Decisión nº 334-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Septiembre de 2004

Lo plasmado por los defensores en su escrito de apelación como punto Na 1 (sic) no es cierto ya que como la misma defensa lo expone es el MINISTERIO PUBLICO como Titular de la acción Penal es quien dirige la investigación penal aquí no estamos en presencia de ninguna nulidad de actas ya que la actuación desplegada por los Funcionarios de la SECCION DE INVESTIGACIONES DE LA DIRECCION DE INTELIGENCIA… actuaron dentro del marco legal establecido en nuestra Constitución…y el Código Orgánico Procesal Penal por cuanto dicho cuerpo policial y así como lo establece el artículo 14 ordinal 6 del decreto cono fuerza de ley de los organos (sic) de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…, por lo que observa esta Representación Fiscal que lo aludido por la defensa no tiene ningun (sic) fundamento Jurídico ya que la DISIP no se excedió de sus funciones al contrario solicito (sic) a la Fiscalía Octava del Ministerio Público quien se encontraba de guardia ese día una Orden de Allanamiento presentando un oficio anexado a este un acta policial donde se evidencia la presunta comisión de un hecho punible y de conformidad a lo establecido en el artículo 108 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 11 numerales 1, 2,3, 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Fiscalía Octava del Ministerio Publico (sic) …solicito de conformidad a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control la respectiva Orden de Allanamiento correspondiéndole a la Juez Décimo Segundo de Control quien mediante oficio No. 2357-04 de fecha 12-08-04, …Por lo anteriormente expuesto observa …que lo alegado por los abogados de la defensa en su escrito de apelación carece de toda fundamentación ya que tanto el órgano policial acude al tener conocimiento de un posible hecho punible a la Fiscalia Octava…solicitando una Orden de Allanamiento donde al hacerlo efectivo se encontraron evidencias de interés criminalistico en una de las habitaciones dentro del guarda ropa …(omissis…). Cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde al hacerse efectiva dicho (sic) orden de Allanamiento observamos que estamos en presencia de un delito flagrante artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…y donde el ciudadano A.R. adquiere la condición de imputado y quien al momento de su presentación ante el Juzgado Décimo Tercero de Control en la pregunta No. 1 realizada por la Fiscalia …respondió que efectivamente la dirección donde se realizó la Orden de Allanamiento corresponde a la residencia del hoy imputado…el imputado reconoce que los objetos (un arma de fuego y un artefacto explosivo) fueron encontrados en su residencia.

En a lo alegado por la defensa de que se existen dos ordenes de Allanamiento esta representación Fiscal observa que una vez más lo abogados están errados por cuanto de las actas de (sic) evidencia…que la Orden de Allanamiento no tiene Numero, lo que esta signado con Numero es el Oficio al cual esta anexada la orden de Allanamiento por lo tanto existe una sola Orden de Allanamiento y esta no tiene Numero (sic). Asi (sic) mismo se observó que la orden de Allanamiento se practicó con la presencia de dos testigos imparciales como lo hacen (sic) constar las actas de entrevistas realizadas por los funcionarios dejando ver que en las preguntas realizadas por esta Representante Fiscal específicamente en la pregunta No. 2 responde: al primero no lo conozco y al segundo es novio de una muchacha por la casa, se observa que el imputado no conoce de vista trato y comunicación a los testigos ya que por el solo (sic) hecho de conocer el nombre de una persona eso no significa que se conozcan y en su pregunta N° 3 Diga Usted si ha tenido algún problema con el señor a quien llaman JONATAN manifiesta lo siguiente:”No, No he tenido ningun (sic) tipo de problema” demostrando esto una vez mas que el Allanamiento se realizo cumpliendo con todos los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo tanto NO ESTA VICIADA DE NULIDAD…

En cuanto a lo alegado por los abogados de la defensa que la Medida de privación es desproporcionada,…esta Representación Fiscal observa que LA MISMA NO ES DESPROPORCIONADA, por cuanto estamos en presencia de dos delitos como lo son: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS O ARTEFACTOS EXPLOSIVOS Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO,…existiendo elementos de convicción para estimar que el imputado A.R., es autor o partícipe en la comisión del hecho que se le imputa, como se desprende del contenido del acta policial de fecha 14-08-04, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Servicios de Inteligencia…, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrió la detención del mencionado imputado, por Orden de Allanamiento emanada del Juzgado Duodécimo de Control…y la incautación de un arma de fuego, tipo pistola, marca lorcin…con su respectivo cargador…un artefacto explosivo improvisado de fabricación artesanal elaborado a base de pólvora negra…, así mismo ante la pena que podría llegar a imponerse y ante la magnitud del daño causado …en general se evidencia la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tales circunstancias y tomando en consideración que ambos delitos tiene una pena privativa de libertad en su limite máximo de cinco años es por lo que esta Representación …solicito la Medida de Privación…”.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Al revisar las actas que conforman la causa seguida en contra del ciudadano imputado A.B.R., por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es pertinente observar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no si antes indicar que la Sala considera que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

En relación con lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la defensa, en atención a los aspectos denunciados.

Los accionantes impugnan la decisión, ya que a su juicio:

• Las actuaciones cumplidas por la Base de Apoyo de Inteligencia N° 21, Sección de Investigaciones de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), durantes los días 13 y 14 de agosto de 2004, que concluyeron con el allanamiento de la residencia y la detención del ciudadano A.B.R., están viciadas de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que del Acta Policial, de fecha 14 de agosto de 2004, se desprende que el cuerpo policial actuante se excedió en sus funciones, por cuanto a ellos no les compete la investigación de los hechos con ocasión de los hechos punibles, pues según lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su artículo 10, no son órganos de investigación penal.

• Además, refieren que del contenido del Acta Policial, el funcionario E.A.P.G., deja entrever que obró cumpliendo instrucciones de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo cual no es cierto, ya que la referida Fiscalía, para la fecha del 13 de agosto de 2004, no había ordenado el inicio de ninguna investigación en contra de su defendido, lo que demuestra que dicho ciudadano esta incurso en sanción penal, pues teniendo conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, estaba obligado a formular la correspondiente denuncia por ante el Ministerio Público, a los fines de que se diera inicio a la investigación, tal como lo dispone el artículo 287, en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

• La práctica del allanamiento se realizó violando lo dispuesto en el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 202 ejusdem, ya que encontrándose presente su defendido, quien era la persona imputada, debió estar asistido de un defensor, lo cual fue totalmente obviado. Por otro lado, los funcionarios que practicaron el allanamiento se hicieron acompañar de dos personas seleccionadas por ellos, cuando la norma les impone la obligación de dar preferencia a los familiares de la persona imputada.

Los integrantes de esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observan que no le asiste la razón a la defensa en este particular, por cuanto del Acta Policial, de fecha 14 de agosto del 2004, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Base de Apoyo de Inteligencia No. 201, Sección de Investigaciones, expresamente establece que:

En esta misma fecha, siendo las Ocho y Treinta horas minutos de la mañana de hoy,…el funcionario Inspector E.A.P.G., adscrito a la sección de Investigaciones…Prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con un grupo de ciudadanos, lideradas por un ciudadano conocido con el nombre de A.R., Apodado “Pan Blanco”, ya que los mismos según informaciones aportadas a este despacho, se encuentran planificando una serie de atentado de índole terrorista, para ser ejecutados en esta ciudad, con la finalidad de crear caos en la población, motivado a la celebración del referéndum Presidencial, próximo a celebrarse el día 15 de Agosto (sic) del año en curso. Motivo por el cual y cumpliendo Instrucciones de la Fiscalia Octava del Ministerio Público…, siendo las Once y cincuenta horas minutos de la noche del día 13-08-04, me trasladé en compañía de los Inspectores L.M., J.A. y Sub-Inspector J.G., en las unidades…conjuntamente con efectivos Militares, adscritos a la Onceava Brigada de Infantería, al mando del Mayor (E) C.Z., quienes cumplirán labores de resguardo en la parte externa del inmueble, a fin de evitar cualquier confrontación con vecinos …hasta el sector EL Paraíso, Avenida 20, casa número 83 A-21, Maracaibo, Estado Zulia, con la finalidad de darle cumplimiento a Orden de Allanamiento sin número, emanada del Juzgado Deudécimo (sic) del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, firmada por la Doctora NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, …, una vez en la dirección antes mencionada y haciéndonos acompañar por los ciudadanos: VERGEL CAMACHO A.J., venezolano, titular de la cédula de identidad número V- 18.743.458, …laborando actualmente en la empresa Preca, ubicada en el barrio El Barrio Silencio y Barrio 24 de Julio de esta ciudad, residenciado en Fundación Mendoza, calle 24E, casa número 24-126, Maracaibo Estado Zulia, V.L.M.H.A., venezolano,…titular de la cédula de Identidad número V-15.523.063…residenciado en Avenida 09, sector Tierra Negra, parroquia C.A., entre calle 66 y 67, Maracaibo, Estado Zulia, y H.P.W.J., venezolano,…residenciado en Barrio La Pastora, Avenida 51, casa número 96 E-32, Maracaibo…, quienes fungirán como testigos presénciales en el presente acto. Procedimos a tocar la puerta de la residencia en cuestión las cuales fueron abierta por un ciudadano a quien previa identificación con nuestras credenciales como funcionarios DISIP, le expusimos el motivo de nuestra presencia a la vez haciéndole entrega de un (sic) copia de la Orden de Allanamiento, dándonos libre acceso observado que la casa cuenta con tres habitaciones como dormitorios, una sala de estar…y una parte como lavadero, llevando a efecto la revisión en compañía de los testigos, ubicando e incautando en una de las habitaciones, dentro de un guarda ropa, un Arma de Fuego, tipo Pistola, marca Lorcin, modelo LH380 mm, serial LH65069, con su respectivo cargador, contentivo de seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, Así (sic) mismo en el área que funge como cocina, dentro de una papelera se ubico e incautó Un (01) Artefacto Explosivo improvisado de fabricación Artesanal o casera, elaborado a base de pólvora negra, con un peso aproximado de Un (01) Kilo y Doscientos Gramos de metralla o Fragmentación, la cual según indicaciones del Experto en Explosivos tiene el poder de Explosivión (sic), equivalente a diez granadas Fragmentaria, modelo M51, con la cual podría causar la muerte a veinte persona, en otras habitaciones se ubicó e incauto Una (01) cámara fotográfica, marca Nikon, modeo FM2…, Un (01) teléfono celular, marca Motorolla, modelo 8160, …Un (01) cargador para equipos de radio, marca Motorolla,…entre los cuales se reflejan actas de escrutinios del CNE Parroquia Chiquinquirá, Estado Zulia, Planillas filiatorios de electores de la empresa Sumate, fichas de voluntarios de Sumate-Zulia, Calcomanías con la Impresión Gobernación del Estado Zulia, diferentes Fascículos que tratan de: Secuestro de R.B., Palestinos y Judíos, Caso Alfredo Peña…de igual forma se retuvo un vehículo marca Ford, modelo Granada, color Gris, placas AVD-348, el cual guarda relación con el hecho. Motivo por el cual practicamos la detención preventiva del propietario del inmueble, cumpliendo con las reglas para la actuación Policial contemplada en el Artículo (sic) 117 del Código Orgánico Procesal Penal y estando debidamente informado el Aprehendido del precepto Constitucional…identificándolo plenamente de la manera siguiente: RIVAS BRACHO ARNALDO BENITO…Siendo aproximadamente la Una y Treinta horas minutos de la madrugada de hoy, nos trasladamos hasta la sede de nuestro despacho, conjuntamente con el ciudadano, lo incautado y el vehículo retenido…”.

Para este Tribunal ad quem, es importante resaltar que el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Carta Magna no es un derecho absoluto, pues admite dos excepciones fundamentalmente, la primera se produce cuando la aprehensión se practica bajo el amparo de una orden judicial que la autorice; y la segunda prevé la flagrancia como una situación de hecho que excusa la falta de la orden de aprehensión. En este sentido, la referida norma constitucional señala: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…

(Subrayado de la Sala), sin embargo, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

El contenido con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos para practicar un allanamiento, asimismo señala las excepciones para un allanamiento judicial sin orden escrita señalada en su numeral 1º el supuesto "Para impedir la perpetración de un delito;…”, exigiendo como único requisito que se deje constancia en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin una orden previa.

Visto así, entonces para determinar si se vulneró el derecho a la libertad personal y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y por consiguiente la legalidad o no del allanamiento practicado y de la detención realizada en la persona del ciudadano A.B.R.B., habría que verificar si se cumplió o no con lo estipulado en el referido artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para la practicá de una Orden de Allanamiento, que plantea lo siguiente:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía...

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Pues bien, de la transcrita Acta Policial cuestionada, se puede evidenciar que los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Base de Apoyo de Inteligencia No. 201, Sección de Investigaciones, actuaron dentro del marco legal establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de Código Orgánico Procesal Penal, además de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su artículo 12, que prevé ”Son órganos con competencia especial en las investigaciones penales:…3. Cualquier otro órgano al que se le asigne por ley esta competencia especial”, y en el artículo 14 establece que: “Son órganos de apoyo a la investigación penal:… 6. Los cuerpos policiales de inteligencia…”, ya que de la revisión realizadas a las actas que conforman la presente causa, se puede observa que existe un Oficio bajo el N° ZUL-8-3014-04, de fecha 12 de agosto de 2004, emanado de la Fiscalia Octava del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde consta que:

…Se recibió Oficio N° 370 anexando Acta Policial, de fecha 12-08-20034 (sic) proveniente de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) donde se refleja en Acta Policial suscrita por el funcionario ELLIS (sic) A.P. informando que se recibió información que la Urbanización Paraíso, Sector Paraíso, Avenida 20, casa No. 83ª-21 donde reside el ciudadano A.R.A.P.B., se encuentran presuntamente Armas de Fuego de diferentes calibres y sustancias para fabricar explosivos y documentos relacionados con planes subversivos por lo que solicita Orden de Allanamiento…El registro lo realiza.E. de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y prevención (D.I.S.I.P.)…

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Así mismo se observa al folio (93) de la causa, copia fotostática del oficio signado bajo el N° 2357-04, de fecha 12 de agosto de 2004, en el cual anexa Orden de Allanamiento librada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de agosto del 2004, suscrita por la Doctora NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, en su carácter de Juez del referido Juzgado, en virtud de la solicitud hecha por la Fiscalia del Ministerio Público, por otro lado, del acta policial antes transcrita se puede evidenciar que al momento de practicar la mencionada Orden de Allanamiento en la residencia del ciudadano A.B.R.B., los efectivos policiales se hicieron acompañar por dos (02) testigos hábiles, los ciudadanos H.P.W.J. y VERGEL CAMACHO A.J., cuyas declaraciones consta en actas.

Siguiendo el mismo orden de ideas, del Acta Policial se refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como sucedieron los hechos en el cual se localizaron e incautaron los objetos de interés criminalisticos, tales como un arma de fuego, tipo pistola, marca Lorcin, modelo LH380 mm, serial LH65069, con su respectivo cargador, contentivo de seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, además un (01) artefacto explosivo de fabricación artesanal o casera, elaborado a base de pólvora negra, con un peso aproximado de un (01) kilo y doscientos gramos de metralla o Fragmentación, la cual según indicaciones del Experto en Explosivos tiene el poder de explosión, equivalente a diez granadas fragmentaria, modelo M51, con la cual podría causar la muerte a veinte persona, cumpliendo así lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el procedimiento utilizado cumplió con las pautas legalmente establecidas. Y así se decide.

Es importante recordar que toda investigación criminal se inicia porque ha habido un hecho que produjo lesión a un bien jurídico y la conducta es subsumible en algunos de los tipos contenidos en la Ley Penal, es decir, que el Órgano Policial en la presente causa dirigió su esfuerzo en la búsqueda de pruebas que le permitieran establecer fehacientemente tal hecho punible. Esta función instructora de fijación de elementos no puede pretender jamás bastarse a sí misma, deberá observar las reglas procedimentales, a fin de resguardar los intereses del Estado contra quien presuntamente se ha cometido un hecho que reviste responsabilidad penal.

Así, la labor a realizar en esta primera fase es la de efectuar el primer contacto con la materialidad física del delito, esto es, ubicar el teatro del hecho, recoger todo lo necesario y conservarlo, para que sobre el material obtenido se puedan realizar las pruebas pertinentes. Es de señalar que si el trabajo indagatorio lo comienza la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.), es obvio que tienen que tomar las previsiones pertinentes para asegurar y custodiar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produce el hecho punible y así individualizar y asegurar para el proceso, los distintos aspectos que posibiliten determinar los hechos o el hecho a que se refiere la imputación, teniendo en cuenta como norte de su actuación profesional preservar los derechos y garantías que el Estado ha impuesto en aras de resguardar a sus ciudadanos dentro de un Estado Social de Derecho, por lo concluye quienes aquí deciden, que el referido Órganos Policiales al realizar el procedimiento que dio origen al hecho punible por el cual se lleva la presente causa, lo hicieron ajustado a derecho, en resguardo del articulando 202 del Código Penal Adjetivo.

Es preciso observar lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales el legislador patrio estampó la prohibición de dar valor alguno a aquellas pruebas o evidencias que hayan sido obtenidas a través de un procedimiento violatorio de los Derechos Constitucionales, de las normas del Código Orgánico Procesal Penal, demás leyes de la República y Acuerdos Internacionales, suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, y al no haber violación legal en lo actuado, y en atención a que el procedimiento empleado fue el idóneo, es decir la Orden de Allanamiento, no da lugar a la declaración de nulidad, por contrario imperio se reafirma la validez de dicha actuación. Así se declara.

En cuanto a la Segunda Denuncia, interpuesta por los defensores, en que la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de su defendido A.R., es desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Con respecto a este particular, es menester de este Tribunal de Alzada señalar que en el caso sub examine, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir en la Fase Preparatoria del debido proceso, debiendo atenernos a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal que a la letra establece:

Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan

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De tal transcripción, observan quienes deciden, que no le asiste la razón a la Defensa cuando afirma que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido A.B.R. es desproporcionada a la magnitud del delito; la cual está contemplada en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS O ARTEFACTOS EXPLOSIVOS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 297, en concordancia con el artículo 278, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto de la minuciosa revisión del contenido del Acta de Presentación de Imputado, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de agosto de 2004, se desprende claramente que el Juez de la recurrida, en observancia a lo así expresado señaló entre otras cosas:

"…Dentro de las veinticuatro horas siguiente a la solicitud Fiscal,…ESTE JUZGADO DECIMO TERCERO DE CONTROL…, hace los siguientes pronunciamientos: observa que si bien es cierto que el ciudadano A.B.R.B., fue detenido en fecha 14-08-04, a la una treinta minutos de la madrugada, por funcionarios adscrito a la Dirección general de los Servicios de Inteligencia y prevención (DISIP),…según se evidencia del acta policial de fecha 14-08-04, inserta a los folios 04, 05 y 06 de la presente causa, y es en el día 16-08-04, cuando es presentado ante el Juzgado Decimotercero…No es menos cierto que la representante de la Fiscalia Octava …, presento las actuaciones correspondiente ante el departamento del alguacilazgo en fecha 15-08-04, siendo las dos y veintitrés minutos de la tarde…, tal y como se demuestra del comprobante de recepción y distribución de documentos …, inserto al folio (20), la cual fue distribuida en esa oportunidad al juzgado Quinto de Primera en lo Penal en Funciones de Control…, quien lo recibe y le da entrada con el numero (sic) signado N° 5C-1138-04, transcurriendo así treinta y seis (36) horas desde su detención, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que siendo las siete de la noche y desde el Centro de Arrestos y Detenciones preventivas el Marite no se efectuó el traslado del imputado de auto, a la sede de los tribunales, por estarse celebrando el referendo (sic) revocatorio y haberse ordenado el encuartelamiento de las Policías Municipales y Estatales, es por lo que el Tribunal Quinto de Control acordó remitir las actuaciones al departamento del alguacilazgo a fines de que fuera redistribuida a un Tribunal de Control…siendo remitida las actuaciones y en fecha 16-08-04, correspondió conocer al Tribunal Séptimo de Control, el cual a las (9:50 a.m)…se constituyo…, solicitando el traslado del imputado A.R.…, de tal modo que la presunta violación del derecho constitucional no puede atribuírsele o trasferirse a este organismo judicial, ya que el lapso fue interrumpido desde el mismo instante que fue presentada por primera vez la causa en el departamento del alguacilazgo, que es el órgano de recepción y distribución…, en consecuencia y por todo lo antes expuesto este JUZGADO DECIMO TERCERO…considera que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que amerita pena corporal y cuya acción no está evidentemente prescrita el cual puede calificarse como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIA O ARTEFACTO EXPLOSIVO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, …de igual forma este Tribunal… que existen elementos de convicción para estimar que el imputado A.R.B., es autor o partícipe en la comisión del hecho que se le imputa, como se desprende del contenido del Acta Policial inserta al folio (02) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia …, en fecha catorce del presente mes y año, donde se dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la Detención del mencionado imputado por Orden de Allanamiento a su residencia emanada por el Juzgado Duodécimo de Control…, y la incautación de un arma de fuego tipo pistola, marca Lorcin, modelo LH380, con su respectivo cargador, seis cartuchos del mismo calibre sin percutir, así mismo en el área que funge como cocina, dentro de una papelera, se ubico e incautó un (01) artefacto explosivo improvisado de fabricación artesanal o casera elaborado a base de pólvora negra con un peso aproximado de un kilo doscientos gramos, asimismo ante la pena que podría llegar a imponerse y ante la magnitud del daño causado, al tratarse de un delito que produce un daño abstracto en virtud que va dirigido no a una persona en particular sino en contra la sociedad en general se evidencia la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con el Ordinal2° del Artículo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tales circunstancia considera esta Juzgadora que cualquier otra Medida Cautelar Sustitutiva sería insuficiente para garantizar las finalidades del proceso y que los supuestos que motivan la Privación Judicial de Libertad no pueden ser razonablemente satisfechos (sic) con la aplicación de otra medida menos gravosa, por lo en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a que el imputado de auto fue detenido sin una orden de aprehensión, es improcedente debido a que el referido imputado fue detenido por la incautación de objetos en su residencia, por Orden de Allanamiento, en la referida residencia; así como también de que le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera improcedente; estimándose absolutamente necesario e imprescindible la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, por cuanto la misma es proporcional a la gravedad del delito que se les atribuye. Verificado como ha sido por el Tribunal que el imputado no se encuentra comprendido dentro de alguna de las excepciones y limitaciones expresamente establecidas en el Artículo (sic) 245 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que no resulta improcedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el Artículo (sic) 253 Ejusdem (sic), en virtud de la pena establecida para el delito imputado. Todo de conformidad con el (sic) Artículo (sic) 250, 251, 252 y 253 del (sic) Código Orgánico Procesal Penal…este TRIBUNAL DECIMO TERCERO DE CONTROL…DECRETA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado A.R.B., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se DECRETA que esta Causa se siga por EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO…”

Observan estos Juzgadores que lo antes citado es concordante con la opinión de la doctrina, que al respecto dice:

De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:

1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera de dicho delito.

Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)

(PEREZ SARMIENTO, E.L.. “Comentario al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell hermanos Editores. Valencia-Caracas-Venezuela. p. 278).

Asimismo, la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U., decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:

“Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.

Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)

Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”

Con relación a lo antes expuesto, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales dependen de una decisión valorativa por el Juez de Control; valoración esta que debe versar sobre los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, dada la primera circunstancia, es decir, la existencia de un hecho punible, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. Por otro lado, el Juez de Control está en la obligación de constatar la participación en tales hechos del presunto imputado, constatación ésta sumamente importante, y que en el caso de marras se ha verificado la comisión del hecho punible a través del Acta de Presentación de Imputados, de fecha 17-08-04.

Pues bien, del Acta de Registro de Morada con Orden, de fecha 14 de agosto de 2004, el Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) y las Actas de Entrevista rendida por los testigos A.J.V.C. y H.P.W.J., elementos estos aportados por la Fiscalía del Ministerio Público, y que fueran traídos al acto como referencia de lo ocurrido, debido que al encontrarse la causa en la fase de preparación, los hechos se están investigando y habiendo verificado el Juez de Control la comisión del hecho punible, así como los elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad del imputado, aunado al peligro de fuga o de obstaculización de la verdad, se han reafirmado las garantías constitucionales y procesales, referidas al debido proceso, sin coartar el derecho a la defensa del imputado de autos.

Por otra parte, es importante acotar que lo exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la existencia de elementos que hagan presumir la participación del imputado en el delito atribuido, no es que el Juez que bajo su lupa analice esos elementos que se colocan a su disposición, establezca la certeza de la culpabilidad del imputado; por el contrario, lo que se exige es que de las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, surjan fundados y concordantes elementos de convicción, que hagan presumir su actuación bien como autor o partícipe de los hechos que se le imputan, para poder dar como cumplida tal exigencia legal, siendo entonces suficiente esa convicción que se forme el juez acerca de la presunta conducta del imputado, para dictar una medida que restrinja o que prive de forma provisional su libertad.

Al respecto, este Tribunal Colegiado observa que, si toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras que no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues, tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos la libertad.

Sin embargo, los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ellos resulten imprescindibles para garantizar la finalidad del proceso.

De ello pues, resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyan una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y Leyes del Estado; de tal marco normativo no ha escapado la Legislación Procesal Penal Venezolana y, en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara que toda persona a quién se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y que la Privación de Libertad es una Medida Cautelar, que solo procederá cuando las demás Medidas Cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, siendo la finalidad de tal medida no otra que la de garantizar la culminación del proceso y por ende, la efectiva administración de justicia.

La posibilidad de que con ocasión de un proceso penal puede imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de otros derechos distintos al de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus Artículos 9 y 3, dispone que:

…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo

.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, al referirse al derecho a la libertad personal (Artículo 7,5) establece que:

Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio

.

De tal marco normativo se deduce claramente no sólo la obligación de consagrar en los sistemas procesales penales medidas dirigidas para evitar la privación de libertad durante el proceso, sino que al mismo tiempo se ratifique el fin procesal de las medidas de coerción personal, pues es obvio que cuando el legislador en el m.I. se refiere al establecimiento de garantías, precisa que estarían dirigidas a asegurar la comparecencia al juicio; en tal sentido este Tribunal de Alzada considera que la Medida de Privación Preventiva de Libertad en el caso sub examine fue dictada llenando los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de resguardar el fin del proceso y de garantizar la Tutela Judicial Efectiva. Y así se decide.-

Por lo antes expuesto, los Jueces Integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, que lo procedente en el presente caso es, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos, abogados F.U.T. y S.S.E., actuando en su carácter de defensores del ciudadano imputado A.B.R., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 0970-04 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de Presentación de Imputados de fecha 17 de agosto de 2004, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS O ARTEFACTOS EXPLOSIVOS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 297, en concordancia con el artículo 278, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos, abogados F.U.T. y S.S.E., actuando en su carácter de defensores del ciudadano imputado A.B.R., y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 0970-04 dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de Presentación de Imputados de fecha 17 de agosto de 2004, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS O ARTEFACTOS EXPLOSIVOS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 297, en concordancia con el artículo 278, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese y Publíquese.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. R.C.O.

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. D.C.L.D.. L.R.D.I.

Ponente

A SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

En la misma fecha se registró la anterior resolución bajo el Nº 334-04

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R..

Causa Nº 3Aa 2459-04.-

LRdI/gr.-