Decisión nº 63 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 15 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, Quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

196º y 147°

ASUNTO: VP01-R-2007-000044.-

PARTE DEMANDANTE: A.V.D., venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.809.829.-

APODERADOS JUDICIALES: L.S., Abogada en ejercicio inscrita en el inpreabogado bajo el Nro.57.141.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil C.A. VENCEMOS, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de Octubre de 1998, bajo el Nro. 26, tomo 14-A. con varias reformas siendo al última de estas la que se evidencia del Acta de la Asamblea Extraordinaria de accionistas de C.A. VENCEMOS, celebrada en fecha 24 de Octubre de 2000 e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 8 de Noviembre de 2000, bajo el Nro. 36, tomo 196-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES: E.G.C. y otros, abogado en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el número 98.651.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE, ciudadano A.V.D..

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de Apelación ejercido por la parte demandante ciudadano A.V.D. contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha: 27 de Noviembre 2006; la cual declaró SIN LUGAR la pretensión de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por el ciudadano E.G.C. en contra de la empresa C.A. VENCEMOS.

Contra dicha decisión, la parte demandante, anunció el recurso ordinario de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 12/12/2006, en virtud de lo cual fue remitido el presente expediente a este Juzgado Superior que resultó competente de conformidad con el régimen de distribución automatizado aplicado por el sistema JURIS 2000.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día 08 de Febrero de 2007, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La representación judicial de la demandante recurrente ciudadano A.V. en la persona de su representante judicial: Señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Apelan por que en el capitulo de motivaciones el sentenciador considera que el día domingo es un día normal y ordinario para trabajar, se hace referencia de dos (02) cláusula la 58 y la cláusula 62 sobre los días feriados. Que su representado de los cuatro (04) domingo que trae el mes de su representado laboró tres (03) días domingo y no se le pago como establece la norma, que el Jurisdicente no aplicó la norma más favorable al trabajador que es la cláusula 62 y no la cláusula 58 como erróneamente lo estable el sentenciador de la Primera Instancia, que el Jurisdicente señala que las partes han pactado de conformidad del artículo 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresamente dichas cláusula por cuanto se debe respectar la voluntad de las partes, por cuanto si las partes pactaron la cláusula 58 dichos derechos son irrenunciables y son violatorios de la norma constitucional. Señala igualmente el recurrente que si su representado trabajo tres (03) domingo de cada mes no puede ser posible que se le haya liquidado con el 128 % de su salario a debido pagársele cuatro (04) veces el salario normal como lo estableció la cláusula 62, que la sentencia recurrida viola el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el articulo 125 de dicha norma establece la nulidad de la sentencia recurrida.

Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce a verificar si resulta procedente al actor el pago de los días domingo de conformidad con lo establecido en la cláusula 62 de la Convención Colectiva de Vencemos, y de las cantidades y concepto reclamado.

Así mismo la representación judicial de la empresa demandada C.A. VENCEMOS, durante la celebración de la audiencia de apelación señaló lo siguiente:

1. Que el actor laboran bajo el sistema rotativo de turno, que no existe la necesidad de aplicar la norma más favorable por cuanto no existe ningún tipo de oscuridad o en la norma aplicable y que no existe violación de las normas del artículo 01 y el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Que la parte actora reclama una diferencia de un pretendido incumplimiento de la cláusula 62 por remisión que esta hace a la Ley y la parte actora yerra en su reclamación, y en razón de que la empresa demandada es de proceso de horario continuo la labor que ejercen el actor es extraordinaria la cual resulta ser cancelada, los tres día constituyen un día de labor y el domingo restante constituyen su día de descanso. Que no existe ninguna violación constitucional, que no se cumplió con la aplicación de la cláusula 62, por cuanto su representada actuó en forma responsable con los pagos efectuados al actor aplicando correctamente el contrato, solicitó que la sentencia de Primera instancia sea confirmada en los términos en que fue decidida.

   Cumplidas las formalidades de la Alzada y oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación interpuesta en esta Alzada, pasa seguidamente a dictar el fallo, sintetizando los términos en que quedó la controversia en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En este sentido alegó la parte demandante ciudadano A.V.D., en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios personales como obrero el 31 de Mayo de 1976, que se desempeñó como Operador y Mantenedor Plata Nro. 2, hasta el 23 de abril de 2001 cuando presentó su renuncia. Que se encuentra amparado por el contrato colectivo celebrado entre C.A. Vencemos Planta Maracaibo y el Sindicato de Trabajadores del Cemento y sus Similares del Estado Zulia del período 1998-2001. Que nunca percibió la remuneración correspondiente por el trabajo desempeñado en los días domingos, que son feriados según la contratación colectiva, los cuales no fueron cancelados en la forma como lo expresa la Cláusula 62 en su último aparte, que ordena que los trabajadores que tengan que laborar en esos días (feriados) se les pagará a razón de cuatro salarios normales el día laborado. Que el último salario que devengó fue la cantidad de Bs. 1.440.000,00 mensuales, es decir, la cantidad de Bs. 48.000,00 diarios y que la relación de trabajo duró 24 años, 10 meses y 23 días. Como consecuencia de lo anterior reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades: por concepto del pago de los días Domingos considerados feriados los cuales fueron trabajados y no pagados por la demandada a partir del año 1976 por la cantidad de Bs. 19.293.750,00; Por concepto de diferencia de Utilidades reclama la cantidad de Bs. 19.293.750,00; por el concepto de Diferencia por Antigüedad la cantidad de Bs. 4.319.437,50; Por diferencia en el pago de las vacaciones reclama Bs. 1.984.500,00; por diferencia en la base de calculo para la liquidación reclama la cantidad de Bs. 6.571.687,50 y por concepto de diferencia en la Bonificación por Transferencia reclama la cantidad de Bs. 594.562,50, todos los conceptos antes explanados suman al cantidad total de Bs. 39.194.544,37, la cual es la cantidad total a reclamar en la presente demanda.

   La empresa demandada C.A. VENCEMOS al realizar su respectiva contestación, admitió que el demandante prestó servicios personales como Operador y Mantenedor Plata Nro. 2, desde el 31 de Mayo de 1976 hasta el 23 de abril de 2001, cuando presentó su renuncia. Que era cierto que se encontraba amparado por la contratación colectiva invocada. Negó que le correspondiera pago alguno de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos. Negó que le correspondieran los beneficios estipulados en la cláusula 62 del Contrato Colectivo y referidos a los días feriados que la parte actora señala en su libelo indicando los días domingos. Negó que todos los días domingos constituyan feriados para el demandante. Negó que en forma regular y permanente haya dejado de cancelar al actor la remuneración correspondiente por el trabajo ejecutado por el actor en los días domingos de acuerdo a lo establecido en el contrato colectivo. Negó la aplicación de la cláusula 62 al actor por los días domingos laborados en el mes y que la retribución conforme lo estipulado por la citada cláusula formase parte integrante del salario normal del demandante, negando en forma pormenorizada todos y cada uno de los términos de la demanda y reclamaciones del actor. Que la realidad era que el actor A.V. formaba parte del personal que laboraba bajo un sistema rotativo de turno en jornadas que podían ser diurnas, nocturnas o mixtas, laborando alternativamente dos semanas de 48 horas y dos semanas de 40 horas al mes. Que cuando laboraban 40 horas a la semana se les cancelaba el concepto de descanso convencional equivalente a un día de salario normal cuando no es laborado y cuando es laborado se les remunera a dos días y medio de salario. Que si bien el demandante laboró en cada mes de su relación laboral tres días domingos, estos no eran días de descanso para el actor, ni días feriados, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo ni en el Contrato Colectivo, pues el demandante laboraba por turnos, por constituir C.A. Vencemos de aquellas empresa excepcionadas de la prohibición de laborar en día domingo, por lo que los tres domingos laborados por el demandante al mes no constituían su día de descanso semanal, ni un día inhábil. Que la cláusula 58 de la Convención Colectiva es la aplicable a los trabajadores que laboran por turnos, y que establece que los trabajadores que se encuentran bajo dicho supuesto se les cancelen el día con el recargo de 125%. Alegó la prescripción de la acción, en virtud que desde que el demandante terminó su contrato de trabajo el 23-04-01 hasta la fecha en que fue consignado el poder por C.A. VENCEMOS, el 31-07-02 (fecha en que se configuró la citación), trascurrió más de un año.

   Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

   1. La defensa de fondo de la prescripción de la acción.-

   2. Determinar la procedencia del pago de los días domingo conforme a lo establecido en la cláusula 62 del Contrato Colectivo y si los días domingos constituyan feriados para el demandante.

   3. Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por la demandante en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.-

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, con relación a la defensa de fondo de la prescripción de la acción, cabe señalar que esta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha hecho efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba valida de interrupción, y eventualmente de no prosperar dichas defensas alegadas por las demandadas, corresponde verificar las pretensiones alegadas por las pretensiones alegadas por las partes, y dado que la demandada se excepcionó aducido que el demandante no le corresponde el concepto reclamado por la parte demandante por día domingo conforme a la cláusula 62 del Contrato Colectivo de Vencemos, así como la improcedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por lo que deberá comprobar tales afirmaciones, cargas estas impuestas de conformidad con lo establecido en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Ahora bien observa esta alzada del análisis realizado a los autos que en el presente asunto existen UN (01) punto previo a resolver en virtud de la defensa señalada por la empresa demandada al momento de realizar la respectiva contestación de la demanda, referida al punto de la prescripción de la acción, punto este que fue resuelto en la Primera Instancia en virtud de la controversia planteada en el presente asunto, al cumplirse con la evacuación de las probanzas promovidas por las partes en este asunto, dictando sentencia el juez de la Primera Instancia en fecha: 27-11-2006, declarando SIN LUGAR la defensa de fondo referida a la prescripción de la acción invocada por la demandada.

   En este orden de idea al constatar esta Alzada los puntos sobre los cuales verso la apelación interpuesta por el actor ciudadano A.V.D., se observo que los mismos solo atendieron al mérito de fondo de la decisión dictada por el juzgador de la Primera Instancia con relación a la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el acto con base a la cancelación de los días domingo conforme lo establece la cláusula 62 de la Convención Colectiva de Vencemos, conviniendo con la decisión tomada por la Primera Instancia con relación con la declaratorio sin lugar la defensa de fondo de la prescripción de la acción y por ende sobre los puntos que le beneficiaron en la sentencia recurrida, motivo por el cual quien decide se ceñirá rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido por la parte demandante ciudadano A.V.D., por cuanto la facultad o potestades cognitivas quedo circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, que solo se redujo a la procedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor ya señaladas por esta Alzada, por lo que resulta inoficioso que esta alzada entre a verificar el punto previo de la prescripción de la presente acción, que resulto desechado por la Primera Instancia. Así se decide.-

   Por lo que de seguidas pasa esta Juzgadora procede al análisis de las pruebas promovidas por las partes, tomando en cuenta esta Tribunal las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales ha asumido ésta Juzgadora, por lo que pasa a reproducir la motivación de hechos y de derechos que crearon convicción en los autos de la decisión de fondo en el presente asunto.

   Seguidamente procede este Juzgado Superior a verificar el mérito de las pruebas aportadas por las partes las cuales se describen a continuación:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. INVOCÓ EL MÉRITO FAVORABLE: suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - Copia fotostática de la Contratación Colectiva de Trabajo existente entre C.A. Vencemos Planta Maracaibo y el Sindicato de Trabajadores del Cemento y sus Similares del Estado Zulia, período 1998-2001, la cual riela en los folios 563 al 597 (ambos inclusive) de la pieza Nro. 01, Del análisis realizado a los autos es de observar que dichas documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la demandada, esta alzada acoge el criterio establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

   La parte demandante promueve la testimonial de los ciudadanos W.V., R.V., J.V., R.Á. y W.I.. De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto es de observarse que las mismas acudieron a rendir su declaración la oportunidad correspondiente, razón por la cual quien juzga no tiene nada sobre lo cual entrar a a.A.S.D.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA C.A. VENCEMOS:

1. INVOCÓ EL MÉRITO FAVORABLE: Quien suscribe el presente fallo observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - Copia fotostática de la Contratación Colectiva de Trabajo existente entre C.A. Vencemos Planta Maracaibo y el Sindicato de Trabajadores del Cemento y sus Similares del Estado Zulia, período 1998-2001, la cual riela en los folios 80 al 119 (ambos inclusive) de la pieza Nro. 01, Del análisis realizado a los autos es de observar que dichas documentales no fueron impugnadas de forma alguna por la demandada, esta alzada acoge el criterio establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - Copia fotostática de documento denominado Horario actual del personal de turno, marcada con la letra “B”, la cual riela inserta en el folio 120 de la pieza Nro. 01 de la presente asunto, es de observar que dicha documental no fue impugnada de modo alguno por la representación judicial de la parte demandante desprendiéndose del registro de dicha documental el horario de jornada rotativa en los cuales la empresa demandada distribuía dicha jornada no obstante, esta alzada considera que la misma no aporta hecho alguno relacionado con la presente controversia motivo por el cual esta Alzada la desecha y no le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

   3. - Original de planillas de pago de prestaciones sociales suscrito por la empresa demandada VENCEMOS a favor del actor ciudadano A.V., la cual corre inserta en el presente asunto en el folio 121 y 122 marcada con la letra “C”, la cual se encuentra suscrito en original observándose que la misma no fue impugnada de modo alguno por la parte demandante, motivo por el cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil norma aplicable para el momento de la sustanciación de la presente causa, demostrando el pago que por que recibió el actor el cual alcanzó la cantidad de Bs. 36.985.798 por concepto de prestaciones sociales a la terminación de la relación de trabajo. Así se decide.-

   4. - Copias fotostáticas de Listado de Nómina de pago, constante de trescientos treinta y nueve (339) recibos de comprobantes de pago de sueldos y salarios, emanados de C.A. VENCEMOS, de diferentes fechas, los cuales rielan insertos en la presente causa en los folios 123 al 219 (ambos inclusive), así como copias al carbón de trescientos treces (313) recibos de pago, insertos en la presente causa en los folios 220 al 559 (ambos inclusive), de diferentes fechas correspondientes al periodo comprendido desde el día 27 de Diciembre de 1999 al 08 de Abril de 2001, del análisis realizado a dicha documentales es de observar que las mismas de forma alguna fueron impugnada por la parte contraria motivo por el cual esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil le otorga valor probatorio al constituir documental oponible al actor demostrando que el actor laboraba una jornada rotativa que incluida la jornada diurna, nocturna y mixta, la cual fueron efectivamente cancelados por la empresa demandada tal como se desprende de la documental inserta en los autos, así mismo se logró comprobar que al actor le cancelaban los día domingos laborados, así como los descansos legales, los convencionales no laborados entre otros beneficios propios de la jornada rotativa laborada por el actor, igualmente se desprenden el cargo desempeñado por el actor. Así se decide.-

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

   La parte demandada promueve la testimonial de los ciudadanos J.C.S., C.N., L.P., y E.A.. De los cuales solo los siguientes acudieron a rendir su declaración:

   - C.N.: su declaración riela inserta en los folios 668 y 699 de la pieza de Nro. 02, y la misma consistió en lo siguiente: el testigo dijo conocer la empresa C.A. VENCEMOS porque trabaja en ella desde el año 1998, dijo que la en la empresa se trabaja por rotación de turnos ya que la misma es una empresa de Proceso continuo, donde hay hornos que requieren las 24 horas, por otra parte dijo conocer al actor porque estos vecinos y por que laboró con el en la empresa durante dos años en el mismo turno, dijo que el actor laboraba bajo la misma rotación de turnos que posee la empresa actualmente, dijo que los trabajadores laboraban bajo el sistema de rotación de turnos, de dos semanas de cuarenta (40) horas y luego dos semanas de (48) horas, dijo que en virtud del sistema de rotación de turnos trabajaban tres (03) domingos y descansaban uno (01), los días domingos laborados son cancelados por la empresa con base al salario y un recargo del 125%, si el día domingo coincide con un día feriado la empresa lo cancela con un recargo de 125% mas cuatro veces el salario, el día Domingo que le toca descansar y es trabajado la empresa lo cancela a razón de cuatro veces el salario, el día Domingo que le toca descansar y le toca trabajarlo y además coincide con un día feriado es cancelado a razón de ocho (08) veces el salario y por último dijo el testigo que cual era el horario del personal de turno en el lapso de un mes era el siguiente: en las cuatro semanas del mes: la primera se descansaba el Jueves, en la segunda descansaban viernes y sábado, en la tercera descansaba el Domingo y en la cuarta venían con el día lunes y martes de descanso y que ese mismo horario lo tenía A.V., es de observar que el testigo demostró tener conocimiento de los hechos narrado resultando confiable sus dichos motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil aplicable para el momento de la sustanciación del presente asunto demostrando el horario de guardia rotativa laboradas por el actor igualmente demuestra que los turno de los días correspondiente al descanso se iban corriendo por cada semana laborada motivo por el cual podía coincidir un día domingo como descanso o como día laborado. Así se decide.-

   - L.P.: su declaración riela inserta en los 670 y 671 y la misma consintió en lo siguiente: el testigo dijo conocer la empresa C.A. VENCEMOS ya que éste labora en la misma, dijo que la empresa demandada es una empresa de proceso continuo ya que como es de producción no puede haber parada de los hornos y las guardias son continuas, que el cargo desempeñado por éste dentro de la empresa es de Operador Mantenedor de Planta dos (02), desde el día 07/02/1994, dice conocer al actor ya que fueron compañeros de trabajo, dice el testigo que el actor desempeño el cargo de Operador de Grúas corredizas y que éste trabajaba en el sistema de turno al igual que él, dijo el testigo que tanto ante como en la actualidad los trabajadores que laboraban bajo el sistema de rotación trabajaban dos semanas 48 horas y dos semanas 40 horas, dice el testigo que por laborar bajo el sistema anteriormente descrito siempre han laborado tres días domingos los cuales constituyen un día hábil de trabajo y en la siguiente semana descansaban un día convencional, el horario de trabajo del personal de turno en el lapso de un mes es el siguiente: partiendo de la semana se descansa el día Jueves, la próxima semana sería viernes y sábado, y la siguiente Domingo, lunes y martes y la siguiente semana nuevamente el Jueves, y esta la semana completa, o sea el mes completo y ese fue el horario en el que laboro el ciudadano A.V., dice que los tres días domingos por él trabajados la empresa los cancela a razón de un 125% del salario; que el día domingo que coincide con un feriado la empresa lo cancela a razón del 125% mas cuatro veces el salario, el día domingo que toca descansar y es laborado lo cancelan a razón de cuatro salarios y por último el día domingo correspondiente al descanso si era trabajado y además coincide con un día feriado le es cancelado a razón de 08 veces el salario. es de observar que el testigo demostró tener conocimiento de los hechos narrado resultando confiable sus dichos motivo por el cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil aplicable para el momento de la sustanciación del presente asunto demostrando el horario de guardia rotativa laboradas por el actor igualmente demuestra que los turno de los días correspondiente al descanso se iban corriendo por cada semana laborada motivo por el cual podía coincidir un día domingo como descanso o como día laborado. Así se decide.-

   Con respecto a las declaraciones de los ciudadanos J.C.S. y E.A., es de observarse que los mismos no acudieron a la oportunidad fijada para la evacuación de sus testimonios, razón por la cual quien juzga no tiene nada sobre lo cual entrar a a.A.S.D.

4. PRUEBA INFORMATIVA:

   La parte demandada solicita se oficie al Instituto Bancario BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, C.A., taquilla VENCEMOS, a fin de que informe sobre los siguientes hechos: 1.- Como es cierto que el ciudadano A.V., tuvo asignado en dicho instituto Bancario una cuanta corriente signada con el Nro. 085-0005129. 2.- Informe y envié una relación del Estado de Cuenta de A.V., cuenta corriente Nro. 085-0005129, donde se reflejan los aportes mensuales que C.A. VENCEMOS haya ordenado se acreditasen a dicha cuenta Nro. 085-0005129, desde el día 27 de Diciembre 1999 hasta el 08 de Abril de 2001.

   De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto es de observar se que no consta en actas las resultas de la información solicita anteriormente razón por la cual quien juzga no tiene material probatorio sobre el cual entrar a a.A.S.D.

   MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Ahora bien conforme al cúmulo de pruebas a portado en los autos por las partes en el presente asunto, se hace necesario verificar la procedencia o no en derecho de los conceptos y cantidades reclamada por el actor conforme a la cancelación de los día domingo conforme lo establece la cláusula 62 la Convención Colectiva de Trabajo de VENCEMOS, así como la cancelación de los días domingo laborados como feriados, por lo que esta Alzada debera circunscribir su labora a verificar si se encuentran ajustadas a derechos las cantidades y conceptos reclamados por el actor, motivo por el cual resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:

   A tenor de lo establecido en la norma sustantiva laboral el trabajo realizado en día feriado deberá remunerarse conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas de Trabajo o en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados, por lo que en caso de que un trabajador haya laborado en un día feriado, de acuerdo con el artículo 154 eiusdem, tiene derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento sobre el salario ordinario, salvo que la Convención Colectiva establezca alguna cláusula que regule la situación del trabajo realizado en día feriado y supere el beneficio legal, caso en el cual ha de aplicarse esta.

   De la misma manera, el artículo 211 eiusdem, establece que todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. El vocablo feriado viene del latín y significa día de descanso. En principio el trabajo durante los días feriados está prohibido por la ley, salvo las excepciones previstas por el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo (Longa Sosa, J.R., Ley Orgánica del Trabajo Comentada, Volumen II, página 94).

   Tal como señala el autor R.A.G., el precepto legal de la interrupción general de la actividad productiva en todas las empresas sujetas a su imperio, tiene no obstante, excepciones determinadas por razones de interés público o de técnica de explotación.

   El artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la sustanciación de la presente causa complementa dicha disposición y a tal efecto, establece el trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo y, en los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Estas excepciones son de vieja data, han sido interpretadas de manera amplia por la doctrina, y precisamente el mismo Reglamento en su artículo 116 establece que se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas, entre otros, en todos aquellos procesos industriales en los que se utilicen hornos y calderas que alcancen temperaturas elevadas, las actividades encaminadas a la alimentación y funcionamiento de los mismos, así como todas las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose por tal, aquel cuya ejecución no puede ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo.

   Bajo esta optica, la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 214, establece que toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente a los trabajos que motiven la excepción y al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos., lo que significa que la ley establece un carácter restrictivo a la excepción.

   De lo anterior se concluye sólo en casos de excepción, por tratarse de actividades no susceptibles de interrupción conforme a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede pactarse un día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio, tal como lo expresa el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el caso de autos, observa quien decide que la demandada es una empresa donde el proceso de producción es continuo y no puede detenerse, en razón del producto que elabora, cemento, que requiere que su cadena de producción se mantenga activa ininterrumpidamente, por lo cual califica dentro de excepción prevista por el artículo 116 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el trabajo no puede interrumpirse por razones técnicas.

   De allí que si el sistema de trabajo no puede interrumpirse, el día domingo en esa relación de trabajo es un día laborable, por lo cual estaría exceptuado del pago adicional previsto en los artículos 217 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que como hemos señalado tratan el carácter remunerativo del trabajo efectuado en el día de descaso semanal obligatorio, sea éste el día domingo, o bien cualquier otro día, cuando así se haya convenido en razón de la excepción legal, ni tampoco se hará acreedor del recargo del 50% establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un día hábil para el trabajo. (Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, 21-12-99)

   Por otra parte, la Convención Colectiva de Trabajo, en su cláusula 58 establece:

   La Empresa conviene en pagar a los trabajadores que laboraren en turno y que por la naturaleza de su trabajo tengan que laborar en día Domingo y este no sea su día de descanso, el ciento veinticinco por ciento (125%) de recargo sobre su salario normal. Queda convenido que cuando un trabajador no sea relevado de su puesto y tenga que continuar otras jornadas recibirá los mismos beneficios establecidos en esta cláusula

   Como se observa la norma contenida en la Convención Colectiva acordó un beneficio superior al previsto en la legislación laboral ordinaria, existente

   En su cláusula 62 la misma Convención Colectiva establece:

   La Empresa conviene en reconocer como días feriados, además de los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los que sean declarados como días festivos por el Ejecutivo Nacional, Estatal o Municipal, los días Lunes y Martes de Carnaval, Miércoles Santo más Sábado de Gloria, el 06 de Enero, 24 de Octubre, 18 de Noviembre, 24 y 31 de Diciembre, recibiendo los trabajadores el salario normal correspondiente a esos días. Al personal de Toas, se le reconocerá adicionalmente como días feriados remunerados a salario normal el 11 de Febrero, festividades de la V.d.L. y el 26 de Mayo. A los trabajadores que tengan que laborar en estos días se les pagará a razón de cuatro (4) salarios normales

   .

   Al visualizar las norma anteriormente transcritas de ambas cláusulas permite establecer que la Convención Colectiva ha regulado y diferenciado la previsión de trabajos no susceptibles de ser interrumpidos, por lo que se denota la existencia de dos tipos de trabajadores, trabajadores de horario regular y trabajadores de turno y para el caso de los trabajadores de turno, como es el caso del actor, se ha establecido en forma expresa la regulación para el caso de que por la naturaleza de su trabajo tengan que laborar en día domingo y éste no sea su día de descanso, y en este caso la empresa en la convención colectiva convino en pagar el día trabajado con un recargo del 125% sobre su salario normal.

   De los recibos de pago acompañados por la empresa demandada se evidencia el pago tanto del descanso legal del trabajador, como el pago del descanso convencional no laborado y bonificación por los domingos laborados, de lo cual infiere a este Juzgado Superior el cumplimiento por parte de la empresa demandada VENCEMOS C.A. de la cláusula 58 antes referida, pretendiendo el trabajador demandante bajo la invocación de la norma mas favorable, la aplicación conjunta de dos beneficios establecidos en la convención colectiva.

   Advierte este Sentenciador que el demandante, pretende extraer de cada cláusula de la Convención Colectiva, las disposiciones que le sean más favorables; es lo que se conoce como tesis de la acumulación, aquella que el Maestro Deveali llama teoría “atomista”, porque no toma el todo como un conjunto sino, a cada una de sus partes como cosas separables. (Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Editorial Depalma). Como señala el maestro Durand, también citado por A.P.R., “La aplicación de una norma puede ser fragmentada a condición de respetar la voluntad de sus autores. Se concibe la aplicación parcial de una regla de derecho solo en aquellos casos en los cuales las disposiciones son independientes unas de otras. Pero cuando diversas disposiciones se equilibran y se justifican unas por otras, la imposibilidad de conservar parte del acto solamente trae como consecuencia la desaparición de la disposición íntegra”

   En el caso que nos ocupa, las disposiciones de la convención colectiva cuya interpretación resulta el hecho controvertido, forman parte de un todo que no se puede disociar, pues deben ser interpretadas en forma íntegra y equilibrada, motivo por el cual no resulta necesario la aplicación de principio de la norma mas favorables por cuanto es ineludible el beneficio contractual señalado, no evidenciándose igualmente violación de normas constitucionales como fue expresamente señalado por la representación judicial de la parte demandante recurrente durante la celebración de la audiencia de apelación realizada por ante este Tribunal. Así se decide.-

   Para finalizar cabe señalar, que conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, el domingo es un día feriado, y conforme al artículo 213 se exceptúan de la aplicación de dicho artículo aquellas actividades que no pueden interrumpirse por razones de interés público, técnicas o circunstancias eventuales, de allí que en criterio de esta alzada para los trabajadores que necesariamente deben intervenir en dichos trabajos, el día domingo constituye un día hábil para el trabajo y conforma su jornada ordinaria de labores.

   Tal como se estableció anteriormente, considera esta Alzada que la cláusula 58 de la Convención Colectiva establece la reglamentación del pago de los trabajadores de turno, específicamente el pago de los días domingos trabajados que no sean su día de descanso, diferenciándose de los trabajadores de horario regular, los cuales se encuentran protegidos por la Cláusula 62 de la Convención Colectiva, en la cual se establecen como feriados otros días además de los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, pero que en modo alguno puede ser aplicado conjuntamente con el régimen aplicable a los trabajadores que por la naturaleza de sus labores efectúen trabajos no susceptibles de interrupciones, de allí que los días domingos quedan excluidos del régimen general por cuanto las partes pactaron expresamente un régimen especial que regula la remuneración de esos días para los trabajadores que laboran por turno, no encontrando esta Alzada que el contenido de dicha cláusula sea contrario a los principios de la legislación laboral, estableciendo un beneficio muy superior a la ley laboral. Así se decide.-

   En consecuencia, en virtud de los argumentos antes señalados se declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.V. en contra de la Sociedad Mercantil C.A. VENCEMOS, lo cual conlleva que el fallo recurrido sea confirmado, en virtud de los argumentos de hecho y de derechos explanados en la presente decisión. Así se decide.-