Decisión nº 166 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 10 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

198° y 149°

DEMANDANTES:

Ciudadana M.L.A.D.C., titular de la cédula de Identidad No. 9.237.847, actuando en mi propio nombre y representación de los ciudadanos C.E.A.D.R., A.A.C., M.E.A.D.V., J.S.A.C., M.A.C., I.A.D.V., V.A.D.D., M.A.C., A.B.A.v.d.C. y A.M.A.D.P., venezolanos, con excepción de la décima que es de nacionalidad Colombiana, titulares de la cédulas de identidad Nos. 3.430.088, 5.642.049, 5.672.896, 9.471.888, 8.014.276, 8.023.198, 3.622.387, 5.666.048, 3.621.394 y E-353.563 en su orden.

Apoderado de los demandantes:

Abogado J.E.J.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.000.

DEMANDADOS:

Ciudadanos P.L.E. (+) ahora sus herederos conocidos FANNY, HUGO, L.M., P.L., LUDWING y M.E.C. y L.C.D.E., en su condición de cónyuge, titular de la cédula de identidad No. 6.063.406 y a los ciudadanos M.B.R.D.V., J.I.R.A., L.C.R.A., A.D.J.R.A., M.C.R.A., N.C.R.A. y M.L.R.A., titulares de la cédula de identidad Nos. 4.629.382, 5.022.158, 5.643.631, 5.643.630, 10.164.968, 5.685854 y 10.164.969, en su condición de herederos de la ciudadana M.C.A.R..

Apoderados de los co-demandados P.L.E. y L.C.d.E.:

Abogados D.A.O. y N.M.G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.631 y 75.806.

MOTIVO:

PARTICIÓN (apelación de la decisión dictada el 05 de Febrero de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 18 de Septiembre de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente No. 2495, constante de III piezas, junto con cuaderno de medidas en 15 folios útiles, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación ejercida mediante diligencia de fecha 04 de agosto de 2008, por el abogado J.J.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por ese Juzgado el día 05 de Febrero de 2007.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, previa distribución, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose lapso para la presentación de informes y observaciones.

En consecuencia, se pasan a relacionar todas las actas que conforman el presente expediente, a los fines de tener un mejor conocimiento sobre el asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, de la siguiente manera:

Libelo de demanda: En fecha 06 de octubre de 2000, la ciudadana M.L.A.d.C., actuando en su propio nombre y en representación de los ciudadanos: C.E.A.d.R., A.A.C., M.E.A.d.V., J.S.A.C., M.A.C., I.A.d.V., V.A.d.D., M.A.C., A.B.A.V.d.C. y A.M.A.d.P., según poderes judiciales otorgado en : 1.- autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal de fecha 30-09-1996, inserto bajo el No. 52, Tomo 151; 2.- por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta, Estado Miranda, de fecha 15-10-1996, inserto bajo el No. 56, Tomo 79; 3.- por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui de fecha 18-10-1996, inserto bajo el No, 13, tomo 108 y 4.- por ante la Notaría Pública Segunda de M.E.M.d. fecha 29-10-1998, anotado bajo el No. 24, tomo 79, el cual acompañó en original, presentó escrito por distribución, en el que actuando como la sucesión “ARMIJO CARDENAS”, demandó por partición a los ciudadanos P.L.E. y a L.C.d.E., en su condición de cónyuge y a los ciudadanos M.B.R.d.V., J.I.R.A., L.C.R.A., A.d.J.R.A., M.C.R.A., N.C.R.A. y M.L.R.A., en su condición de herederos de la ciudadana M.C.A.R., para que convengan en: a) en la partición del bien común; b) que el título que origina la comunidad es el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal (Municipio San Cristóbal) de fecha 25-09-1995, registrado bajo el No. 31, protocolo I, tomo 40, tercer trimestre; c) que los nombres de los “condominos” (sic) (comuneros) están constituidos por quienes le otorgan el poder, es decir, su persona y los herederos únicos y universales de la ciudadana M.C.A. de Rodríguez, quienes constituyen la sucesión Armijo Cárdenas y P.L.E. y d) que la porción en que debe partirse la casa de habitación es: el 25% de la totalidad que es el 50% para el ciudadano P.L.E. y el otro 25% de la totalidad del 50% para la sucesión Armijo Cárdenas; que con relación a los galpones la porción en que deben partirse los mismos es la siguiente: el 50% de la totalidad para el ciudadano P.L.E. y el otro 50% para la sucesión Armijo Cárdenas ó que en su defecto sea condenado a ello por el Tribunal.

Alegó en el escrito de demanda que el 08-03-1987, mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, bajo el No. 140, el ciudadano P.L.E. y su padre A.A., adquirieron mediante compra la mitad de las mejoras existentes sobre terreno ejido, consistente en una casa para habitación de paredes de adobe, piso de cemento y ladrillo, techo de teja, compuesta de varias piezas, corredor, cocina, servicios sanitarios y demás adherencias y pertenencias, ubicada en esta ciudad de San Cristóbal, Calle 16, Municipio San J.B., Distrito San Cristóbal, ahora Parroquia San J.B., cuyos linderos y medidas son: NORTE: callejuela pública; SUR: calle 16; ESTE: mejoras que son o fueron de R.G. y OESTE: mejoras que son o fueron de J.d.J.C.; que el documento de venta fue protocolizado por ante la oficina de registro Público del Distrito San Cristóbal en fecha 25-09-1995, registrado bajo el No. 31, tomo 40, Protocolo I; Mediante acta de asamblea extraordinaria de fecha 15 de junio de 1986, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, el 31 de julio de 1986, registro de comercio No. 8, tomo 25-A; que su padre junto al codemandado P.L.E., constituyeron la Sociedad Mercantil “Taller Imperial S.R.L” con un capital social de Bs. 300.000,00, que cada uno de los socios suscribió y pago 50 cuotas de partición; que el día 09-01-1987, falleció su padre el ciudadano A.A. y el 23-04-1990 su madre ciudadana C.C.d.A.; que durante la vigencia de la sociedad mercantil Taller Imperial S.R.L. su padre A.A. y el codemandado P.L.E. constituyeron en sociedad un galpón donde funciona el Taller y otro donde funcionan las oficinas; que el Sr. P.L. era un obrero del montón que llegó allí a principios del año 1974 y le pidió trabajo a su padre quien era tornero y metalúrgico, que dicho ciudadano convenció a su padre, es decir, a A.A. para que hicieran una sociedad que él se la administraba y fue así que comenzó la sociedad, que su padre trabajaba como un burro y su socio solo se encargaba de la administración, que empezaron a comprar maquinaria y a reponer la vieja, comenzaron los trabajos de fundiciones y reparación de toda clase de repuestos para maquinaria pesada, trapiches y se compraron las mejoras donde funciona el taller y se hicieron otras, galpones, pero que su socio nunca le entregó cuentas a su señor padre, a quien le correspondió sostener la sociedad y de manera particular el taller con su trabajo diario y efectivo, ya que su padre era el experto o conocedor de la materia que se ejecutaba; que a la muerte de su padre los problemas se acrecentaron en razón de la conducta evasiva del ciudadano P.L. a entregar las cuentas claras y precisas, que eso los obligó a venderle a dicho ciudadano las 150 cuotas de participación del Taller Imperial, pero solamente las cuotas de participación, ello con el fin de facilitar un arreglo amistoso sobre el destino del inmueble (casa-galpones) pero que lamentablemente nada de eso ocurrió ya que el referido ciudadano se dedicó a decir o a hacer ver que los herederos de A.A. le vendieron los derechos y acciones sobre las mejoras de la Calle 16, es decir, todo el inmueble, cosa que es falsa de toda falsedad. Que durante los años siguientes a la muerte de su padre los miembros de la sucesión Armijo Cárdenas han querido buscarle solución al destino del inmueble, ya que el ciudadano Pedro es quien ha disfrutado y gozado del inmueble sin retribuirles ningún beneficio, situación que además de considerarla insostenible les está perjudicando gravemente, por lo que se están obligados a solicitar la partición judicial y así ponerle fin al abuso en que en forma reiterada ha venido ejerciendo, como si el inmueble fuera totalmente suyo. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 70.000.000,00 y protestó las costas del juicio. Anexo presentó recaudos.

Al folio 77, auto de admisión de la demanda de fecha 02-11-2000, en el que el a quo acordó el emplazamiento de los demandados y libró las respectivas boletas.

Diligencia de fecha 17-01-2001, en la que la ciudadana M.L.A.d.C., asistida de abogado, solicitó al tribunal que antes de la citación de los demandados, decrete de conformidad con lo establecido en el artículo 779 del CPC, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del juicio.

Por auto de fecha 07-02-2001, el a quo decretó la medida solicitada en la diligencia inmediatamente anterior.

De los folios 91 al 101, actuaciones relacionadas con la citación de los demandados.

Al folio 102, diligencia en la que la codemandante M.L.A.d.C., asistida de abogado, actuando con base al poder judicial general que les fue otorgado por ante las Notaría Pública Primera de San Cristóbal de fecha 30-09-1996, inserto bajo el No. 52, Tomo 151; 2.- por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta, Estado Miranda, de fecha 15-10-1996, inserto bajo el No. 56, Tomo 79; 3.- por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto la C.E.A. de fecha 18-10-1996, inserto bajo el No, 13, tomo 108 y 4.- por ante la Notaría Pública Segunda de M.E.M.d. fecha 29-10-1998, anotado bajo el No. 24, tomo 79 y en los cuales consta sus facultades, le confiere poder apud-acta en cuanto derecho se requiere al abogado J.E.J.P. para que defienda los derechos e intereses de sus representados C.E.A.d.R., A.A.C., M.E.A.d.V., J.S.A.C., M.A.C., I.A.d.V., V.A.d.D., M.A.C., A.B.A.V.D.C. y A.M.A.D.P..

Al folio 103, poder otorgado en fecha 12-03-2001, por la ciudadana M.L.A.d.C. al abogado J.E.J.P..

De los folios 105 y 106, escrito de oposición de cuestiones previas presentado en fecha 02-04-2001, por el abogado D.A.O., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos P.L.E. y L.C.d.E., según poder que consigna, en el que opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del CPC, es decir, el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado los requisitos contemplados en el artículo 340 ejusdem, específicamente en el ordinal 2° del referido artículo, por cuanto en el libelo de demanda además del nombre de las personas demandantes, debe indicarse también con que carácter actúan el cual no se da en el presente caso, ya que los demandantes se presentan como representantes de la sucesión Armijo Cárdenas para luego declararse como únicos y universales herederos de A.A., que además demandan en partición a unos sucesores de la sucesión Armijo Rodríguez por ser integrantes de la sucesión Armijo Cárdenas, por lo que está claro que no indican con que carácter actúan en el presente juicio. Opone la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del CPC, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos contemplados en el artículo 340, específicamente el contemplado en el ordinal 4° de dicha norma, por cuanto en el libelo de la demanda se debe determinar con precisión el objeto de la pretensión.

De los folios 110 al 114, escrito presentado en fecha 09-04-2001, por el abogado J.E.J.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.L.A.d.C., C.E.A.d.R., A.A.C., M.E.A.d.V., J.S.A.C., M.A.C., I.A.d.V., V.A.d.D., M.A.C., A.B.A.v.d.C. y A.M.A.d.P., en el que corrigió y subsanó el defecto de forma que representa el libelo de la demanda, denunciado con base al ordinal 2° del artículo 340 del CPC; corrigió y subsanó el defecto de forma que representa el libelo de la demanda, denunciado con base al ordinal 4° del artículo 340 del CPC.

Al folio 116, escrito de contestación a la demanda presentado el 20-04-2001, por el abogado D.A.O., actuando con el carácter de autos, en el que negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte actora en todas y cada una de las partes de su petitorio en base a lo siguiente: 1.- no conviene en la partición de ningún bien común tal como lo pretende la parte actora, ya que no existe bien que haya que repartir y así será probado en el presente proceso; no conviene en que el titulo que origina la supuesta comunidad que se pretende compartir tenga basamento alguno en el documento señalado en la letra B del libelo de la demanda y eso se demostrará en el lapso de prueba correspondiente; no conviene en la existencia de ninguno de los comuneros o condominios que pueden constituir o estar constituyendo comunidad con sus representados; no conviene en la existencia de ninguna casa de habitación que haya de repartirse a razón del 25% de la totalidad de un supuesto 50%, ni la existencia de galpones a repartirse entre sus representados y la sucesión Armijo Cárdenas, tal y como lo pretende la parte demandante.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: De los folios 117 al 120, escrito de pruebas presentado el 14-05-2001, por el abogado J.E.J.P., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: I.- 1.1.-copia certificada de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, de fecha 25-09-1995, registrada bajo el No. 31, Tomo 40, protocolo primero tercer trimestre; 1.2.- acta de defunción No. 39 de fecha 09-01-1987 correspondiente a A.A.; 1.3.-Acta de defunción No. 49 de fecha 23-04-1990 correspondiente a C.C.d.A.; 1.4.- Copia certificada del acta de matrimonio de A.A. y C.C.C., legalizada por el consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en Cúcuta-Colombia en fecha 26-07-2000; 1.5.- copias certificadas de constancias de nacimientos de: M.L.A.C., A.A.C., C.E., Aurora, Isidora, Martín, José, M.E., A.B. y M.A.C., legalizadas por ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en Cúcuta República de Colombia el 26-07-2000; 1.6.- Originales y copias de recibo certificación de liberación No. 1125-A de fecha 05-11-1987, expedido por el Ministerio de Hacienda, Administración de Rentas, Región Los Andes, formulario de autoliquidación de impuestos sobre sucesiones de fecha 01-06-1987, certificación de liberación No. 1385-97 de fecha 19-01-1999, emitido por la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes Área Sucesiones SENIAT; formulario autoliquidación de impuestos sobre sucesiones No. 079008 de fecha 23-09-1997, expediente No. 001385, planilla sucesoral No. 1337-97 de fecha 19-01-1998; certificado de solvencia de sucesiones No. 248115 de fecha 06-02-1998; 1.7.- copia certificada del acta de defunción No. 1023 de fecha 29-08-1991 correspondiente a M.C.A. de Rodríguez; 1.8.- constancias de tarjetas alfabética expedida por la Dirección Nacional de Identificación, Ministerio de Relaciones Interiores correspondiente: A.B.A.C.d.C., Caracas 31-08-1999, No. 13493; M.A.C., Diex San Cristóbal, No. 00228, C.E.A.R., Diex San C.N.. 00227 de fecha 20-09-1999; A.A.C. y M.E.A.d.V., Diex, San C.N.. 00229 y 0026 de fecha 20-09-1999; M.L.A.d.C. y M.C.A. de Rodríguez, Diez de San C.N.. 230 y 293 de fecha 21 y 22-09-1999; M.A.C., J.S. e I.C.d.V., Oficina Nacional de Identificación Estado M.N.. RIIES-0312 de fecha 04-10-1999; 1.9.- copia certificada de la partida de nacimiento No. 1371 de fecha 01-10-1953 de la Prefectura San Sebastián del estado Táchira correspondiente a V.A.C. y constancia de nacimiento de A.M.A.C. por ante el Consulado General de Venezuela, en Cúcuta Colombia; 1.10.- copia certificada de la ficha catastral No. 04-05-01-20, copia certificada de contrato de arrendamiento No. 3434 y de todo el expediente correspondiente al contrato a favor del ciudadano Espitia P.L., fecha de otorgamiento 21-02-96 fecha de vencimiento 21-02-99, Alcaldía del Municipio San Cristóbal; II.- comunicación original dirigida al ciudadano Alcalde y demás miembros de la Cámara Municipal del Municipio San Cristóbal de fecha 25-05-1995; III. a.- valor actual o valor del mercado que tienen los inmuebles objeto de la presente demanda de partición; b.- tipo de construcción que presentan los inmuebles características, materiales, tiempo de construcción, estado o condiciones de habitabilidad o funcionamiento incluyendo el uso que actualmente tiene; c.- distribución que actualmente presentan los inmuebles en cuanto a habitaciones, salas, locales, anexos y servicios; d.- ubicación y extensión del terreno construido u ocupado con los muebles y la extensión de los mismos; e.- cualquier otro elemento necesario de señalar y valorar a los fines de una correcta determinación del valor actual o valor del mercado de los inmuebles y f.- que los expertos acompañen con el informe fotografías de las áreas internas y externas de los inmuebles. IV.- se reservó el derecho de preguntar a los mismos y participar en los actos de evacuación de las pruebas que promueva la parte; V.- copia certificada de la partida de nacimiento correspondiente a los codemandados M.B.R.V., J.I.R.A., L.C.R.A., A.d.J.R.A., M.C.R.A., N.C.R.A. y M.L.R.A.. VI.- solicitó que las pruebas le sean admitidas.

De los folios 121 al 125, escrito de pruebas presentado por el abogado D.A.O., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: CAPITULO I: reprodujo el mérito favorable de los autos en cuanto favorezcan a sus representados; CAPITULO II: 1.- documento público expedido por la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (ANEXO 1) contentivo del acta constitutiva original de la empresa Taller Imperial S.R.L.; 2.- balance general de apertura fechado 30-08-74 expedido por la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, perteneciente a la sociedad Taller Imperial S.R.L.; 3.- Balances generales de situación, correspondientes a los periodos de gestión de la empresa para los años 1975, 1976, 1977, 1978, 1979, 1980, 1981, 1982, 1983, 1984 y 1985, expedidos por la oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, perteneciente a la sociedad mercantil Taller Imperial S.R.L.; 4.- documentos expedidos por la Oficina de Registro mercantil tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentivo de los estados de Ganancias y Pérdidas del Taller Imperial S.R.L, para los periodos finalizados al 31-12-1986 y 31-12-1987 en los cuales se puede apreciar en el rubro gastos de operación la partida mejoras local, elemento claramente probatorio de que taller imperial S.R.L., era propietaria de las mejoras constituidas por el local donde funcionaba; 5.- copia certificada expedida por la oficina de registro Mercantil tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentiva la misma del acta de asamblea extraordinaria celebrada por Taller Imperial S.R.L. en fecha 01-09-1975; 6.- documento expedido por la oficina de registro mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentivo de copia certificada de acta de asamblea extraordinaria de la sociedad Taller Imperial S.R.L., celebrada el 15-06-1986; 7.- documento expedido por la oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira contentivo del inventario al cual hace alusión el acta de asamblea traída a prueba en el punto anterior; 8.- copia de la publicación por prensa del acta de asamblea expedida por la Oficina de registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial; 9.- copia certificada expedida por la Oficina de Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial, celebrada el 22-07-1987, en el cual se nombra para que represente a la sucesión que hoy demanda ante la Directiva de la Empresa Taller Imperial S.R.L., a la muerte del socio A.A., nombramiento que recae en el heredero M.A.C.; 10.- copia certificada expedida por la Oficina de Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial, contentiva de acta de asamblea de fecha 04-07-1988, en el cual se aprueban ya participando los herederos que hoy demanda, los balances correspondientes a los periodos finalizados al 31-12-1986; 11.- original del documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, de fecha 19-06-1988, bajo el No. 116 del Libro de Autenticaciones llevados por esa notaría; 12.- original del documento autenticado por ante la Notaría Primera de esta Circunscripción Judicial de fecha 05-10-1995, bajo el No. 80, tomo 152, del Libro de autenticaciones llevados por esa Notaría; 12.- original de cartel de notificación mediante el cual la dirección de Catastro, División de Terrenos Municipales de la Alcaldía, resuelve asignar el contrato de arrendamiento de todas las mejoras en el terreno de su propiedad donde P.L.E. hasta la presenta ha venido realizando su actividad de carácter mercantil; 13.- copia de la publicación por prensa por parte de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del cartel de notificación emanado de su administración; 14.- original del contrato de arrendamiento No. 3.434 celebrado entre la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y su representado sobre el terreno propiedad de la misma, con el cual se deja constancia y se refuerza todo lo que hasta la presente han venido sosteniendo desde la oposición a la demanda hasta la presente y que d.f.d. que no existen bienes a repartir entre sus representados y la sucesión que hoy los demanda. CAPITULO II.-Inspecciones Judiciales 15.- inspección Judicial en el Registro mercantil Tercero del Municipio San Cristóbal, a los fines de constatar sobre el expediente No. 1.246 III llevado por dicha oficina pública, perteneciente a la firma Taller Imperial S.R.L.; 16.- solicitó se realice una inspección judicial en el inmueble alquilado por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a su representado de acuerdo al contrato No. 3.434.

Al folio 184, diligencia de fecha 21-05-2001, en la que el abogado J.E.J.P., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del CPC, propuso la tacha de falsedad en contra del documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, el día 05-10-1995, inserto bajo el No. 80, tomo 152.

Por auto de fecha 24-05-2001, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.E.J.P., contenidas en los capítulos I, III, IV y VI y en relación a las promovidas en los capítulos II y V, niega la admisión de las mismas en virtud de la confusión por cuanto no indicó de que hecho o hechos controvertidos pretende probar con la prueba, lo cual es necesario para el pronunciamiento sobre la admisibilidad de la misma; que con respecto a la prueba de experticia promovida en el capítulo III, se acuerda la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 del CPC y fijó el segundo día de despacho siguiente para proceder al nombramiento de los expertos.

Por auto de la misma fecha al anterior, el quo admitió las pruebas promovidas por el abogado D.A.O., contenidas en los capítulos I y II; que con respecto a la inspección judicial promovida en el capítulo II en los numerales 15 y 16 se niega la admisión de la primera por cuanto ya se consignó copia fotostática certificada del expediente 1246 y de la segunda por cuanto lo solicitado mediante la inspección se puede realizar a través de una experticia.

Al folio 188, diligencia de fecha 28-05-2001, en la que el abogado J.E.J.P., actuando con el carácter de autos, apeló del auto de admisión de las pruebas de fecha 24-05-2001, en el que se admitieron las pruebas promovidas por su persona por los motivos que indicó.

Por diligencia de fecha 28-05-2001, el abogado J.E.J.P., actuando con el carácter de autos, desistir de formular la tacha de falsedad en contra del documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, el día 05-10-1995, inserto bajo el No. 80, tomo 152, por considerar que ninguna de las causales establecidas en el artículo 1380 del CC, puede ser invocadas, siendo lo procedente seguir la vía legal establecida en el artículo 1382 ejusdem, teniendo en cuenta que dicho documento contiene un contrato simulado y está otorgado en fraude a los derechos de sus representados.

De los folios 191al 193, acto de nombramiento y aceptación de expertos.

Por auto de fecha 07-06-2001, el a quo oyó la apelación interpuesta por el abogado J.E.J.P., en un solo efecto y acordó remitir al Juzgado Superior Distribuidor las copias certificadas.

Por diligencia de fecha 19-07-2001, el abogado D.A.O., le sustituyó el poder pero reservándose el derecho al mismo, a la abogada N.M.G.S..

De los folios 211 al 227, experticia consignada por el Ing. N.L.M.M. y la Arq. M.E.J.B..

Mediante diligencia de fecha 24-09-2001, el abogado J.J.P., actuando con el carácter de autos, solicitó la nulidad del dictamen pericial presentado por los expertos y pidió se ordene la realización de una nueva experticia con el nombramiento de otros expertos.

De los folios 233 al 381, actuaciones referidas al expediente de apelación que fue llevado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en que consta decisión que declaró: “PRIMERO: Declara con lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante, en diligencia de fecha 28 de mayo de 2001, en el juicio de partición especial, seguid por M.L.A.d.C., actuando en su propio nombre y en representación de c.E.A.d.R., A.A.C., M.E.A.d.V., J.S.A.C., M.A.C., I.A.d.V., V.A.d.D., M.A.C., A.B.A.V.d.C. y A.M.A.d.P., en su condición de herederos de la sucesión Armijo Cárdenas, contra P.L.E. y L.C.d.E. en su condición de cónyuge y M.B.R.V., J.I.R.A., L.C.R.A., A.d.J.R., M.C.R.A., N.C. y M.L.R.A. en su condición de herederos de M.C.A.R., plenamente identificados. SEGUNDO: Ordena reponer la causa al estado de admitir cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por la parte demandante en el escrito promocional y fijar la fecha para el nombramiento de expertos. En consecuencia, se anula todo lo actuado a partir del auto de fecha 24 de mayo de 2001, inclusive, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.”(sic)

Por diligencia de fecha 06-11-2001, el abogado J.J.P., actuando con el carácter de autos, solicitó al a quo proceda a la admisión de pruebas, todo de conformidad con la sentencia dictada por el Juzgado Superior.

De los folios 384 al 388, escrito de pruebas presentado por la abogada N.M.G.S., actuando con el carácter de autos.

Por auto de fecha 07-12-2001, el a quo advirtió a las partes que deben procurar una adecuada y regular tramitación del procedimiento en lo sucesivo, pues el exceso de trabajo hace imposible un análisis profundo sobre ciertas actuaciones que perjudican el buen iter procesal, por lo que mal puede reabrirse lapso probatorio alguno cuando ya el mismo está consumado, limitándose solamente a través del presente auto a cumplir con la admisión de las pruebas contenidas en los capítulos II y V del escrito de promoción presentado el 14-05-2001 por el Abogado J.J.P., apoderado judicial de la parte demandante, cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

Al folio 392, diligencia de fecha 23-01-2002, en la que el abogado J.J.P., actuando con el carácter de autos, se dio por notificado del auto de admisión de las pruebas de fecha 07-12-2001, el cual fue dictado 25 días después del recibo del expediente, proveniente del Juzgado Superior, es decir, fuera del lapso establecido en el artículo 398 del CPC, por lo que pide la notificación de todas las partes e igualmente apela del mismo, por haberse violado e irrespetado lo dispuesto en el particular segundo de la sentencia de alzada.

Por auto de fecha 04-02-2002, el a quo negó por extemporánea la apelación interpuesta por el abogado J.J.P..

Al folio 403, diligencia de fecha 12-03-2003, donde el abogado D.A.O., actuando con el carácter de autos, consignó acta de defunción de su representado P.L.E..

Por auto de fecha 21-04-2003, el a quo acordó la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 144 del CPC y libró las boletas de notificación a los herederos L.C.d.E., en condición de cónyuge y a sus hijos Fanny, Hugo, L.M., P.L., Ludwin y M.E.C..

De los folios 406 al 422, actuaciones referidas a la notificación de los herederos del de cujus P.L.E..

En fecha 28-10-2003, diligenciaron los ciudadanos Fanny y P.L.E.C., asistidos de abogado, en el que se dieron por citados en la presente causa.

En fecha 29-10-2003, los ciudadanos L.C.d.E., Hugo, Ludwing y M.E.C., se dieron por citados en la presente causa.

El 31-10-2003, se dio por citada la heredera L.M.E.C..

El abogado J.J.P., actuando con el carácter de autos, solicitó se acordara por vía de carteles la citación de los herederos desconocidos del co-demandado P.L.E..

Mediante auto de fecha 10-02-2004, el a quo acordó expedir un edicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPC, a los sucesores desconocidos del causante P.L.E., el cual se fijaría en la puerta del Tribunal y se publicará en los Diarios “La Nación” y “Los Andes” por 60 días, dos veces por semana.

De los folios 431 al 483, publicaciones de periódico donde aparecen los edictos acordados por el a quo, a los herederos desconocidos del de cujus P.L.E..

En fecha 06-07-2004, el abogado J.J.P., actuando con el carácter de autos, solicitó que en virtud de que se encuentra vencido el lapso para la comparecencia del sucesor o sucesores desconocidos el ciudadano P.L.E., sin que se haya producido tal hecho, se proceda al nombramiento de un Defensor.

De los folios 487 al 496, actuaciones relacionadas con el nombramiento, aceptación y juramentación del Defensor Ad-lítem.

En fecha 15-10-2004, presentó escrito contentivo de alegatos la abogada M.A.G.C., actuando con el carácter de Defensor Ad-lítem de los herederos desconocidos del de cujus P.L.E..

Al folio 499, diligencia en la que el abogado J.J.P., actuando con el carácter de autos, solicitó el “avocamiento” (sic) del juez en la presente causa.

De los folios 500 al 521, actuaciones referidas al abocamiento del a quo y la notificación del mismo a las partes.

En fecha 17-11-2005, la abogada M.A.G., renunció al cargo de Defensor Ad-lítem, por encontrarse inhabilitada por ser funcionaria judicial.

De los folios 523 al 529, actuaciones relacionadas con la designación, aceptación y juramentación del nuevo defensor ad-lítem.

Al folio 531, poder otorgado por los ciudadanos L.C.d.E., H.E.C. y L.E.C. al abogado D.A.O..

De los folios 533 al 548, decisión de fecha 05-02-2007, en la que el a quo declaró Inadmisible la demanda y condenó en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del CPC. Acordó la notificación de las partes.

Por diligencia de fecha 19-09-2007, el abogado D.A.O., se dio por notificado de la sentencia.

En fecha 09-10-2007, el abogado D.A.O., actuando con el carácter de autos, solicitó al Tribunal se notificara de la sentencia a los demandantes, a los herederos desconocidos del de cujus P.L.E. y a los demás demandados en la presente causa.

Por auto de fecha 19-10-2007, el a quo acordó la notificación de las partes.

De los folios 552 al 580, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Por diligencia de fecha 04-08-2008, el abogado J.J.P., actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada el 05-02-2007.

Por auto de fecha 08-08-2008, el a quo oyó al apelación interpuesta en ambos efectos y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

Por auto de fecha 16-10-2008, se dejó constancia que venció el lapso para la presentación de informes ante esta Alzada y, que ninguna de las partes hizo uso de dicho derecho.

Estando para decidir este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por el apoderado de la parte demandante, contra la decisión del a quo dictada en fecha 05 de febrero de 2007, que declaró inadmisible la demanda por partición interpuesta por la ciudadana M.L.A.d.C., actuando en su propio nombre y en representación de los ciudadanos: C.E.A.d.R., A.A.C., M.E.A.d.V., J.S.A.C., M.A.C., I.A.d.V., V.A.d.D., M.A.C., A.B.A.v.d.C. y A.M.A.d.P., contra los ciudadanos P.L.E., L.C.d.E., M.B.R.d.V., J.I.R.A., L.C.R.A., A.d.J.R.A., M.C.R.A., N.C.R.A. y M.L.R.A.; condenó en costas procesales a la parte demandante, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Una vez notificadas las partes, el abogado J.J.P. con el carácter de apoderado de la parte demandante anunció recurso de apelación en fecha cuatro (04) de agosto de 2008 que fue oído en ambos efectos por el a quo el día ocho (08) de agosto del año que discurre y remitido a la distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como observaciones si los hubiere.

Llegado el día de informar a esta Superioridad, se dejó constancia por auto que ninguna de las partes, compareció a hacer uso de su derecho a informar.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpuso el apoderado de la parte demandante, contra la decisión del a quo dictada en fecha 05 de febrero de 2007, que declaró inadmisible la demanda por partición y se condenó en costas procesales.

Al no haber consignado el recurrente escrito contentivo de sus alegatos para fundamentar la apelación en la oportunidad de informes, para precisar los términos en que quedó limitado el mismo, este Tribunal providenciará el presente asunto con base en las pretensiones deducidas, a las normas legales y en acatamiento a los criterios jurisprudenciales del m.T. de la República, existentes para la fecha aplicables al caso sub iudice.

En el caso sometido a conocimiento de esta Alzada, se observa que el a quo declaró inadmisible la demanda de partición porque la co-demandante M.A.d.C., carece de facultad, por no ser abogado, para representar a los otorgantes del poder en juicio, tal como lo establece el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C., en lo sucesivo) y por no haber invocado el contenido del artículo 168 del C. P. C..

Al respecto se ha pronunciado la Sala Constitucional del m.T.d.P., con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en fallo de fecha 13 de agosto del año 2008, así:

“De conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a todas luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece.

Como consecuencia de lo que fue referido con anterioridad, esta Sala declara, respecto de la cuestión previa a que se refiere el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente), específicamente el supuesto que se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor porque no tiene la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, no es subsanable en modo alguno.

En este sentido, debe observarse que es por esa razón que el artículo 350 del mismo texto legal no establece alguna forma de enmienda de ese vicio, cuando establece literalmente, como formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido”, o “la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”, ninguna de las cuales serviría para salvar la imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio se habría actuado en juicio.

En tal sentido, la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha señalado que son ineficaces las actuaciones realizadas en juicio por quien no es abogado, aun cuando hubiere actuado asistido de abogado, así en sentencia n.° 2324 de 22 de agosto de 2002, estableció:

En este orden de ideas, debe concluirse, que para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, ejerce poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, al carecer de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República.

En el caso de autos, el ciudadano B.G.G., quien no es abogado, se atribuyó la representación en el juicio del ciudadano J.G.G., lo cual, como se explicó anteriormente, es inadmisible en Derecho. Por tanto, la Sala revoca el fallo que fue elevado en consulta y declara que no ha lugar en derecho la demanda que se interpuso. Así se decide.

Asimismo, esta Sala en sentencia n.° 1.170 de 15 de junio de 2004, ratificó que:

(…), la asistencia y la representación en juicio es función exclusiva de los abogados, de acuerdo con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 3 de la Ley de Abogados, y conforme lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 742 del 19 de julio de 2000, (caso: R.D.G.), en la que se señaló:

De un análisis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se colige que la acción de amparo la puede interponer cualquier persona natural o jurídica, sin que el artículo 13 de dicha Ley menoscabe con formalidades la interposición de la acción. Ella, puede ser incoada por escrito o verbalmente, y entre los requisitos de la acción que exige el artículo 18 eiusdem no se encuentra –si la acción se interpone personalmente- el que el actor esté representado o asistido por abogado

.

(...)

Ahora bien, si el amparo va a interponerse mediante apoderado, éste si deberá ser un abogado en ejercicio, ya que se trata de comparecer por otro en juicio, lo que es función exclusiva de los abogados, de acuerdo al artículo 3 de la Ley de Abogados”.

En este orden de ideas, debe concluirse que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del Derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, pretenda ejercer poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, en cuanto carece de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de su profesión, conforme a lo que establece la Ley de Abogados.

En el caso de autos, la ciudadana D.P.P.G., quien no es abogada, pretendió la “sustitución” de un poder en la persona de un profesional del Derecho, cuando confirió la facultad de representación judicial de otro, la cual nunca pudo detentar, lo que, como se explicó anteriormente, es inadmisible en derecho.

De otra parte, en el escrito continente de la demanda no se observa que la ciudadana que se mencionó invocara, por vía principal o por intervención de terceros, la protección de legítimos derechos e intereses de su persona, razón por la cual no pudo tramitarse, ni por ende, lesionarse, garantía de tutela jurisdiccional alguna en su ámbito subjetivo.

Así las cosas, la Sala considera que la demanda de amparo, resultaba improponible. Así se declara.

En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en sentencia de 27 de julio de 1994, expediente n.° 92-249, lo siguiente:

En sentencia de esta Sala, de fecha 18 de abril de 1956, se estableció lo siguiente: “Como tal representante de otros, no puede dicho señor sin ser abogado ni procurador comparecer en juicio, ni realizar ninguna gestión (la ley erradamente dice cuestión) inherente al ejercicio de la profesión de abogado (artículo 2° Ley de Abogados) ya que tampoco está comprendido aquél en las excepciones establecidas por esta ley por el Código de Procedimiento Civil”. En consecuencia no le es dable a esta Corte admitir el escrito de formalización de este recurso pues además del referido artículo 2°, también dispone el artículo 4° de la misma ley especial que:” Los jueces no admitirán como representante a personas que según las disposiciones de la presente ley, carezcan de las condiciones exigidas para ser apoderados judiciales.

(…)

En sentencia del 14 de agosto de 1991 (Agropecuaria Hermanos Castellano C.A. contra L.B.S. y otro), la Sala nuevamente señaló que si una persona siendo apoderado no es abogado, no puede ejercer en juicio la representación de su mandante, aun asistido de abogado, no sólo por prohibición expresa de los artículos 3° y 4° de la Ley de Abogados, norma especial que regula la materia, en concordancia con el artículo 82 de la Constitución, sino que el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, reafirma que sólo los abogados en ejercicio podrán ejercer poderes en juicio”. (Destacado añadido).

En el mismo orden de ideas, la Sala Civil, en sentencia n.° 740, de 27 de julio 2004, ratificó el siguiente criterio:

El artículo 3 de la Ley de Abogados establece que “...Los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados sin la asistencia de abogados en ejercicio...”.

Por su parte, el artículo 4 eiusdem dispone que “...Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso...”.

De acuerdo con las referidas normas es necesario para comparecer a un juicio en nombre de otro, estar asistido o representado por un profesional del derecho. Dicha tarea está reservada por expresa disposición de la ley a quienes ostentan el título de abogado, con la finalidad de que cualquier solicitud judicial tenga el debido sustento jurídico.

En el presente caso, consta de las actas que E.C.S., quien invocó su condición de Presidente de la Asociación Civil Unión de Transportadores Rurales El Cañafístola “UTRELCA” del estado Zulia, sin ser abogado, compareció a la Sala para interponer recurso de interpretación contra el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley de T.T. sobre Transporte Terrestre Público de personas, en franca violación de los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados y 144 del Código de Procedimiento Civil.

Tal actuación es ineficaz, pues de acuerdo con las normas antes transcritas no puede un ciudadano comparecer en nombre de una persona jurídica a interponer un recurso sin ser abogado.

La Sala, en anteriores oportunidades ha establecido el mismo criterio; por ejemplo, en fallo del 27 de octubre de 1988 en el juicio de O.A.L. c/ J.L.L., dejó sentado que:

...El mencionado ciudadano en su carácter de apoderado general de la parte co-demandada, ha venido actuando en este juicio sin que conste que es abogado contraviniendo la Ley de Abogado (...).

En sentencia de esta Sala de fecha 18 de abril de 1956, se estableció lo siguiente: “Como tal representante de otros, no puede dicho señor sin ser abogado ni procurador comparecer en juicio, ni realizar ninguna gestión (...) inherente al ejercicio de la profesión de abogado (Art. 2º de la Ley de Abogado) (...).

En el actual régimen procesal el legislador ha puesto énfasis en conferir la capacidad de postulación en juicio por otra persona en forma exclusiva a los abogados, al establecer tal cualidad en forma imperativa en el artículo 166, que sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las decisiones de la Ley de Abogados...

. (Subrayado de la Sala).

En igual sentido, en sentencia dictada el 22 de enero de 1992 (Raúl Lubo Lozada c/ Asociación Civil Fundación para la Orquesta Juvenil del Estado Aragua), se estableció que de conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, sólo los abogados pueden representar en juicio a otras personas mediante poder, considerando que “...resulta ineficaz la actuación en procesos judiciales de apoderados no abogados, sin que esa incapacidad pueda ser subsanada con la asistencia de un profesional...”.

En el caso que se estudia, el Presidente de la Asociación no podía comparecer al juicio en nombre de ella ni actuar en el recurso por no ser abogado; por este motivo, la Sala considera que la presente solicitud debe ser declarada inadmisible, y en consecuencia, no es posible interpretar el artículo 2 del Reglamento Parcial de la Ley de T.T. sobre Transporte Terrestre Público de Personas, como fue solicitado. Así se decide.

En razón de todo lo que fue expuesto, esta Sala considera que la falta de capacidad de postulación conlleva, en estos casos, a una falta de representación que ocasiona ineludiblemente la inadmisión de la demanda interpuesta, de conformidad con lo que ordena el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, porque es contraria a la Ley, debido a que expresamente los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados disponen que, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio; todo ello en obligado respeto al contenido esencial de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial eficaz del justiciable que ha determinado, en forma vinculante, esta Sala Constitucional.

(www.t.s.j.gov/decisiones/scont/Agosto/1333-130808-08-0043.htm)

Por su parte, la Sala de Casación Civil del m.T.P., con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., en fallo de fecha 04 de abril del año 2006, indicó:

“En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la Sala la desestima por las siguientes razones:

Establece la norma denunciada que:

...Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.

Considera la Sala, que para la aplicación de la norma en cuestión, el accionante estaba obligado a invocar la representación sin poder de su comunero, es decir, de C.E.O.d.P., cosa que no hizo, pues la sentencia recurrida no hace mención alguna sobre dicho particular, ni el recurrente afirma haber cumplido dicha carga procesal.

Al contrario, del escrito de formalización éste afirmó que “...aun cuando no se cita en el libelo que se ocurre a esa especial representación, la misma quedó ciertamente planteada como cuestión de derecho que es, en tanto en cuanto los hechos y las consecuencias de la pretensión, la presuponen necesariamente...”.

Sobre la representación sin poder, la Sala en sentencia de fecha 11 de marzo de 2004, Caso: Centro Clínico San C.H.P., C.A. c/ P.G.M.C. y otro, estableció que “...la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa, y no surge de forma espontánea...”.

Asimismo, en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, en el juicio de D.J.R.M. de Chávez y E.J.R.M. c/ la sociedad mercantil Multimetal C.A., la Sala dejó establecido que:

...Sobre este asunto (artículo 168 eiusdem), la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por J.E.R.A. contra J.R.B.H., señaló:

En reiterada doctrina de la Sala establecida desde el 11 de agosto de 1966, interpretando los postulados de artículo 46 en su último párrafo del Código de Procedimiento Civil de 1916 derogado (hoy artículo 168), se expresó:

‘La representación prevista en el último párrafo del artículo 46 del Código de Procedimiento Civil no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ (Doctrina reiterada en sentencia de fecha 4 de junio de 1980. G.F.N° 108. Vol II. 3° Etapa. Pág. 1169).

En reciente sentencia de la Sala, de fecha 18 de junio de 1997... se ratificó la anterior doctrina de la Sala, así:

‘Es doctrina de este Supremo Tribunal que la representación sin poder a que se contrae el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse valer en forma expresa y no surge en forma espontánea. Así en sentencia del 24 de octubre de 1995 (Juan C.B.J. y otros contra Pan American World Airways, Inc.)... la Sala sostuvo:

‘Según el procesalista patrio A.R.R., la representación sin poder no surge de derecho, aún en quien se considere como tal y reúna las condiciones requeridas para ejercer poder en juicio, sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder.

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 11 de agosto de 1966 (G.F. N° 53, 2° Etapa. Pág. 306), ha señalado que la representación sin poder no surge espontáneamente por más que el sedicente representante reúna las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio, sino que debe ser expresamente invocada en el acto en que se pretende la representación’ ...

Por consiguiente, el accionante tenía la carga de invocar expresamente en el libelo, la representación sin poder de su comunera, C.E.O.d.P., establecida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, para que esta fuera procedente en derecho, y no pretender aprovecharse de tal figura por primera vez en Casación.” (resaltado de la Sala)

(www.tsj.gov/decisiones/scc/Abril/RC-00249-040406-05429.htm)

De acuerdo a todo lo transcrito, observa esta Alzada que la co-demandante M.A.d.C., carece de facultad por no ser abogado para representar a los otorgantes del poder en juicio, además no subsanó en la forma que lo exige literalmente el artículo 350 del C. P. C. que establece como formas de subsanación de la cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346, “la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido”, o “la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso”, amén que ninguna le serviría para salvar la imposibilidad jurídica del contrato de mandato en cuyo ejercicio habría actuado en juicio y además no invocó expresamente la representación sin poder contenida en el artículo 168 del C. P. C., ante el hecho de no ser profesional de la abogacía, argumentos esgrimidos por el a quo llevándolo inexorablemente a declarar inadmisible la demanda de partición, razonamiento que comparte este Juzgador. Así se determina.

De lo visto en actas, luego de hacer el estudio del caso y en concordancia con todo lo expuesto anteriormente, este juzgador aprecia que el fallo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no pudiendo declararse vicio alguno que acarree la nulidad del fallo apelado tal como lo señala el artículo 244 de la norma civil adjetiva, siendo correcta la apreciación hecha por el juzgador del primer grado en todo su fallo. Consecuencia de lo anterior, el recurso de apelación ejercido se desestima declarándose sin lugar y se confirma la decisión de fecha cinco (05) de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) agosto de 2008, por el abogado J.J.P., con el carácter de apoderado de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha cinco (05) de febrero de 2007 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha cinco (05) de febrero de 2007 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

Se condena en costas procesales a la parte demandante y recurrente por haber sido confirmado en todas sus partes el fallo apelado, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de diciembre del año 2008, años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:55 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/BRGG

Exp.08-3180