Decisión nº 49.290 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Carabobo (Extensión Valencia), de 10 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.-

PARTE DEMANDANTE: J.A.M.R., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la ´cedula de identidad N° V-3.612.889 y de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE: Abog. C.S., Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.019

DEMANDADO: M.A.M., venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad N° V-3.186.655, y de este domicilio

APODERAOS PARTE DEMANDADA: J.M. y A.S., IPSA nro. 115.573 y 78.534

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA (ARTICULACION PROBATORIA, ARTICULO 607 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

EXPEDIENTE No. 49.290

I

NARRATIVA

La presente causa se da inicio por juicio de Ejecución de Hipoteca intentada por el ciudadano J.A.M.R. mediante su apoderado judicial Abog. C.S., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 27.019 contra el ciudadano M.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.186.655.

Ahora bien, siendo que dicha causa se encuentra actualmente en fase de ejecución, la parte demandada, ciudadano M.A.M., ya identificado, comparece por ante este Tribunal en fecha 06 de diciembre de 2007, debidamente asistido por los Abogados J.R.M.G. y A.Y.S.M., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 115.573 y 78.534, y confiere PODER APUD ACTA a los precitados Abogados.

Mediante escrito de fecha 06 de diciembre de 2007, comparece el ciudadano M.A.M., debidamente asistido por los Abogados J.R.M.G. y A.Y.S.M., ya identificados y manifiesta que en fecha 29 de octubre de 2004, adquirió una obligación de préstamo con el ciudadano J.A.M.R. y constituyó Hipoteca Especial de Primer grado hasta por la suma de Doce Millones Sesenta Mil Bolívares (Bs. 12.060.000,00), actualmente Doce Mil Sesenta Bolívares Sin Céntimos (Bs. 12.060,00) con motivo de la reconversión monetaria existente en nuestro país, vigente desde el 01 de enero de 2008, sobre un inmueble de su exclusiva propiedad identificado 4-C, ubicado en la 4º Planta del edificio residencias Caronì Suite, Urbanización La Ceiba, Calle 142, Callejón Peña Pérez, Nº Cívico Río 80, Parroquia San José, Municipio V.d.E.C. y CONSIGNA dos (2) CHEQUES DE GERENCIA, el primero de ellos por la cantidad de Nueve Millones Sesenta mil Bolívares (Bs. 9.060.000,00) del Banco Federal, Nº de Cheque 26001773 de fecha 05 de diciembre de 2007, actualmente Nueve Mil Sesenta Bolívares Sin Céntimos (Bs. 9.060,00), y el segundo, por la Cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00) del Banco Federal, Nº de Cheque 22001774 de fecha 05 de diciembre de 2007, actualmente Tres Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 3.000,00), cantidades expresadas en la nueva moneda vigente en nuestro país, con motivo de la reconversión monetaria vigente desde el 01 de enero de 2008, e igualmente manifiesta, que con dicha consignación queda acreditado lo ordenado en autos de fecha 05 de abril de 2005 por concepto de gastos de cobranza y honorarios profesionales de Abogado, los cuales fueron convenidos contractualmente por ambas partes en el documento hipotecario; y solicita del tribunal, calcule prudencialmente las costas procesales que generó la presente causa, para así poder darle cumplimiento a la Cláusula tercera según lo ordenado en autos de fecha 05 de abril de 2005.-Así mismo solicita sean calculados los Honorarios Profesionales de la Abog. N.P. como Defensor Judicial AD-LITEM, aun cuando no se desprendió defensa alguna, según lo señalado en autos, ya que no realizó la debida contestación de la demanda a la que está obligada para el cargo que se le asignó, tal como lo imponen los artículos 4 Ordinal 4º y 20 del Código de Ética Profesional del Abogado venezolano y la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en al Sala de Casación Civil de fecha 07 de marzo de 2002, Exp. Nº 00-800; y que una vez examinado el documento y se evidencia el pago Suspenda la Ejecución, tal como lo establece el Capitulo II de la Continuidad de la Ejecución específicamente en su articulo 532, Numeral 2º del Código de Procedimiento Civil.-

Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2007, comparece el Abog. C.S., identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano J.A.M.R. y RECHAZA Y DESISTIMA, NO ACEPTANDO dicha consignación por cuanto no llena las estipulaciones fijadas en el contrato de hipoteca., e igualmente manifiesta que el pago que se pretende debe ser real o cónsone a la época en la que se efectúa por lo que necesariamente debe estar ajustado a los índices inflacionarios por la desvalorización de nuestra moneda nacional; y hace del conocimiento del Tribunal que el monto demandado es de Quince Millones Seiscientos Setenta y ocho Mil Bolívares (Bs. 15.678.000,00), actualmente Quince Mil Seiscientos Setenta y ocho Bolívares sin céntimos (Bs. 15.678,00) que comprende la deuda hipotecaria mas los intereses sin la mora, aunado a ello si le computamos el I.P.C. al 2% dicha cantidad se eleva a la suma de Veintisiete Millones Cuatrocientos Treinta y Seis Mil Quinientos Bolívares (Bs. 27.436.500,00), actualmente Veintisiete Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares Con Cincuenta Céntimos (Bs. 27.436,50), cantidades estas expresadas en la nueva moneda vigente en nuestro país con motivo de la reconversión monetaria existente desde el 01 de enero de 2008, mas las costas y costos del proceso comprendido entre otros traslados, citaciones, notificaciones, carteles, peritaje, honorarios del defensor de oficio, honorarios profesionales del abogado del demandante, los cuales calculó prudencialmente en la suma de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00), actualmente veinte mil bolívares sin céntimos (Bs. 20.000,00), elevando el costo del proceso en un total aproximado de cuarenta y Siete Millones Cuatrocientos Treinta y Seis Mil Quinientos Bolívares (Bs. 47.436.500,00) actualmente, Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares Con Cincuenta Céntimos (bs. 47.436,50), cantidades éstas igualmente expresadas en la nueva moneda vigente en nuestro país con motivo de la reconversión monetaria existente desde el 01 de enero de 2008. Así mismo manifiesta, que en virtud de que las consignaciones efectuadas no llenan las expectativas del demandante, se proceda sin dilación al remate del inmueble hipotecado, y se acuerde la experticia complementaria para determinar el I.P.C.

Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2007, el Tribunal ordena que dicha incidencia se resuelva conforme lo dispuesto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil y se instó a la parte demandada a dar contestación a los alegatos expuestos por el accionante al siguiente día de despacho.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2007, el tribunal ordena el Depósito de los Cheques consignados por la parte demandada en la cuenta corriente Nº 0007-0085-11-000000863 llevada por este Juzgado por ante la Entidad Bancaria Banfoandes y se libra Planilla de Depósito Nº 5797991.-

En fecha 28 de enero de 2008, los Abogados J.R.M.G. y A.Y.S.M., ya identificados, en su carácter de Apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadano M.A.M., presentan escrito a los fines de dar contestación a los alegatos expuestos por el accionante en fecha 10 de diciembre de 2007 y al auto dictado por este Tribunal en fecha 13 de diciembre de 2007, y manifiestan no entender la pretensión del accionante y de su apoderado judicial, por cuanto en el escrito por ellos presentado y consignado en fecha 06 de diciembre de 2007, solicitamos a este d.T., una vez como fueron consignados los pagos correspondientes según auto de fecha 05 de abril de 2005 y según el libelo de la demanda interpuesta por el accionante, además según documento de hipoteca debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del primer Circuito en fecha 29 de octubre de 2004, en donde los montos debidamente consignados fueron los indicados en el Contrato de Hipoteca Especial de Primer grado, para que designe y juramente a un Contador Publico debidamente inscrito en el Colegio de Contadores del Estado Carabobo, para que haga los cálculos correspondientes de los intereses de mora, según el IPC indicados por el Banco Central de Venezuela, mas las costas y costos del proceso, y todo lo demás que este Tribunal considere debe ser calculado según la Ley, así mismo, sean calculados los honorarios profesionales del Defensor Ad-Litem, tal como lo establece la Ley de Honorarios mínimos de Abogados del estado Carabobo. Así mismo manifiesta, que en ningún momento pretendió cancelar única y exclusivamente los pagos consignados, y que el actor debió solicitar la indexación en el libelo de la demanda, por cuanto con ello se evita dejar a ala parte contraria en estado de indefensión. Así mismo manifestó, que es reiterada la doctrina al afirmar que si dichos intereses mercantiles no son pedidos expresamente por el actor en su libelo de la demanda, no pueden ser concedidos en cualquier estado y grado del proceso.

Mediante autos de fecha 28 de enero de 2008, fue agregado y admitido el escrito de Pruebas presentado por los Abogados J.R.M. y A.S., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadano M.A.M..

En fecha 16 de diciembre de 2009, comparecen los Abogados J.R.M. y A.S., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, ciudadano M.A.M., y solicitan del Tribunal, que en virtud de los pagos realizados por la parte demandada, y los cuales fueron solicitados por la parte actora en su libelo de demanda, se proceda a liberar la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que sobre el inmueble identificado en autos y propiedad del ciudadano M.A.M..

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Cumplidas con las formalidades de la citación y sin que la parte demandada compareciera a darse por intimada en el demanda, fue designada como defensora Judicial la abogada N.P., quien en la oportunidad procesal correspondiente presento escrito de fecha 14 de noviembre de 2006, en donde textualmente alegó: “… me opongo a la solicitado por la parte actora, a los fines de una mejor asistencia del ciudadano M.M. procedí a localizarlo en la dirección suministrada por la actora personalmente y mediante correo certificado lo cual fue imposible …”.

Establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el Artículo 663.

Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del Artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.

(Negritas del Tribunal).

En la norma antes trascrita se aprecia que por mandato de legal una vez realizada la oposición en el presente juicio por la defensora judicial la causa debió ser suspendida hasta que el Tribunal emitiera el fallo correspondiente sobre la misma, es decir, para la reanudación de la causa es menester que exista una decisión sobre la oposición ya que de acuerdo con el resultado produce efectos distintos, los cuales son, en el caso de ser declarada sin lugar se procede al remate y en el caso de ser declarada con lugar el procedimiento se abre a pruebas y se siguen los tramites por el juicio ordinario.

El 6 de diciembre de 2007, comparece el demandado ciudadano M.A.M., asistido de abogado y expone: “… ocurro a su competente autoridad a consignar Cheques de Gerencia el Primero por la cantidad de NUEVE MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.9.060.000,00) del Banco Federal, N° de Cheque 26001773 de fecha 5 de diciembre de 2007 a nombre del Tribunal, con este pago queda acreditado lo ordenado en autos de fecha 5 de Abril de 2005 cumpliendo así la Cláusula Primera, que corresponde al monto de la obligación asumida por el deudor, el Segundo por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) DEL Banco Federal, N° de Cheque 22001774 de fecha 5 de diciembre del 2007, a nombre del Tribunal, con este pago queda acreditado lo ordenado en autos de fecha 5 de Abril de 2005 por concepto de gastos de cobranzas y honorarios profesionales de Abogado, los cuales fueron convenidos contractualmente por ambas partes en el documento hipotecario.”.

Por otra parte, este Juzgador observa que el accionante en escrito de fecha 10 de diciembre de 2007, señala que el pago no se corresponde con los montos reclamados en la ejecución y al efecto expone: “A tales efectos hago del conocimiento del Tribunal que el monto demandado es de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 15.678.000,00) que comprende la deuda hipotecaria más los intereses sin la mora, aunado a ello si le computamos el I.P.C. al dos punto cinco por ciento dicha cantidad se eleva a la suma de VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 27.436.500,00) mas las costas y costos del proceso comprendido entre otros traslados, citaciones, notificaciones carteles, peritaje, honorarios del defensor de oficio, honorarios profesionales del abogado del demandante, los calculo prudencialmente en la suma de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) Elevándose el costo del proceso en un total aproximado de CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (47.436.500,00) Por lo que la cantidad consignada no cubre la deuda hipotecaria y sus consecuencias por el incumplimiento evidenciado.”.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la parte actora en relación con las cantidades reclamadas este Tribunal observa que en el petitorio del libelo el accionante pretende de la demandada de acuerdo con los particulares primero y segundo (folio dos del expediente), el pago de NUEVE MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.9.060.000,00) que se corresponde con el monto de la obligación asumida por el deudor y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) por concepto de los gastos eventuales de cobranzas y honorarios profesionales de abogados convenidos contractualmente, es de resaltar que el accionante no demando la corrección monetaria. En sintonía con el petitorio de la demanda la misma fue admitida el 5 de abril de 2005, y se intimó al demandado apercibido de ejecución al pago de NUEVE MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.9.060.000,00) que se corresponde con el monto de la obligación asumida por el deudor y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) por concepto de los gastos eventuales de cobranzas y honorarios profesionales de abogados convenidos contractualmente, es decir, con absoluta correspondencia con lo exigido por el actor.

Al respecto es oportuno señalara que la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 27 de febrero de 2009, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ (Exp. N° 2008-000309), en el juicio por ejecución de hipoteca, por la entidad financiera BANCO DEL ORINOCO N.V., antes denominada BANCO DEL ORINOCO BONAIRE N.V., representada judicialmente por el abogado S.A.R., contra el ciudadano O.J.G.T. y la sociedad de comercio INVERSIONES NUEVE DELTA C.A., asentó lo siguiente:

“El presente juicio versa sobre un procedimiento de ejecución de hipoteca, en el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, presentada la demanda con los recaudos exigidos para este tipo de juicios, le corresponde al juez a quo revisar y verificar, lo siguiente: 1) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está el inmueble; 2) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas, de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de la prescripción; y 3) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones o modalidades.

En caso de encontrar llenos tales extremos, el juzgador de primera instancia decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, notificándolo de seguida al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 eiusdem, y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días apercibidos de ejecución.

De lo antes expuesto se infiere, que en el auto de admisión de este tipo de demanda el juez decreta tanto la intimación del deudor hipotecario y la del tercero poseedor como la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado. Pues bien, en el caso concreto, el juez de primera instancia dictó dos autos el mismo día 26 de julio de 2006, uno contentivo del decreto intimatorio y, el otro, del decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que obligatoriamente debe dictar el juez cuando encuentra llenos los extremos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, señalados con anterioridad en el cuerpo de este fallo; siendo así, este último auto debe ser equiparado al decreto de intimación pues forma parte integrante del mismo, de conformidad con las reglas especiales que regulan lo concerniente a la medida preventiva en este tipo de procedimiento.

Cabe destacar, que aun cuando el juez a quo no se atuvo a lo estipulado en las normas que regulan este procedimiento especial en cuanto a las formas que deben observarse cuando se decreta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, se cumplió la finalidad perseguida, pues no obstante que la decretó por auto separado en el cuaderno de medidas y no en el cuerpo del decreto de intimación, ofició al Registrador de la jurisdicción respectiva con el propósito de que no se protocolizara ningún documento en el que, de alguna manera, se pretendiera enajenar o gravar el inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca.

Aclarado lo anterior, la Sala considera pertinente traer a colación lo establecido en sentencia N° RC-00545 de fecha 6 de julio de 2004, caso: Promotora Colina de Oro, C.A. contra J.A.P.P. y otra, exp. N° 04-072, respecto a las distintas fases de este tipo de procedimientos, a saber:

“...El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo.

Por otra parte, respecto al auto de admisión de la demanda, el cual contiene el decreto intimatorio, que se dicta en este tipo de procedimiento especial, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión N° 318 de 8 de julio de 1987, juicio Bantrab Cuatro (4), C.A. contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, C.A., ratificado en fallo N° 577 de 15 de diciembre de 1994, juicio Banco La Guaira, S.A.C.A-C.A. contra M.J.P. de Alvarado y otros, expediente N° 94-558, estableció lo siguiente:

...Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y solo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar o gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada

. (Resaltado de la Sala).

Es preciso tener claro, que el recurso de apelación a que se refiere la sentencia antes transcrita, vale decir, el que se interpone contra el decreto de intimación que, a su vez, contiene el decreto de la medida cautelar prevista por el legislador para este tipo de juicios, es oído en un solo efecto, salvo que el Juez excluya de la ejecución determinadas partidas o no acuerde algunas de ellas, caso en el que se oirá dicho recurso en ambos efectos, por disposición expresa de la ley.

Por aplicación de lo hasta ahora expresado a la situación que se analiza, resulta evidente que el recurso de apelación interpuesto en la presente causa por la parte demandada contra el auto del 26 de julio de 2006, mediante el cual el juez a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar por mandato de la misma ley, equiparable –como antes se indicó- al decreto de intimación por tratarse de un juicio por ejecución de hipoteca, debió ser oído en el único efecto devolutivo, lo que determina que dicho auto no es susceptible de revisión ante esta sede de casación.

Así lo ha determinado esta Sala, entre otras, en sentencia N° 104 del 6 de noviembre de 2002, Caso: G.P. contra J.M.C.F. y otra, exp. N° 02-0487, en la que dejó sentado lo siguiente:

“…Ahora bien, con relación a la apelación del auto de admisión de la demanda en los procedimientos o juicios especiales, la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 8 de julio de 1987, ratificada en fallo de 15 de diciembre de 1994, (juicio: Banco La Guaira, S.A.C.A-C.A., contra M.J.P. de Alvarado y otros), expediente N° 94-558, sentencia N° 577, estableció el criterio de la posibilidad de apelar del auto de admisión en el procedimiento de solicitud de ejecución de hipoteca, al señalar lo siguiente:

...Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y sólo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar o gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada

. (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con la doctrina parcialmente transcrita resulta indiscutible que contra la admisión de la demanda en los juicios ejecución de hipoteca, pueda ser ejercido el recurso procesal de apelación, por cuanto tal pronunciamiento implica un acto decisorio. Ahora bien, tal decisión es de naturaleza interlocutoria por cuanto no pone fin al juicio ni impide su continuación, por el contrario, ordena su apertura y en el caso que se estuviere causando algún gravamen este podría se reparado en la oportunidad de dictar sentencia definitiva...”.

Por consiguiente; si a la parte demandada apelante se le causó un gravamen con la denegación del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia interlocutoria contentiva del decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, efectuada por el a quo mediante auto de fecha 15 de mayo de 2007, el mismo sólo podrá ser reparado en la oportunidad en que se anuncie recurso de casación contra la sentencia definitiva que resuelva lo relativo a la oposición que hagan los codemandados de autos a la ejecución que pretende la parte demandante, en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, sobre la base de los razonamientos anteriores, lo procedente es que la Sala declare en el dispositivo del presente fallo, de manera expresa, positiva y precisa, la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado por la parte demandada contra el fallo de fecha 31 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.”. (Cursivas del Tribunal).

En la jurisprudencia antes invocada se aprecia con claridad que el actor en caso de disentir de la admisión de la demanda tenía el derecho de ejercer el recurso de apelación contra dicho auto de admisión, que por demás está decir que se trata de un acto decisorio en el presente caso, lo cual no hizo y en consecuencia, quedó firme este acto decisorio inicial en el presente juicio de ejecución de hipoteca, es decir, el auto de admisión dictado por este Tribunal en fecha 5 de abril de 2005, se encuentra definitivamente firme y es razón suficiente para que este juzgador llegue a la convicción que no puede pretender el accionante la modificación posterior del mismo con conceptos que no fueron reclamados inicialmente en la demanda y que además implica la modificación de dicho acto decisorio inicial, que como se indicó previamente ya se encuentra definitivamente firme, por ello resulta improcedente la solicitud realizada por el accionante en fecha 10 de diciembre de 2007. Y así se decide.

Por otra parte, se aprecia que en la presente causa no existe pronunciamiento sobre la oposición realizada por la defensora judicial, sin embargo posteriormente el demandado en fecha 6 de diciembre de 2007 acredita el pago de la obligación.

Antes de pronunciarse sobre el pago efectuado por el demandado este Juzgador estima conveniente traer a las actas procesales el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia del 23 de octubre de 1951 en el cual asentó sobre el pago en este tipo de obligación lo siguiente:

El embargo constituye una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a anonadar, eliminar, suprimir o suspender esta limitación es de interpretación amplia, así como la interpretación estricta lo que tiende a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. El embargo y la prohibición de enajenar y gravar son medidas excepcionales, de derecho singular. Como tales, son de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar, por analogía, a caso alguno que no se halle expresamente previsto por la disposición que las sanciona. El acto de remate se verificaba en ejecución de la sentencia y el deudor hacía el pago en cumplimiento de la decisión que había recaído contra el. La disposición sobre remate de bienes es de excepción por excluir la regla general, o sea, el derecho común, que consiste en salvaguardar la propiedad. Como excepción es de interpretación estricta, de aquí que haya que interpretarse la voluntad del legislador, que no puede ser otra cosa sino la de proteger al acreedor de la mora del deudor y es claro que si el pago es hecho en cualquier instante del juicio toda medida preventiva o de ejecución en contra del deudor cesa y el pago conserva su valor jurídico. La presunción de insolvencia que el remate apareja es desvirtuada al efectuar el pago. En cualquier momento es válido el pago hecho por el deudor, porque la moral es el hombre sin deudas, vale decir, el hombre libre. El legislador no puede crear obstáculos que coarten esa libertad y el juez que resuelva lo contrario se convierte en legislador y comete abuso de poder y extralimita sus atribuciones, todo lo cual es contrario al orden público. Esto equivaldría a herir la garantía de la libertad para resguardar con un celo no creado por la Ley la condición de acreedor rompiendo ventajosamente a favor de este el equilibrio que tan empeñosamente tratan de mantener los artículos 12 y 21 del Código de Procedimiento Civil. En el presente caso el remate se iba a efectuar y empezaban a hacerse las posturas. Antes de haber quedado firme la ultima postura por la falta de nuevas ofertas, el ejecutado pagó su deuda. El acto terminó antes de haberse completado el remate. El derecho común reconoce el derecho que tiene toda persona de extinguir su obligación por medio del pago y no hay razón alguna para considerar que el ejercicio de su derecho perjudique a quien lo ejerce y mucho menos cuando el acto del remate es efecto de la ejecución de una sentencia que lo condena a pagar. Si el postor de la mayor oferta no puede reclamar la cosa objeto del remate puesto que el acto no se completó es decir, no hubo remate, y por tanto, las posturas se consideran como no hechas porque el pago del ejecutado que interrumpe el remate le quitó el carácter de postor a aquel, mucho menos puede reclamarla el anterior postor cuya oferta había caído por la nueva propuesta y nada puede alegar por carecer de cualidad alguna en el asunto. De otra parte, el remate es un acto público. Ninguna disposición legal impide en él la presencia del ejecutado y que se informe de las posturas, ni que antes de aceptarse cualquier oferta y quede ésta firma, efectúe el pago. Esta conclusión se robustece con el argumento extraído del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que dice que las propuestas pueden ser a aplazo, si el ejecutado las acepta. Al suspender el juez el remate como lo hizo y admitir el pago y la liberación del deudor, lejos de colocarse al margen de la ley, en vez de infringirla, rinde homenaje a ésta al tutelar el derecho del demandado y encauzar el procedimiento de modo de atender a los dictados de la norma del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil que manda mantener a las partes en los derechos que les son propios, sin preferencias, ni desigualdades. Por tanto, no han sido violadas las disposiciones cuya infracción ha sido denunciada. Así se declara.

. CFC (SdC), Sent 23-10-51, GF Nº 9, 1º E, Pags. 329 s. (TOMADO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA ANOTADO Y CONCORDADO DE O.L..

Ahora bien, si bien es cierto que en la presente causa existe una anomalía procesal al continuar con la publicación de los carteles para el remate del inmueble, reponer la causa al estado de decidir la oposición planteada por la defensora judicial carece de utilidad y sentido por cuanto sería crear una dilación indebida en el juicio, además que el accionado se presentó en el proceso y pretende mediante el pago, que es el medio por excelencia de extinción de cualquier obligación, extinguir la hipoteca, siendo que como establece el criterio antes trascrito y el cual toma como suyo este juzgador, el pago puede liberar en cualquier estado y grado del proceso al deudor de su obligación, por consiguiente, este juzgador procede a verificar si el pago efectuado por el accionado lo libera de su obligación.

Así las cosas, tenemos que en el auto de admisión dictado por este Tribunal en fecha 5 de abril de 2005, se intimó a la demandada al pago de de NUEVE MILLONES SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.9.060.000,00) que se corresponde con el monto de la obligación asumida por el deudor y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000,00) por concepto de los gastos eventuales de cobranzas y honorarios profesionales de abogados convenidos contractualmente, todo ello conforme al libelo y al documento en donde se constituyó la hipoteca en beneficio de la parte actora, y por cuanto mediante escrito de fecha 06 de diciembre de 2007, el demandado de autos M.A.M. comparece asistido de abogado y solicita del Tribunal que se acredite el pago la cantidades antes mencionadas y para ello consignó cheque de gerencia a nombre del Tribunal los cuales fueron depositados en la cuenta de este despacho y siendo que este Juzgador observa que existe completa identidad entre suma de dinero puesta a disposición del accionante y la cual se intimó al demandado, tiene como efectivamente consignado el pago y, en consecuencia, extinguida LA HIPOTECA ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO constituida por documento protocolizado por ante la Oficiana Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C. el 29 de Octubre de 2004, registrado bajo el número 8, Tomo 8 del Protocolo Primero, sobre el siguiente inmueble: Un apartamento identificado con el N° 4-C, ubicado en la cuarta planta del Edificio RESIDENCIAS CARONI SUITES, situado en la Urbanización La Ceiba, Calle 142 (callejón Peña Pérez), número cívico Río-80, Parroquia U.S.J., Municipio Valencia, Estado Carabobo; el cual posee una superficie aproximada de construcción de cincuenta y tres metros cuadrados (53 Mts2), siendo sus linderos particulares los siguientes: NORTE: Con la fachada posterior del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación interna y el apartamento 4-D; ESTE: Con el apartamento 4-D; OESTE: Con el apartamento 4-B. Correspondiéndole un (1) puesto de estacionamiento, ubicado en la Planta Baja, distinguido con el N° 18 y un Maletero, distinguido con el N° 26, situado en la Planta Baja, el cual posee una superficie aproximada de construcción de dos metros cuadrados con trece centímetros (2,13 mts2), siendo sus linderos: NORTE: Con el Maletero 27; SUR: Con el Maletero 25; ESTE: Con el Pasillo de Maleteros; OESTE: Con el Maletero 23. El apartamento en referencia esta sujeto al régimen de propiedad horizontal, atribuyéndosele un porcentaje de condominio de un entero con novecientas treinta y nueve milésimas por cientos (1,939%); perteneciéndole al deudor M.A.M., de acuerdo con documento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio V.d.E.C. el 30 de agosto de 2004, bajo el N° 5, Tomo 19 del Protocolo Primero de conformidad con el ordinal 4° del artículo 1.907 del Código Civil, en consecuencia, queda a disposición de la parte demandante la suma depositada, es decir, la cantidad de DOCE MIL SESENTA BOLIVARES (Bs. 12.060,00). ASI SE DECIDE.

Finalmente se entregará la suma de dinero al accionante y se ordenará levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa sobre el inmueble propiedad del demandado, una vez quede definitivamente firme el presente fallo.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara de conformidad con el ordinal 4° del artículo 1.907 del Código Civil la EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO constituida por documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C. el 29 de Octubre de 2004, registrado bajo el número 8, Tomo 8 del Protocolo Primero, sobre el siguiente inmueble: Un apartamento identificado con el N° 4-C, ubicado en la cuarta planta del Edificio RESIDENCIAS CARONI SUITES, situado en la Urbanización La Ceiba, Calle 142 (callejón Peña Pérez), número cívico Río-80, Parroquia U.S.J., Municipio Valencia, Estado Carabobo; el cual posee una superficie aproximada de construcción de cincuenta y tres metros cuadrados (53 Mts2), siendo sus linderos particulares los siguientes: NORTE: Con la fachada posterior del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación interna y el apartamento 4-D; ESTE: Con el apartamento 4-D; OESTE: Con el apartamento 4-B. Correspondiéndole un (1) puesto de estacionamiento, ubicado en la Planta Baja, distinguido con el N° 18 y un Maletero, distinguido con el N° 26, situado en la Planta Baja, el cual posee una superficie aproximada de construcción de dos metros cuadrados con trece centímetros (2,13 mts2), siendo sus linderos: NORTE: Con el Maletero 27; SUR: Con el Maletero 25; ESTE: Con el Pasillo de Maleteros; OESTE: Con el Maletero 23. El apartamento en referencia esta sujeto al régimen de propiedad horizontal, atribuyéndosele un porcentaje de condominio de un entero con novecientas treinta y nueve milésimas por cientos (1,939%); perteneciéndole al deudor M.A.M., de acuerdo con documento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio V.d.E.C. el 30 de agosto de 2004, bajo el N° 5, Tomo 19 del Protocolo Primero y por lo tanto, terminado el presente juicio

No hay condenatoria en costas dado el pago de la accionada.

En virtud que la presente decisión está siendo dictada fuera del lapso se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los diez (10) días del mes de agosto del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abog. P.P.,

La Secretaria,

Abg. M.O.F.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a las 2:45 de la tarde.

La Secretaria,

Exp. 49.290

pp.-