las diligencias pedidas.

Por tanto se observa que en la recurrida se hace referencia a la norma contenida en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, para justificar el pronunciamiento que se ha dictado admitiendo la Acusación incoada en esas circunstancias, es decir, sin que se efectuaran las diligencias de investigación planteadas ni se diera la razón para justificarlo, pero debe señalarse que lo dispuesto en ese precepto legal antes citado, remite a las funciones que tiene el Juez de Primera Instancia en Función de Control, en el desarrollo del proceso penal como tal, y no a una facultad conferida a la parte que deba ejercer en defensa de sus derechos o intereses, así debe asumirse toda vez que está dirigida a los jueces y en el capítulo denominado Normas Generales, lo que revela el carácter orientador del cual está impregnado.

De lo antes expresado, resulta impretermitible para esta Alzada, hacer un llamado de atención en relación con este tipo de resolución judicial y lo que implica, por cuanto el Control Judicial dispuesto en ese precepto legal antes señalado, está orientado a determinar las funciones que el Juez de Primera Instancia en Función de Control tiene dentro del proceso penal y no, a lo que se pretende asumir en el contenido de la recurrida, que pareciera limitaría al encausado o su defensa, en el derecho que tienen de actuar pues, cómo podría saber esta parte que no se estima necesario llevar a cabo las diligencias de investigación, si no se les advierte de ello, lo que además tiene que hacerlo en tiempo oportuno, para que se pueda entonces acudir ante el Juez competente en esta fase del proceso a plantear la necesidad de su intervención para que se haga efectiva la vigencia de las garantías constitucionales de las que se trate.

Pareciera pretenderse con criterios como el expresado en la recurrida, que la defensa tendría que adivinar o suponer anticipadamente, la intención de la Fiscalía del Ministerio Público de no efectuarlas o tendría que presumir anticipadamente que se presentaría la acusación en contra del encausado en los términos que se estaría observando en este supuesto de autos y por tanto, requerirle a esa Instancia Judicial que intervenga en el proceso para que haga cumplir o ampare la vigencia de determinado derecho.

Teniendo asignada esa representación del Estado, entiéndase Fiscalía del Ministerio Público, por mandato legal obligación de realizar las diligencias de investigación, sometiéndolos a su control y supervisión, puesto que como titular de la acción penal le corresponderá decidir acorde a la información que arroje la misma, la consecuencia procedente en cada caso; siendo esta la razón por la cual también se impone esa tarea a esta parte, toda vez que sin duda la prosecución penal genera consecuencias bien gravosas para las personas e inclusive para el mismo Estado, debido a las implicaciones de tipo estructural que implica el funcionamiento de sistema de administración de justicia como los efectos que trae aparejados de incoarlo indebidamente, de tipo económico y social.

Constatándose del mismo modo, que en la recurrida se Declara Intempestiva la interposición del escrito consignado por la Defensa para exponer sus argumentos defensivos en relación con la Acusación Penal incoada, en cuyo contenido se hace el ofrecimiento de los medios de prueba que igualmente se Declaran Admitidos, a pesar de haber declarado que su presentación se produjo de forma extemporánea y por ello, no podía considerar los alegatos allí contenidos, traduciéndose entonces en un dictamen contradictorio o incoherente, porque sí se asume extemporánea su presentación ninguno de los aspectos allí contenidos, podrían ser tenidos en cuenta entonces.

Siendo diferente la situación cuando, por los alegatos expresados por las partes al momento de realizarse la Audiencia como tal, se alegue la existencia de un vicio grave que conduzca a su nulidad absoluta, porque si efectivamente se constata que existe tal irregularidad, ello inclusive de oficio le correspondería al mismo Juez decretarlas y sanear la prosecución de este tipo de situaciones que perjudican gravemente una adecuada administración de justicia.

Aparte, el Juzgado A quo, admitió los medios de prueba consistentes en las testimoniales ofrecidas por la Defensa en su escrito presentado ciertamente de manera extemporánea, según allí se sostiene para no dejar a esta parte sin medios de defensa, sin tomar en cuenta que acorde a los hechos denunciados por los encausados de la supuesta irregularidad del procedimiento policial mediante el cual los aprehenden, cuya consecuencia fue someterlos a este proceso penal, la tesis que esta parte sostiene y que tiene derecho a demostrar, depende de la información que arrojen esas actividades de investigación y requería de la realización de todas las diligencias planteadas.

Porque se trata de desvirtuar los parámetros con sustento en los cuales, se fundamenta la acusación incoada en su contra, la cual nace o deviene del procedimiento policial efectuado, por ende habiéndose denunciado graves irregularidades en esa actuación, los datos que se obtengan sin duda que esclarecerán en gran medida, lo que realmente aconteció en la vivienda o domicilio de los encausados, cuando ingresara la autoridad policial allí, y en consecuencia de ello verse afectada inclusive la posición asumida por el Ministerio Público en este caso, ante lo que pueda descubrirse, por lo que se requiere se practiquen todas las diligencias de investigación que sea posible a los fines que se cumpla con la finalidad real del proceso, como lo es el establecimiento de la verdad.

Finalidad esta que ya no es puramente técnica o formal, en el sentido que no puede limitarse a lo que únicamente considere la Fiscalía del Ministerio Público, sobre su necesidad o pertinencia, pues en caso de estimarlo así debe sustentar fundadamente su negativa, lo que está sometido al control jurisdiccional en todo caso, que será la autoridad con competencia para ordenar que se cumpla con ese sagrado derecho a la defensa, de la manera más eficiente y transparente como se debe; o en otras palabras, no se trata ya que sí hay elementos para acusar, se interponga la acción correspondiente, sino de tener la responsabilidad real de revisar bien, las situaciones que se plantean, obteniendo toda la información relacionada con el hecho y no nada más, aquello que le interese a la parte acusadora, y proceder en consecuencia.

Es suficiente la jurisprudencia que se ha emitido, en relación con la revisión que el Juez en Función de Control debe hacer de la actuación del Ministerio Público, al interponer la acusación en contra de una persona, estableciendo la necesidad que el Órgano Jurisdiccional actúe con absoluta imparcialidad y cuidado, al evaluar la procedencia de la misma para no tener que exponer al ciudadano a la pena del banquillo cuando no está justificado, con la información aportada al proceso, teniendo la plena potestad de decretar de oficio la nulidad cuando así fundadamente lo considere necesario.

Así se observa que la representación del Ministerio Público dio contestación a las denuncias que hiciera el recurrente, exponiendo las razones por las cuales los alegatos expresados por la defensa en este caso como fundamento de sus acusaciones en contra de la recurrida, debían ser desestimados, negando la procedencia de todas las denuncias que se hacen en el acto recursivo; argumentando que la recurrida había establecido la consecuencia de no haber solicitado la aplicación de lo previsto en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y señala, que en cuanto a la solicitud de nulidad que se hiciera, la defensa en todo caso no indicó el fundamento legal de la misma, haciendo mención más que todo a la medida preventiva sostenida en esa ocasión por el Juzgado A quo, lo que acorde a lo establecido en el Artículo 264 eiusdem, no tiene apelación y tampoco fue el planteamiento que se hiciera, por tanto no es el objeto de esta revisión.

Aunque no puede dejar de señalarse en relación con ello, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad de un ciudadano, no son beneficios ni concesiones que hace el legislador, sino el reconocimiento de la vigencia de las garantías que la humanidad en su evolución como sociedades civilizadas, han alcanzado a través del transcurso del tiempo, debido a las experiencias traumáticas que ha sufrido el hombre, por el abuso del poder en lo cual incurre muy repetidamente el Estado, al ejercer la autoridad que le ha delegado el ciudadano de controlar el orden y procurar la paz colectiva en la colectividad, por tanto no pueden ser tenidas como gracias que pueden concederse, sino como derechos cuya protección está legalmente ordenada.

Siendo que se le confiere al Juez de Primera Instancia en Función de Control, la potestad de evaluar y verificar el cumplimiento de todos los requisitos que impone el debido proceso, conforme está previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando se trata de la admisión de la Acusación que se incoa en contra de un ciudadano, a quien por mandato de rango constitucional debe respetársele, ante todo su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia que le proceden, porque es un ser humano y porque así se ha concebido en nuestra carta refundante.

Y el examen que se le impone al Juez que haga en relación a esos aspectos, vinculados con el debido proceso, amerita la plena objetividad por la imparcialidad exigida, resguardando en todo momento lo que implica la prosecución penal y la finalidad que tiene, que no es otra que la obtención de la verdad por las vías jurídicas y en condiciones de plena igualdad, de allí que se le impone al Juez de Primera Instancia en general y específicamente al que tiene atribuida la competencia para conocer en las Fases tanto Preparatoria como Intermedia, o lo que es igual, en Función de Control, como deber u obligación, el velar por el debido acatamiento y respeto de los principios y garantías contenidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Nación, aparte de la función de proveer las solicitudes que se le hagan de pruebas anticipadas, excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones (Art. 282 C. O. P. P. ).

Ya que el Juez funciona como árbitro de derecho al juzgar los hechos, lo cual debe hacer con total objetividad e imparcialidad, sin que la ascendencia ni del Ministerio Público ni de la Defensa, sea capaz de ejercer ninguna influencia en su criterio, a favor o en desfavor de una u otra posición, que no sean producto de su convencimiento de los hechos observados y del derecho que le corresponde justamente atribuir a cada quien y en cada caso, lo que además debe exponer y sustentar debidamente, procurando no trasciendan a la fase de juicio causas o procesos, en los cuales no se justifique esa actuación o se produzca la pena del banquillo, tan olvidada en muchos casos.

Así ha considerado la Sala de Casación Penal que el Juez, debe actuar en la Audiencia Preliminar y ha dictaminado en sentencia 086, de fecha 13/04/2.005 que

(…)

La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

(…).

En cuanto a este punto, del ejercicio del derecho a la defensa y las implicaciones que su desamparo generan en el proceso, tanto la Sala de Casación Penal como la Constitucional han emitido abundante soporte en relación a lo que implica su desconocimiento o incumplimiento, dictaminando lo que a continuación se transcribe parcialmente de las decisiones que se citan de seguidas a los fines de sustentar fundadamente este dictamen que se emite en esta oportunidad, en las cuales se señala que

(…)

El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa (Sala de Casación Penal, n°607, del 20/10/2.005).

(…)

De lo expuesto se concluye, que la razón asiste al solicitante por cuanto entre las garantías fundamentales que ofrece el debido proceso está el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, y por disposición constitucional y legal, estos derechos individuales, deben garantizarse en todas las etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier excusa (Sala de Casación Penal, n°421, de fecha 10/08/2.009).

(…)

Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial (Sala Constitucional, n°99, de fecha 15/03/2.000).

(…)

La nulidad constituye una institución procesal que sólo debe ser aplicable (a pesar de que supone siempre un retroceso en la actividad procesal cumplida) cuando de ésta última surge un perjuicio concreto para alguna de las partes imposible de subsanarse de otra forma; y, cuando tal solución se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley constituye un exceso de formalismo incompatible con un proceso debido (Sala de Casación Penal, n°466, de fecha 24/09/2.009).

(…)

… la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico- constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito (Sala Constitucional, n°880, de fecha 29/05/2.001).

Concibiendo las integrantes de este Tribunal Superior Colegiado, que la vigencia de los principios rectores del proceso y la articulación del sistema acusatorio, se encuentran directamente vinculados, es decir, por una parte remite al derecho a la defensa que el encausado cuente con el tiempo y los medios adecuados para el sostenimiento de sus derechos en el proceso, como remite al contradictorio que ambas partes puedan aportar al proceso los medios probatorios suficientes o necesarios para la defensa de sus intereses dentro del proceso e intervenir con sus medios de prueba para desvirtuar o poder contradecir de un modo más efectivo si se quiere, los expuestos por la otra parte.

Explicando J.E.V.R. en el texto que publicara con el título “La Defensa Penal” (2.006, Rubinzal-Culzoni editores, pág. 89) acerca del derecho a la defensa y su implementación en el proceso penal que

(…)

La garantía de la defensa se concibe en su doble aspecto de defensa material y técnica, línea ésta que ha sido sentada por una jurisprudencia pacífica, al extremo de entenderse que la carencia de defensa durante algún momento o etapa del proceso, implica una situación de indefensión que descalifica la regularidad de la causa.

Ahora bien: aclarado que la garantía de la defensa no puede darse sino dentro de las reglas del procedimiento y que, básicamente, significa la garantía para el procesado de ser debidamente oído, resulta necesario puntualizar que lo dicho no puede interpretarse como una mera formalidad, sino que significa que verdaderamente los magistrados –aun en la etapa instructoria- deben atender a la producción de las pruebas ofrecidas por el imputado o por su letrado defensor. El proceso debe otorgar las debidas facilidades al reo para hacerse oír y valer sus medios de defensa.

(…).

Ahora bien, debe establecerse que la omisión de la realización de las diligencias de investigación para la parte que las reclama, implica sin duda la imposibilidad de demostrar adecuadamente, dentro de los cauces y controles del proceso mismo, la tesis que sostiene a favor de sus derechos e intereses, o lo que es igual al derecho a defenderse, porque no puede aportar la información que estima relevante para demostrar su razón y ello implica se le ha impedido intervenir en la procura de ello, obstaculizando de esa manera que lo planteado por su representación legal tenga la consecuencia pretendida en el debate o contradictorio, que necesariamente debe producirse en condiciones de plena igualdad, por lo que a ambas partes se les debe dar el acceso a la obtención de los elementos de convicción que les permitan evidenciar el sustento de su posición procesal.

Es así como al no haberse efectuado las diligencias de investigación solicitadas en forma oportuna por la defensa de los imputados en este caso, ni haberse explanado las razones que conducían a la Fiscalía del Ministerio Público a considerar la improcedencia de las mismas, ello genera la violación del derecho a la defensa a esta parte, toda vez que sin darle justificación alguna se les ha negado esa posibilidad tan sagrada de poder desvirtuar las alegaciones inculpatorias que se hicieran en el acto acusatorio, en la oportunidad legal que se corresponde y que inclusive podría vincular hasta la misma posibilidad de ordenar se pase este asunto a la fase de Juicio Oral y Público, dependiendo de la información que las mismas revelen, pero a lo que ineludiblemente tienen derecho.

Por tanto al permitir que la acción penal incoada siga su curso a la fase antes referida y en estas condiciones, sin que los encausados hayan tenido la posibilidad cierta de obtener esos datos que aportarían las diligencias, a favor o como fundamento de la tesis sostenida por esta parte recurrente o por lo menos que se hubiese podido solicitar impugnación de la fundamentación de la negativa a esa petición, efectivamente se le estaría impidiendo el goce efectivo del derecho a la defensa de los encausados en este supuesto, lo que vicia de nulidad absoluta tanto la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los ciudadanos A.E.P.A. y C.A.S.A. (imputados de autos), como el Acto de la Audiencia Preliminar y el Auto correspondiente, debido a las consecuencias tan gravosas que trae consigo tales actuaciones como antes se explicara, por lo que asistiéndole razón al recurrente, con fundamento en todo lo antes expresado, esta Alzada, llega a la conclusión que lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio C.J.P., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 79.387, quien actúa en la presente causa en su condición de defensor privado de los ciudadanos A.E.P.A. y C.A.S.A., titulares de las cédulas de identidad Nº V-17.563.721 y V-12.095.564 respectivamente, a quienes la Fiscalía del Ministerio Público les imputara la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y adicionalmente al ciudadano A.E.P.A., la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, ejercido como fuera para impugnar el pronunciamiento contenido en la decisión dictada por el Juzgado número treinta y seis (36) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de Abril de 2.010, una vez efectuado el acto de la Audiencia Preliminar y que DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, habiendo igualmente DECLARADO ADMITIDA LA ACUSACIÓN INCOADA, en virtud de lo cual se estima necesario DECLARAR LA NULIDAD TANTO DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO YA PRECISADA COMO EL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CORRESPONDIENTE y del AUTO realizados por el Juzgado A quo en fecha 5 de Abril de 2.010, objeto de la impugnación acordada, razón por la cual los dictámenes allí contenidos quedan sin validez, pero quedando vigente la situación legalmente determinada previamente, retrotrayendo el curso de este proceso al momento cuando la Fiscalía del Ministerio Público de cumplimiento a lo previsto en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es en beneficio de los encausados y en protección de la vigencia efectiva de su derecho a la defensa conforme se ordena en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se ORDENA la remisión de las actuaciones al Juzgado A quo, con el fin que materialice lo aquí ordenado y devuelva lo actuado a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que se de cumplimiento efectivo a lo establecido en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que emite este Tribunal Colegiado previa revisión que le fuera requerida, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado en ejercicio C.J.P., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 79.387, quien actúa en la presente causa en su condición de defensor privado de los ciudadanos A.E.P.A. y C.A.S.A., titulares de la cédulas de identidad Nº V-17.563.721 y V-12.095.564 respectivamente, a quienes la Fiscalía del Ministerio Público les imputara la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y adicionalmente al ciudadano A.E.P.A., la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, ejercido como fuera para impugnar el pronunciamiento contenido en la decisión dictada por el Juzgado número treinta y seis (36) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 5 de Abril de 2.010, una vez efectuado el acto de la Audiencia Preliminar y que DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, habiendo igualmente DECLARADO ADMITIDA LA ACUSACIÓN INCOADA, en virtud de lo cual y por cuanto las actuaciones denunciadas ciertamente se encuentran viciadas de nulidad absoluta debido a la violación del derecho a la defensa, al contradictorio y de igualdad de las partes en este proceso en perjuicio de los encausados de autos, al no haberles permitido obtener la información necesaria mediante las diligencias de investigación solicitadas y que no le fueron practicadas, sin que se le diera la razón para justificarlo debidamente como se contempla en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se DECLARA LA NULIDAD TANTO DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO YA PRECISADA COMO EL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CORRESPONDIENTE y del AUTO realizados por el Juzgado A quo en fecha 5 de Abril de 2.010 que corresponde, objeto de la impugnación acordada, razón por la cual los dictámenes allí contenidos quedan sin validez, pero quedando vigente la situación legalmente determinada previamente, retrotrayendo el curso de este proceso al momento cuando la Fiscalía del Ministerio Público de cumplimiento a lo previsto en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es en beneficio de los encausados y en protección de la vigencia efectiva de su derecho a la defensa conforme se ordena en el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se ORDENA la remisión de las actuaciones al Juzgado A quo, con el fin que materialice lo aquí ordenado y devuelva lo actuado a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que se de cumplimiento efectivo a lo establecido en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que emite este Tribunal Superior Colegiado previa revisión que le fuera requerida, actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DIARÍCESE.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA

Exp. 10-Aa-2654-10

ARB/ALBB/CACM/CM.-

Decisión Nº 052-10