Decisión nº 1352 de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de Merida (Extensión Mérida), de 18 de Noviembre de 2008

REEXAMEN DE LOS REQUISITOS DE

ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

De la revisión exhaustiva del libelo de demanda observa esta Jueza que el procedimiento incoado por la actora ciudadana R.A.O.H., es de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, cuyo procedimiento especial esta comprendido dentro del Código de Procedimiento Civil, en el Titulo II “de los juicios ejecutivos” específicamente en el CAPITULO II, cuya norma rectora de este procedimiento es el artículo 640, que consagra los requisitos de admisibilidad para ejercer la acción por este procedimiento cognoscitivo y especial, de tal manera que la norma estipula lo siguiente:

Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil:

… Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez (10) días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.

El procedimiento por intimación, al igual como ocurre con cualquier otro procedimiento especial, está legalmente sometido a ciertas condiciones que determinan su pertinencia o aplicabilidad, las cuales en la moderna dogmática procesal se denominan "condiciones de admisibilidad" o "presupuestos procesales". Se trata, pues, de ciertos requisitos especiales, expresa o implícitamente previstos por la Ley que condicionan la existencia jurídica y validez formal del proceso por intimación, cuya falta obsta la admisión de la demanda para su sustanciación y decisión por ese procedimiento monitorio.

En efecto, tales condiciones de admisibilidad se desprenden de las normas contenidas en los artículos 640, 642, 643, 644 y 645 del Código de Procedimiento Civil, y son las siguientes:

1. Que la pretensión del actor persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada (Art. 640).

2. Que se acompañe con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega, siendo sólo admisibles a tal efecto los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas misivas admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros, y 644). Documentos negociables (Arts. 643, ord. 2)

3. Que el derecho que se alega no esté subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición (Art. 643, Ord. 3)

4. Que el demandado esté presente en la República, salvo que de no estarlo haya dejado apoderado a quien pueda intimarse y éste no se niegue a representarlo (Art. 640, 2da. parte).

5. Que el libelo cumpla con los requisitos formales exigidos por el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil (Art. 642).

6. Que el actor indique expresamente en el libelo que opta por el procedimiento de intimación, pues en caso contrario la causa se sustanciará por el procedimiento ordinario (argumento: Arts. 640, segunda parte, y 339).

El mencionado artículo 643 del Código de Procedimiento Civil establece expresamente específicas causales de inadmisibilidad de la demanda intimatoria, al disponer:

El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1º) Si faltare algunos de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2º) Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3º) Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición".

Por otra parte, importa señalar que a la demanda intimatoria, de conformidad con el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, le resulta supletoriamente aplicable las causales genéricas de inadmisibilidad de la demanda (rectius: acción) que da origen al procedimiento ordinario, previstas, en forma negativa, en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negara su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos”.

En sentencia de fecha 18 de mayo de 2001, dictada bajo ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con pleno asidero, expuso algunas consideraciones respecto al derecho de acceso a la jurisdicción y a la inadmisibilidad de la acción. En efecto, en dicho fallo se expresó lo siguiente:

El artículo 26 de la vigente Constitución establece como derecho constitucional el acceso de las personas a la justicia. Tal acceso, conforme a la letra del mismo artículo, se hace mediante el proceso (lo que se denota de la frase de la norma sin formalismos o reposiciones inútiles), por lo que se trata de un acceso doble, ya que él no sólo corresponde a los demandantes sino a los demandados. Siendo el camino el proceso, las personas ejercerán su derecho mediante la acción, por lo que si ésta no existe o es inadmisible, el acceso efectivamente tiene lugar, pero el órgano jurisdiccional inadmite la acción, por lo que no toca el fondo de la pretensión.

En consecuencia, tal rechazo de la acción no significa una negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que es el resultado de una declaración jurisdiccional, y se trata de un juzgamiento sobre la existencia del derecho de acción.

La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.

En sentido general, la acción es inadmisible:

1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .

2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso.

La falta de interés procesal puede provenir de diversas causas, y la cosa juzgada sobre el punto a litigarse es una manifestación de falta de interés, de igual entidad que las contempladas, por ejemplo, en los numerales 1, 2, 3, 5, y 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que trata la inadmisibilidad en ese particular proceso.

El interés procesal varía de intensidad según lo que se persiga, y por ello no es el mismo el que se exige en quien incoa una acción popular por inconstitucionalidad, que el requerido en una acción por intereses difusos o para el cumplimiento de una obligación.

Ahora bien, es un requisito de la acción, ligada a la necesidad de que exista un interés procesal en el accionante, que él pueda estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el demandado puede causar tal afectación. Es igualmente exigencia necesaria, que el actor persiga se declare un derecho a su favor (excepto en los procesos anticipatorios, como el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, donde el interés se ventilará en el proceso al cual se integren las actuaciones del retardo).

Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción. Surge una apariencia de acción y de proceso, al poner en marcha la función jurisdiccional, pero ella (la acción) realmente no existe, ya que efectivamente no se está buscando la tutela judicial que debe brindar la actividad jurisdiccional, y que es el fin del proceso.

Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad.

4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.

El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:

a) Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los f.d.p., tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (Casos: S.S.d.Z. e Intana C.A., respectivamente).

b) Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo, tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos.

Si bien es cierto que el artículo 84 citado se refiere a la demanda (al escrito), también es un fraude a la ley que pesa sobre la acción, no expresa en la demanda, los conceptos ofensivos o irrespetuosos contra el Tribunal o la contraparte, y consignarlos públicamente en escritos de prensa o programas radiales o televisivos, o en documentos expuestos a la publicidad, como las actas procesales. Ello no es más que un proceder que contraría el numeral 6 del artículo 84 citado, y que no se puede amparar en la libertad de expresión, ya que ella no involucra la inobservancia de la ley, y menos, cuando sea utilizada para dejar sin efecto una prohibición legal, como la del citado artículo 84.

5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos necesariamente debe ser inadmisible, si ello lo alega una parte o lo detecta el juez, ya que el fin de la acción, en estos casos, no es sólo que se declare el derecho a favor de una parte, o se le repare al accionante una situación jurídica, sino que con deslealtad procesal se trata de enervar el derecho de defensa de la contraparte (lo que es fraudulento), y a la vez causarle daños, como sería aumentarle los gastos que genera la defensa.

Ello ocurre, por ejemplo, cuando una persona demanda a otra por los mismos hechos y causa de pedir ante varios tribunales y en diversas oportunidades, y aunque tal práctica desleal tiene el correctivo del alegato de la litispendencia, si aún no hay fallo de fondo dictado, de todas maneras el derecho de defensa del demandado se ve minimizado, al tener que atender diferentes procesos, donde se pueden decretar medidas cautelares en su contra, y es indudable que los gastos de la defensa aumentarán.

Puede argüirse, que tratándose de un abuso de derecho, el cual parte de la utilización de mala fe del derecho de acción, se hace necesario que la víctima oponga formalmente tal situación, ya que ella es la que puede calificar si la actividad de mala fe de su contraparte la perjudica; pero ello no es cierto, desde el momento que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, convierte al juez en tutor de la lealtad y probidad que deben mantener las partes en el proceso, y además lo faculta para tomar de oficio las medidas tendentes a evitar la deslealtad. Una acción ejercida con fines ilícitos, no puede ser admitida y debe declararse de oficio su inadmisibilidad cuando se detecte el abuso de derecho.

6) Pero también existe ausencia de acción, y por aparente debe rechazarse, cuando el accionante no pretende que se le administre justicia, y a pesar que formalmente cumpla las exigencias, su petición es que un órgano no jurisdiccional, o de una instancia internacional ajena a la jurisdicción nacional, conozca y decida la causa. Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que ésta no actúe.

De nuevo estamos ante una manifestación de falta de interés, pero que por su connotación puede señalarse como una categoría propia de inadmisibilidad de la acción, ya que ésta, como otras de las situaciones ya señaladas, produce efectos que van más allá de la simple declaratoria de la falta de acción o de su inadmisibilidad.

7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a título enunciativo y que no impiden que haya otras no tratadas en este fallo, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho a la acción. Una acción cuyo fin, así sea indirecto, es atentar contra la majestad de la justicia, injuriando a quien va a administrarla, poniendo en duda al juzgador, descalificándolo ab initio, o planteando los más descabellados y extravagantes pedimentos, es inadmisible, ya que en el fondo no persigue una recta y eficaz administración de justicia. Se utiliza al proceso con un fin distinto al que le corresponde, y para ello no es el acceso a la justicia que garantiza la Constitución vigente.

Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación, y estos ejercicios de la acción con fines ilícitos, el juez debe calificarlos, y máxime este Tribunal Supremo, en cualquiera de sus Salas, debido a la letra del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que le permite, al menos al Tribunal Supremo de Justicia, tomar medidas generales tendentes al cumplimiento del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil

Conforme a lo anteriormente expuesto, presentada o recibida por distribución la demanda intimatoria, dentro de los tres (3) días siguientes el Juzgado de la causa deberá emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, a cuyo efecto el Juez deberá hacer un cuidadoso examen de carácter sumario sobre si están o no llenos o satisfechas las condiciones de procedibilidad de este procedimiento especial, anteriormente enunciados, establecidos en los artículos 640 al 645 del Código de Procedimiento Civil, y a tal fin deberá analizar el libelo de la demanda y los documentos producidos con el mismo.

En este sentido, la Sala de Casación Civil de nuestro Supremo Tribunal, en sentencia de fecha 26 de julio de 1989 (Caso: F.J.d.J.P. contra J.M.), dictada bajo ponencia del Magistrado Dr. A.R. expresó lo siguiente:

"Por la naturaleza especial de este procedimiento, el Juez deberá hacer un examen diligente y sumario para la admisión de la demanda de intimación. En dicho examen, el Juez deberá determinar la satisfacción de las condiciones requeridas por los artículos 640, 641, 642, 643, 644 y 645 del Código de Procedimiento Civil. Esas condiciones son: que la pretensión persiga: a) El pago de una suma líquida y exigible de dinero o; b) La entrega de cantidad cierta de cosas fungibles (en cuyo caso debe expresarse en dinero la cantidad que se estaría dispuesto a recibir). (Artículo 645 del Código de Procedimiento Civil), o c) La entrega de una cosa mueble determinada, d) Que el derecho que se alega no esté subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante, acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición. (Artículo 643 del Código de Procedimiento Civil). También es necesario: e) Que el deudor se encuentre en Venezuela o aún encontrándose en el extranjero, haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, que acepte representarlo (Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil); f) Que la demanda se interponga ante un Juez competente por razón del territorio, del valor y de la materia (Artículo 641 del Código de Procedimiento Civil), g) Que se hayan cumplido en el libelo de la demanda los requisitos del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil (artículo 642 del Código de Procedimiento Civil); h) Que el documento acompañado con el libelo sea alguno de los que se enumeran a continuación: Instrumento Público, instrumento privado, carta, misiva, admisible según el Código Civil, facturas aceptadas, letras de cambio, pagarés, cheques, o cualquier otro documento negociable.

El pronunciamiento de admisión o no admisión, tiene una naturaleza exclusivamente procesal y no implica pronunciamiento alguno sobre la bondad o no de la pretensión; sino sobre la idoneidad del procedimiento de intimación para la satisfacción de la misma, en vista de la constatación previa por el órgano jurisdiccional del cumplimiento de las condiciones formales y sustanciales establecidas en los Artículos antes mencionados".(Oscar R. P.T.: “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, vol, 7. 1989, pp. 90-93).

Asimismo, a los efectos de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda intimatoria, igualmente el Juez deberá proceder a verificar, tal como lo establece el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable ex artículo 22 ejusdem, como ocurre en el procedimiento ordinario, si la demanda es o no contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, así como también si se encuentran o no presentes alguna de las causales de inadmisibilidad de la acción establecidas en la sentencia vinculante de fecha 18 de mayo de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente citada parcialmente.

REVISIÓN DE LOS DOCUMENTOS CAMBIARIOS (CHEQUES) CONSIGNADOS POR EL ACTOR

Así las cosas, debe previamente esta Jueza hacer una revisión exhaustiva del instrumento fundamental de la acción, vale decir del cheque consignado con el escrito contentivo de la pretensión, observa que dicho cheque que obra agregado al folio 4 y su vuelto identificados con el Nº 18020961 del BANCO BANESCO, por el siguiente monto: VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 20.000,00).

El cual pasa esta Juzgadora a identificarlo previamente, así:

.- Cheque identificado con el Nº 18020961, fue emitido a favor de la demandante, quien es su portadora legítima, girado contra la cuenta cliente Nº 0134 0244 24 2443014600, por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 20.000,00), emitido por la EMPRESA F.E. C.A y firmado por su codemandada D.D.F., cuya cuenta corresponde a la entidad financiera “Banco Banesco”, Oficina Mérida, emitido en fecha 22 de Junio del año 2006, anexado al escrito cabeza de las actuaciones y firmado en letra ilegible.

El cheque Nº 18020961, tiene indicado “NO ENDOSABLE “ y al reverso la firma, nº de cédula y el teléfono, de la demandante: R.O., “motivo de la devolución”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, debe esta Juzgadora pronunciarse sobre si el documento presentado (cheque) y que constituye el título utilizado por la parte actora en el presente procedimiento, tienen la fuerza necesaria de ser considerados como prueba suficiente del derecho que se alega para interponer el presente procedimiento por la vía intimatoria, a tales efectos observa:

El artículo 644 del Código de Procedimiento Civil expresa:

Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.

El Código de Comercio rige todo lo relativo a las acciones cambiarias que se pueden ejercerse con este titulo, es decir “los cheques”, y la forma de que el portador o tenedor legítimo de este instrumento puede preservar la vigencia de dichas acciones. En tal sentido debemos remitirnos a dicho cuerpo adjetivo para revisar las normas aplicables.

El titulo XI, del Código de comercio, en lo relativo al cheque, tiene una norma de remisión expresa a las disposiciones de la letra de cambio, específicamente él artículo 491, que establece:

“Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas “

Esta disposición hace referencia obligatoria de la necesaria observancia de las normas aplicables a la letra de cambio, entre otras particularidades, en cuanto a su vencimiento y pago, el protesto y las acciones contra el librador, etc.

Así las cosas, el portador legítimo de un cheque deberá observar irremediablemente las normas de la letra de cambio para ejercitar las acciones cambiarias contra el librador o los endosantes del mismo.

Por otro lado, el cheque si es girado “a la vista” (artículo 490), se le aplicaran las normas de la letra de cambio a la vista (artículo 442) que a su vez remite a aplicar el lapso establecido para las letras de cambio “a un plazo vista” entonces, para hacer efectivo el cobro de este tipo de títulos, el tenedor titular del mismo debe presentarlo en el mismo término que la ley prevé para la presentación a las letras de cambio a cierto plazo vista, el cual es de seis meses, es decir, para que el título sea presentado al cobro, el portador posee el lapso estipulado antes indicado, según lo dispone el artículo 431 del Código de Comercio, que es dentro de los seis meses desde su fecha, ya que si el tenedor del titulo (cheque) una vez presentado al pago al no poder hacerlo efectivo, deberá protestarlo para conservar las acciones contra el librador y evitar la caducidad de dichas acciones salvo que por voluntad del librador se haya estipulado otro término, ya sea reduciéndolo o ampliándolo, (los endosantes sólo pueden reducir dicho término) pero a falta de tal indicación convencional, sólo resta al tenedor legítimo presentarlo para el cobro dentro de los seis meses desde su fecha, tal como lo preceptúa la norma.

Ahora bien, la falta de pago del cheque presentado para el cobro en el lapso antes indicado, debe hacerse constar por el medio idóneo, que estipula la ley, a falta de pago, para luego ejercer sus acciones cambiarias contra el que emitió el cheque o contra el endosante del cheque, cuya formalidad es la del protesto por falta de pago, en virtud de que en el cheque no existe el protesto por falta de aceptación, y el mismo deberá hacerse en el mismo lapso que la ley da para la presentación al pago, vale decir dentro de los mismos seis meses.

Cuando la ley otorga un plazo para cumplir una formalidad, debe hacerse; en el caso del cheque, la formalidad de levantar el protesto por falta de pago dentro de los seis meses debe cumplirse, en cuyo caso el portador puede hacerlo en cualquier día de ese lapso, y una vez verificado la falta de pago deberá protestarlo por falta de pago en cualquier día de ese término, pero nunca después, ya que si lo hace fuera de ese término no tendrá la acción cambiaria pues habrá caducado. Acción cambiaria necesaria para demandar por el procedimiento del juicio intimatorio, ya que el cheque no se basta por si sólo, (podrá servir como medio de prueba en cualquier otro juicio pero tendrá que demostrar la relación subyacente) pero jamás como titulo cambiario, capaz de producir efectos por sí solo, pues resultaría insuficiente.

En este orden de ideas, no levantar el protesto por falta de pago, como la única prueba para demostrar dicha falta de pago en el cheque, que es el acto o formalidad exigida para preservar la acción cambiaria, que además deberá hacerse en la forma adecuada, es decir, mediante un funcionario capaz de darle fe o documento auténtico (artículo 452 del Código de Comercio) de lo contrario no podrá por parte del portador, tener el derecho de ejercer la acción que dimana de ese título cambiario.

En un caso análogo lo dejó asentado en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, Exp. Nº 00-007Sent. No. 0345. Ponente: Magistrado Dr. A.R.J.. de la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de Justicia, caso J.C. Cuesta contra C. J. Salomón., en la que se estableció:

“……OMISIS… es oportuno referir sentencia dictada por esta Sala de Casación Civil, signada con el No. 237, expediente 99-1004, con ponencia del Magistrado Dr. F.A., donde fue señalado textualmente lo siguiente:

…aunque en una y otra la extinción del derecho se verifica por la inacción durante un lapso señalado en ejercer determinada actividad jurídica, la prescripción por no ser de orden público es un derecho que puede hacerse valer o renunciarse por la parte a quien beneficia; los términos de la prescripción pueden ser interrumpidos, en tanto que la caducidad es de orden público y constituye un término fatal, que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas…

En el caso de autos, como bien alega el formalizante, el Tribunal de Alzada en la sentencia recurrida se abstuvo de analizar las probanzas aportadas por las partes al proceso, al estimar procedente la caducidad de la acción opuesta por la representación del demandado, con base en el siguiente razonamiento:…

De conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la falsa aplicación de los artículos 452 y 461 del Código de Comercio; la falta de aplicación de los artículos 640 y 643 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 4 del Código Civil; y el error de interpretación por la recurrida del artículo 644 del mencionado Código Procesal Civil.

Al respecto, alega el formalizante:…

La Sala para decidir, observa:

EL artículo 643 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, textualmente dispone lo siguiente:

EL juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes: 3º) Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición

.

Por lo tanto, la Sala considera acertada la interpretación realizada por el juez de alzada para la resolución del presente asunto, pues el artículo anteriormente transcrito prevé como causal de inadmisibilidad el supuesto planteado en el caso de marras, es decir, si no hay protesto la obligación no es exigible…

De conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 329 eiusdem, se denuncia la infracción por falsa de aplicación de los artículos 452 y 461 del Código de Comercio, así como la falta de aplicación de los artículos 442, 491, 492 y 493 del mismo Código…

La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia al igual que en la anterior, incurre el formalizante en el error de englobar bajo unos mismos alegatos y argumentos distintos motivos de casación, lo cual sería suficiente para declararla improcedente por defecto de técnica en su fundamentación, sin embargo, a mayor abundamiento sobre el fondo de la denuncia como tal, la Sala considera pertinente dejar establecido lo siguiente:

El artículo 492 del Código de Comercio, textualmente dispone:

“EL poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.

La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX.

En concordancia con la norma antes transcrita, el artículo 452 del mismo Código, señala:

“La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes:

En este mismo sentido, la casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase “debe constar”, aludida en el artículo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.

Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo, además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador, más aún, cuando el artículo 491 eiusdem, establece:

Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: el endoso; el aval; la firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago; el protesto; las acciones contra el librador y los endosantes

.

… omisis (Ramirez y Garay, Pág. 440-443. 2276-03)

Cuyo criterio también estuvo observado en la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado F.A., G. Sent. 0338, Exp. 00-484, Caso Viñas, contra distribuidora de materiales y equipos C.A (DIMECA), en el que hablo de la inexigibilidad del crédito para incoar la vía intimatoria, tal como el cheque cuando “no protestado por falta de pago”, la cual se transcribe por razones de método, parcialmente:

“… omisis…

Aunado a ello, alega que el derecho de crédito reclamado si es liquido y exigible, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código de Comercio, “anualmente se separará de los beneficios líquidos una cuota del cinco por ciento, por lo menos, para formar un fondo de reserva”, norma esta que debe ser interpretada en concordancia con el artículo 1.662 ibidem, aplicable por remisión del artículo 8 del Código de Comercio, en aplicación del cual “si el contrato de sociedad no determina la parte de cada socio en los beneficios o pérdidas esta parte es proporcional al aporte de cada uno al fondo social”. Luego de citar estas normas, concluye que los balances y estados de resultado aprobados en Asamblea por la demandada, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 1.995, 1.996 y 1.997, evidencian que en dichos ejercicios económicos se separó el 5% de la reserva legal exigida por el artículo 262 del Código de Comercio y, en consecuencia, habría declarado que los dividendos reclamados eran líquidos, los cuales corresponden a los socios en proporción al aporte de cada uno al fondo social.

En relación con los pretendidos quebrantamiento de ley, la Sala observa que el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

Art. 640: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución....

La doctrina patria ha definido al procedimiento por intimación o monitorio, como “...aquel de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos de créditos que hacer valer, asistidos por una prueba escrita. Puede ésta dirigirse en tal caso al Juez mediante demanda, y el Juez, inaudita altera parte (sin oír a la otra parte), puede emitir un decreto con el que impone al deudor que cumpla su obligación. Esto debe ser notificado al deudor, y entonces, o el deudor hace oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario, o el deudor no hace oposición dentro del término, y entonces el decreto pasa a ser definitivo-irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena. (Corsi, Luis, “Apuntamiento sobre el Procedimiento por Intimación”. Caracas, 1.986).

La admisión de la demanda tramitada por el procedimiento por intimación, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el mencionado artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto de intimación contiene una orden efectiva de pago o entrega de la cosa, que en caso de no medir oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.

El procedimiento por intimación está diseñado para el cobro o satisfacción de una obligación de hacer, a través de modalidades taxativas contempladas en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a saber: a) El pago de una suma liquida y exigible de dinero, b) La entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; y c) La entrega de una cosa mueble determinada.

Asimismo, el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:...

Y en concordancia con esta norma, el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil dispone:...

Omissis….

Respecto de la otra razón en que el sentenciador superior basó la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, la Sala estima que es acertada la conclusión jurídica de que el decreto de crédito reclamado no es líquido ni exigible.

Omisis…

Ahora bien, de conformidad con el citado artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, la vía intimatoria es procedente si el demandante persigue el cobro de una cantidad líquida y exigible, o la entrega de una cantidad cierta de cosas fungibles, o de una cosa mueble determinada.

En la primera hipótesis, referida al cobro de sumas de dinero, los documentos que demuestran la obligación deben expresar de forma clara e indubitable la cantidad exacta cuyo cobro es reclamado por la vía intimatoria.

Omisis…

De los alegatos del recurrente y de los hechos establecidos en la sentencia recurrida, consta que el actor pretendió reclamar mediante el procedimiento intimatorio el cobro de los dividendos causados por unas acciones de las que afirma ser propietario, titularidad esta que es discutida por el representante sin poder de su contraparte, y aunado a ello, pretende demostrar que ese derecho de crédito es líquido y exigible con base en los balances aprobados por la asamblea, los cuales sólo son capaces de demostrar la existencia de utilidades, mas no el acuerdo de la asamblea respecto de su reparto a cada socio.

Por las consideraciones expuestas, la Sala estima que en el caso concreto la demanda es inadmisible por mandato de los artículos 640 y 643, ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no es líquido ni exigible el derecho de crédito cuyo cobro se pretende mediante el procedimiento intimatorio, como fue establecido por el juez de alzada.

En consecuencia, la Sala deja sentado que a pesar de haber infringido el juez de alzada, por errónea interpretación, los artículos 643, ordinal 2° y 644 del Código de Procedimiento Civil, y haber cometido errores de juzgamiento en la valoración de los documentos acompañados con el libelo, estas infracciones no son determinantes en el dispositivo del fallo, por cuanto la demanda es igualmente inadmisible por no ser liquido ni exigible el derecho de crédito reclamado.

Como consecuencia de los criterios jurisprudenciales antes expuestos que esta Juzgadora acoge según el artículo 321 del código de Procedimiento Civil, para mantener la uniformidad de la Jurisprudencia debe concluir que, si en el cheque no se levanta el protesto como única prueba de la falta de pago, no puede hablarse de la exigibilidad del cheque para incoar la vía intimatoria, en virtud de que no puede exigirlo y al no haber acción cambiaria no podrán dichos cheques ser suficientes para interponer ante los órganos jurisdiccionales tal acción, siendo inexigible su derecho a que se le pague el mismo, por el juicio de intimación, pues faltaría uno de los requisitos que establece el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, haciéndolo inadmisible de conformidad con el artículo 643 ejusdem. Y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, le corresponde a esta Juzgadora analizar si el cheque consignado como documento fundamental para iniciar el presente procedimiento de cobro de bolívares por intimación en el caso bajo estudio, es suficiente para demostrar que se encuentran llenos los extremos del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia determinar si la presente acción esta encuadrada o no en las causales de inadmisibilidad que prevé el artículo 643, y a tales efectos observa:

El cheque antes identificado con el Nº 18020961 fue emitido en fecha 22 de Junio del año 2006, no fue presentado al cobro en la entidad financiera Banco Banesco, y del mismo se evidencia que no fue consignado junto el cheque ni con el libelo de demanda el protesto por falta de pago, probado a través de un documento auténtico.

En el caso de marras, los cheques consignados como documentos o títulos cambiarios se constata que, no fue presentado al cobro y que en el mismo no consta de los autos la prueba de la falta de pago, cuya formalidad exigida “es el protesto por falta de pago” a través de un documento auténtico, Además que como ya se estableció up supra, la única prueba de la falta de pago debió haberse hecho con “el protesto” debidamente levantado al efecto de demostrar la falta de pago, con lo que en el caso del cheque consignado no fue protestado conforme a la ley.

De manera que a la demandante ciudadana: R.A.O.H. , plenamente identificado en el presente juicio, de acuerdo a la norma antes aludida tantas veces indicada, el demandante y portador legítimo del título fundamental obvió las obligaciones legales que le dimanan de dichos instrumentos caratulares, haciendo que dicho cheque no se baste por sí mismo, para probar la pretensión o el derecho cambiario que alega tener a su favor, perdiendo de esta manera la autonomía de dicho documento para que baste y sea exigible a los demandados de autos y/o librador ciudadanos: J.L.F.R. y R.D.F.D. como obligados principales, sin tener que demostrar la relación subyacente que dio origen al nacimiento de los documentos cambiarios.

De esta manera se evidencia que la perdida de la exigibilidad del cheque consignado, hacen irremediablemente al portador de el carecer de las exigencias necesarias para accionar por la vía especial del procedimiento por intimación, encuadrando con su conducta en las causales específicas de inadmisibilidad de la demanda de este tipo de juicios especiales de conformidad a lo preceptuado en el artículo 640 y 643 ordinales 1º y 2º, del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Para concluir, si el crédito no es exigible de acuerdo a lo que estipula el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, no le es dable a esta Juzgadora la posibilidad de admitir la presente demanda por haber prohibición expresa de la ley, de permitir la acción intimatoria de conformidad a los supuestos establecidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 643 ejusdem, en virtud de que, la acción cambiaria que dimana del cheque para ser suficiente debiendo ser protestado para incoar la presente demanda, y por consecuencia no es admisible. Y así se establece.

IV

D E C I S I Ó N

Con fundamento en los razonamientos expuestos y en las normas supra transcritas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

INADMISIBLE la demanda interpuesta por la ciudadana R.A.O.H., asistidos por los abogados en ejercicio A.O.M.V. y J.L.D.B..- Contra los ciudadanos J.L.F.R. y D.B.R.D.F. por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga dicho lapso a la parte actora, a los fines de que haga uso de las facultades establecidas en este dispositivo legal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. En Mérida, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149 de la federación.

LA JUEZ TITULAR,

ABG. Y.F.M..

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY DE J.Q..

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia previo el pregón de ley, siendo las TRES DE TARDE (3:00 p.m.), se dejó copia certificada para la estadística del tribunal.

LA SECRETARIA TITULAR,