Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 13 de Julio de 2009

En el presente expediente corren insertas las actuaciones siguientes:

1. Escrito libelar, presentado por la ciudadana R.E.A.R., asistida por la abogada A.M.P., en el cual se lee:

   …CAPITULO V

   PETITORIO

   En virtud de las razones antes expuestas y en base a los fundamentos jurídicos mencionados demando por Liquidación de la Unión Concubinario al Ciudadano E.C.M.O., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-24.973.425, de profesión comerciante y de este domicilio. De igual forma, solicito a este Tribunal que decrete prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes ya mencionados y prohibición de salida del país del mismo ciudadano en virtud de que pueda viajar al extranjero y eludir sus compromisos legales para con sus hijos. Asimismo solicito que esta demanda sea admitida, sustanciada, conforme a los Artículos 756, 757 del Código de Procedimiento Civil.…

2. Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo”, el 14 de mayo del 2009, en el cual se lee:

   “…II

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte accionante, respecto de lo cual se observa:

   La tutela judicial efectiva es, sin duda, la principal obligación de un Estado que se propugne como Estado de Derecho y de Justicia; ese valor, postulado ahora con rango constitucional, deviene en máxima y principio, esto es, constituye para los órganos de la Administración de Justicia un verdadero “deber” y para los justiciables un verdadero “derecho”. En efecto, el artículo 2 del Texto Fundamental dispone: …

   Ante el hecho que se ha elevado a rango constitucional el derecho de accionar, esto es, el derecho de toda persona de acceder a los órganos de la Administración de Justicia para lograr la decisión correspondiente en un tiempo adecuado; el artículo 26 de la Carta Magna postula: …

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Ahora bien, no puede haber un estado de Derecho si los órganos de administración de justicia no ofrecen una tutela judicial efectiva.

   En este sentido, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.

   No existe duda alguna que el conocimiento y decisión de las diversas controversias que vinculan y relacionan a los ciudadanos constituye la manera normal en que los órganos jurisdiccionales cumplen la tutela judicial; y toda tutela lleva implícita la idea de protección y salvaguarda; de manera que pareciera que toda tutela en cuanto es tutela debe ser efectiva, por lo que es inconcebible que hablemos de tutela judicial y esta no sea efectiva.

   El sistema de tutela preventiva, pues a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad, de inefectividad y ello genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.

   Sin embargo, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción. Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el fumus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Siendo así, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado.

   En la presente causa, la ciudadana R.E.A.R., demanda por Partición de la Comunidad Concubinaria al ciudadano E.C.M.O., alegando la adquisición de varios bienes inmuebles y muebles.

   Solicita la parte actora medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito en autos.

   Al respecto de las medidas cautelares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número RC-00739 (Expediente 02-783), del 27 de julio de 2004, asentó:

   Para decidir la Sala observa:

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

   Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas y cursivas del Tribunal).

   Ello así, pasa este Tribunal a analizar las cautelares solicitadas:

   Solicita la parte demandante, medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar e innominada, la primera sobre bienes descritos en el libelo y la segunda de prohibición de salida del país del demandado.

   Para fundamentar estas medidas cautelares se requiere para su adopción, además de la existencia de los requisitos mencionados, es decir, el fumus bonis iuris y periculum in mora, un tercer requisito, constituido por el periculum in dami o la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

   Así las cosas, se observa que la parte actora al solicitar las medidas cautelares no cumplió con señalar cómo están cubiertos tales extremos y por cuanto de conformidad con las previsiones del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil este juzgador no puede suplir los alegatos no expuestos por las partes, niega las medidas solicitadas y así se decide.

   III

   DECISION

   En razón de las consideraciones efectuadas por este Juzgador sobre las medidas de prohibición de enajenar y gravar, es por lo que las NIEGA por improcedentes, ya que no cumplen con los extremos de Ley.…”

3. Diligencia de fecha 25 de mayo del 2009, suscrita por la ciudadana R.E.A.R., asistida por la abogada A.M.P., en la cual se lee:

   ….a los fines de apelar de la decisión emanada de este Tribunal con respecto a la solicitud de medidas cautelares de fecha 14 de mayo de 2009 la cuales fueron negadas…

4. Auto dictado por el Juzgado “a-quo”, el 26 de mayo del 2009, en el cual se lee:

   …Vista la diligencia inserta al Cuaderno de Medidas de fecha 25 de los corrientes, suscrita por la ciudadana R.A.R., en su carácter de autos, asistida la abogada A.P., Inpreabogado N° 122.032, este Tribunal ordena oír la apelación ejercida por la misma contra el auto de fecha 14 del presente mes y año. En consecuencia, se oye dicha en un solo efecto, conforme lo establece el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo establecido en el articulo 295 ejusdem, envíese la pieza de Cuaderno de Medidas al JUZGADO SUPERIOR (DISTRIBUIDOR) EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, a los fines consiguientes.…

De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el expediente se observa que la ciudadana R.E.A.R., asistida por la abogada A.M.P., apeló de la sentencia interlocutoria dictada el 14 de mayo del 2009, por el Juzgado “a-quo”, que negó la medida de cautelar de prohibición de enajenar y gravar y la medida innominada de prohibición de salida del país del demandado, solicitada por la parte demandante, por improcedente por cuanto no cumplen los extremos de Ley; asimismo se observa que la parte apelante no presentó informes en esta Alzada.

Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y, constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo constitucional.

No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho y de Justicia, la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria inconstitucional dado que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo.

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00230 de fecha 10 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:

…El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del P.O.. Al reiterar el criterio que antecede...

.

En cuanto a la función jurisdiccional cautelar, integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales, para garantizar de esta manera, el derecho de accesar a los órganos de administración de justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República; debe señalarse que esta garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, tal como señala el Profesor R.O. – ORTIZ, al precisar:

Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional

. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).

De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general, que se atribuye a los jueces, forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y cuya finalidad es la de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse, y evitar de esta manera daños irreparables.

Entre las Características de las Medidas Cautelares resalta la de la instrumentalizad; según la cual, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí misma, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

Como manifestaciones de esta característica de la INSTRUMENTALIDAD, podemos distinguir las siguientes:

1. Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.

2. Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada, la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los efectos propios de la sentencia principal.

3. - La Sumariedad o Celeridad.- en cuanto que por su misma finalidad, debe tramitarse y dictarse en un plazo muy breve.

4. - La Jurisdiccionalidad las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales.

Las medidas cautelares típicas o nominadas, contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Tienen la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente; a su vez, el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:

…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en los precitados artículos 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Además de estos requisitos se exige, para los casos de medidas innominadas, el llamado “periculum in damni”, que no es otro, que el fundado temor, para una de las partes, que por la conducta de la otra, pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.

Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.

En este sentido, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2.001, estableció que:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

Del contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, se trasluce la necesidad de verificar si están dadas las citadas condiciones para decretar las medidas cautelares solicitadas, vale señalar, comprobar los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y en este sentido se observa:

En primer lugar, con relación al “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama, su determinación constituye un juicio preliminar que no toca el fondo de lo controvertido; siendo necesario analizar, si quien se presenta como titular del derecho, tiene visos de que efectivamente lo es; partiendo de que la certeza del derecho invocado, por parte del solicitante de la medida cautelar, aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas que corren en autos, no se evidencia prueba alguna de los hechos alegados, o que en la oportunidad correspondiente para presentar informes, la parte apelante hiciera uso del derecho de acompañar copia certificada u original del o los medios de pruebas, tendientes a demostrar al menos en formas presuntiva el fumus boni iuris del solicitante de la cautelar; y siendo que, de las copias certificadas elevadas al conocimiento de esta Alzada, no se desprende, ni siquiera de manera presuntiva, el olor a buen derecho, por cuanto no fue acompañado instrumento alguno, del cual se evidencie al menos presuntivamente el derecho invocado; este Tribunal, al no poder suplir –por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil- la conducta omisiva del recurrente, ya que es su deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de pruebas pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión, concluye que, careciendo las copias sub análisis de la verosimilitud necesaria para decretar las medidas cautelares solicitadas, se niega el decreto de las referidas medidas, por cuanto no fue probado el primer requisito de procedencia, vale señalar, el fumus boni iuris, Y ASI SE DECIDE.

Siendo, tal como fue señalado, necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem, vale señalar el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculun in danni, para que proceda el decreto de las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por el recurrente en apelación, y decidido como ha sido que no fue probado, ni siquiera en forma presuntiva, la existencia del fumus boni iuris, lo cual trae como consecuencia el que sea negado el decreto de la medida cautelar, se hace inoficioso analizar la existencia de los otros requisitos de procedencia, Y ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, al considerar esta Superioridad, ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; es por lo que, la apelación interpuesta por la parte demandante, ciudadana R.E.A.R., asistido de abogada, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de mayo de 2.009, que negó la solicitud de la medida cautelar, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 25 de mayo del 2009, por la ciudadana R.E.A.R., asistida por la abogada A.M.P., contra la sentencia interlocutoria dictada el 14 de mayo del 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar y prohibición de salida del país de la parte demandada, solicitada por la parte demandante.-

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. F.J.D..

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 09:30 a.m.

La Secretaria,

M.G.M.