Decisión nº 706 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 13 de Julio de 2009

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) No Penal con sede en Puerto Ordaz, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 03 de marzo de 2009, por el abogado J.C.P., en su condición de co-apoderado judicial de la empresa demandada CENTRAL S.T. I, C.A., en contra de la decisión de fecha 02 del citado mes y año dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda y se condenó a la demandada al pago de la suma total de Bs.F.142.111,oo, por las indemnizaciones derivadas del infortunio laboral que resultaron procedentes según el criterio del referido Juzgado.

Por auto de fecha 27/03/2009, se fijó para el día 28/04/2009 a las 02:30 p.m., la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual fue diferida en esa fecha para el día 28/05/2009 a la misma hora, debido a los problemas de salud presentados por el abogado R.A.L.R., quien para esa fecha ostentaba el cargo de Juez de este Superior Despacho.

Por auto de fecha 27/05/2009 y previa solicitud de la parte recurrente, se difirió la celebración de la audiencia de apelación programada para el día 28/05/2009, para que se celebrase en fecha 29/06/2009; sin embargo, por auto de fecha 02/06/2009, quien suscribe este fallo se abocó al conocimiento de la causa por haber sido reincorporada al cargo de Juez de esta Alzada, y a su vez, procedió a reprogramar la celebración de la citada audiencia, fijándola para el día 18/06/2009 a las 10:30 a.m., no obstante, por auto del día 16/06/2009 se dejó sin efecto la fijación anterior, ratificándose que la audiencia de apelación quedaba definitivamente fijada para el día 29/06/2009 a las 2:30 p.m., oportunidad ésta en la cual efectivamente fue realizada, difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto (5º) día hábil siguiente, a la misma hora, cuestión que ocurrió en fecha 06/07/2009, tal como se resume en el acta que antecede. En tal sentido, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo dictado el dispositivo oral del fallo en la presente causa, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el contenido integro de dicho dispositivo, en base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES RECURRENTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso como fundamentos de dicho recurso, los siguientes hechos:

Denunció que la sentencia apelada adolece del vicio de motivación del fallo por haber incurrido la Juez del A-quo en un falso supuesto de derecho cuando aplicó indebidamente el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en fecha 26/07/2005 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en un extraordinario, a una situación de hecho que había ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley. Adujo en ese sentido, que el hecho por el cual se interpone la demanda en contra de su representada y se reclaman el pago de las indemnizaciones, ocurrió el día 16/07/2005 y la Ley antes mencionada entró a regir posterior a esa oportunidad.

Asimismo, manifestó que la Juez de la recurrida negó la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada y vigente para la fecha en que el actor sufrió el accidente de trabajo, arguyendo al respecto, que si la Juez que dictó el fallo apelado hubiere aplicado la citada norma no hubiese concluido en la responsabilidad de la empresa CENTRAL S.T. I, C.A., y por ende de la aseguradora, en el infortunio sufrido por el accionante, toda vez que de acuerdo al texto del artículo en cuestión la responsabilidad del patrono en los infortunios o accidente de trabajo de los que fueran víctima sus trabajadores tenía su fundamento en una responsabilidad subjetiva, para lo cual se exigían dos condiciones: 1) que el patrono hubiese tenido conocimiento de que los trabajadores a su cargo corrían riesgo en la ejecución de sus funciones; y 2) que el patrono no hubiere tomado los correctivos pertinentes para resolver ese riesgo en materia de seguridad y prevención; y de acuerdo con las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio –según sus dichos- el demandante no demostró que su representada hubiese tenido conocimiento de esa condición riesgosa ni probó tampoco que el patrono no hubiere adoptado los correctivos pertinentes, pese a tener conocimiento anticipado de ese hecho, carga probatoria que –de acuerdo a los dichos del apelante- le correspondía desarrollar al actor de acuerdo a los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Invocó igualmente, que en materia de lucro cesante no están probados los extremos que configuran el hecho ilícito, que serían: que el patrono obró con negligencia, que el patrono obró con impericia, con imprudencia o con inobservancia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y ello lo argumenta por cuanto el actor para el momento que sufrió la caída abrupta mientras se encontraba lavando el camión que le fue asignado por su patrono para la ejecución de sus labores diarias, se encontraba desprovisto de las botas de seguridad que le había suministrado la empresa con suficiente antelación, por lo que en su criterio, el accidente se hubiese evitado si el trabajador hubiere tenido puestas dichas botas de seguridad para ese momento.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó a esta Alzada que una vez revisado el expediente y una vez advertido de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, revoque la decisión apelada y declare sin lugar la demanda en lo que respecta a los conceptos derivados de esa Ley y el lucro cesante.

Por su parte, la representación judicial de la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, tercero recurrente interviniente en la causa, expuso como fundamentos del recurso de apelación ejercido, los siguientes hechos:

Que tal como fue alegado en la audiencia de juicio, la empresa aseguradora se encontraría exonerada de cualquier tipo de responsabilidad en esta causa, toda vez que no fue debidamente notificada por parte de la empresa CENTRAL S.T. I, C.A., tomadora de la póliza, del siniestro acaecido en sus instalaciones y en el cual resultó como víctima el ciudadano A.B., demandante de autos. Adujo en ese sentido, que en los condicionados que orientan el contrato de seguro, se establece como uno de los fundamentales requisitos de procedencia de cualquier tipo de indemnización, la debida notificación del siniestro, y ello –según sus dichos- no consta en los autos.

Adujo asimismo, que si se llegase a determinar la responsabilidad de su representada citada en garantía, esa responsabilidad tiene un alcance el cual está precisado en los propios condicionados de la póliza, y la sentencia apelada condena indistintamente a la empresa demandada y a su representada, sin precisar por ningún lado hasta donde es responsable la aseguradora.

En ese orden de ideas, ratificó en todas sus partes los argumentos que expuso en el escrito de contestación a la demanda, así como los fundamentos esgrimidos por la representación judicial de la demandada como sustento de su recurso de apelación, por cuanto –en su criterio, en el caso de autos no se encuentran debidamente desarrollados los supuestos de hecho y derecho que en conjunto construyen la necesaria relación causa-efecto que denotaría una culpabilidad o no de la empresa tomadora de la póliza para considerarla responsable ante el accidente sufrido por el actor y tampoco –según sus dichos- quedaron demostrados los extremos que configuran el hecho ilícito de la demandada en la ocurrencia de ese infortunio por lo que considera que es improcedente el pago del lucro cesante.

Por otro lado, manifestó en cuanto a la exhaustividad del fallo apelado, que la póliza que ampara a la demandada es por responsabilidad patronal y por responsabilidad empresarial, y la Juez A-quo condena indistintamente a ambas empresas a cancelar las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no correspondían, así como el daño moral y el lucro cesante, cuando su representada no cubre esos dos conceptos.

En cuanto al lucro cesante, expresó que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en señalar que ese beneficio procede cuando el trabajador no tiene una forma cierta de generarse lucro para sí y para su familia, y en este caso, el actor indica que sufre de una incapacidad parcial y permanente para el trabajo que no es una incapacidad absoluta, por lo que –en su entender- el trabajador puede por otras formas generar lucro para sí y su familia, por lo que en ese sentido consideró que, si bien la póliza no cubre pago alguno por lucro cesante, no corresponde el pago de ese beneficio por no haber quedado probado el hecho ilícito, es decir, no existe una relación entre la caída y las contusiones generales que tenía el actor para ese momento y la situación física-médica que el alegó poseer en la demanda.

Expuso en ese mismo orden, que en el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en el cual la Juez A-quo basó su sentencia, se señala el control de la dotación que la empresa Central S.T., C.A., suministraba al trabajador demandante, indicándose que el mismo se hacía de forma irregular; no obstante, indican que la dotación del último par de botas ocurrió el día 23/03/2005, por lo que si la empresa demandada dotaba de calzado a sus trabajadores cada seis (6) meses, para el día 16/07/2005, cuando sucedió el accidente, no había transcurrido ni siquiera cuatro (4) meses, lo cual lleva a la conclusión a la representante judicial del tercero interviniente, de que en caso que hubiere sido irregular la dotación, las botas de seguridad suministradas al actor debieron estar en condiciones y si no, era obligación del trabajador de alertar a su patrono de tal hecho. Más sin embargo –indicó- en el mismo informe de INPSASEL, la funcionaria señala que en el momento de realizar la investigación del accidente, un testigo de ella le indicó que el trabajador estaba descalzo y eso fue omitido totalmente en la sentencia impugnada, a pesar de haber sido alegado en la audiencia preliminar.

Por último, expresó que en la audiencia de juicio se evacuaron dos testimoniales, y que una de ellas no fue tomada en cuenta por la juzgadora por ser sus dichos contradictorios, pero que sin embargo, al otro testigo se le otorgó valor probatorio a pesar que también entró en contradicción y a pesar que señaló que la empresa demandada le debía dinero, que había sido botado por ésta, mostrando con ello un resentimiento contra esa empresa, por lo que considera que no se debió tener en cuenta esa testimonial, máxime cuando el hecho a demostrar con las mismas no formaba parte del controvertido, como lo es la ocurrencia del accidente sufrido por el actor que ambas partes aceptaron.

En ese mismo estado, la representación judicial del ciudadano A.B., demandante de autos, haciendo uso de su derecho de palabra, solicitó al Tribunal que ratifique en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, por considerar que la misma no adolece de ningún vicio ya que los montos fueron calculados en base a la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En la oportunidad para ejercer el derecho a réplica, la representación judicial de la parte demandada ratificó la denuncia del “falso supuesto de derecho” en el que –según sus dichos incurrió la Juez del A-quo en su sentencia apelada a la aplicar una Ley que no estaba vigente para el momento en que ocurrió el hecho que dio origen a la pretensión del actor; y asimismo, manifestó que resulta extemporáneo en esta instancia, el alegato de la empresa aseguradora referida a que su defendida estaba en la obligación de notificarle el siniestro sufrido por el demandante, dado que precluyeron las oportunidades para formular esa defensa y no lo hicieron.

Por su parte, la abogada de la empresa aseguradora, tercero interviniente en la causa, haciendo uso de su derecho a contrarréplica, apuntó que si bien en la oportunidad de dar contestación a la demanda su representada no alegó la ausencia de notificación del siniestro, ese hecho fue invocado en la audiencia de juicio, tal como –según sus dichos- se evidencia del video que contiene la grabación de la misma, lo cual –en su entender- es perfectamente permitido conforme a los criterios expuestos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el juzgador se encontraba obligado a revisar el contrato póliza y pronunciarse al respecto.

IV

DEL ANALISIS DE ALEGATOS Y DENUNCIAS FORMULADAS POR LA EMPRESA MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

Siguiendo un orden estrictamente metodológico, esta Alzada altera el orden de conocimiento de las denuncias y alegatos esgrimidos por las partes recurrentes y procede a pronunciarse primeramente sobre las delaciones y argumentos expuestos por la representación judicial del tercero interviniente en la audiencia oral y pública de apelación, de la forma que sigue:

En primer lugar, denunció el apoderado de la empresa aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, que de acuerdo a los condicionados que orientan el contrato de seguro suscrito entre esa empresa y la demandada de autos, que establecen como uno de los fundamentales requisitos de procedencia de cualquier tipo de indemnización, la debida notificación del siniestro, su representada se encuentra exonerada de cualquier tipo de responsabilidad en esta causa, dado que no fue notificada por parte de la empresa CENTRAL S.T. I, C.A., tomadora de la póliza, del accidente sucedido en sus instalaciones y en el cual resultó como víctima el ciudadano A.B., demandante de autos. Adujo en ese sentido, que ese argumento lo expusieron en la audiencia de juicio y que como han hecho presencia en todas las etapas del proceso, lo ratifican en esta instancia.

Ante ese alegato, la representación judicial de la parte demandada, haciendo uso de su derecho de contrarréplica, manifestó que el argumento de la empresa aseguradora referido a que su defendida no le notificó del siniestro sufrido por el demandante en sus instalaciones, resulta totalmente extemporáneo en esta Instancia, dado que –en su entender- precluyeron las oportunidades para formular esa defensa y no lo hicieron.

Así las cosas, este Tribunal Superior para decidir observa:

Establece el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado

. (Negrillas y subrayados del Tribunal)

Por su parte, el artículo 135, ejusdem, prevé:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieran desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

. (Subrayados y negrillas añadidas)

Y el artículo 151, ibidem, dispone:

En el día y hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos

. (Subrayados y negrillas de esta Alzada)

De las normativas legales enunciadas previamente se desprende con meridiana claridad que el tercero llamado en garantía, una vez notificado, está obligado a comparecer en el proceso teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado; lo cual quiere decir, que tiene derecho a exponer sus alegatos y defensas, promover pruebas, ejercer el control de la prueba, contestar la demanda, entre otros, dado que si no comparece quedará confeso del argumento señalado por el demandado. Entre las cargas procesales del tercero interviniente, está la de presentar por escrito la contestación de la demanda dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, debiendo determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo (y por quien hizo el llamado del tercero) admite como ciertos o cuales niega o rechaza, exponiendo en cada caso el fundamento de su defensa que considere conveniente alegar, dado que de lo contrario se tendrán por admitidos aquellos hechos no rechazados expresamente. Con ello, es decir, con la contestación a la demanda “queda integrada la relación procesal y fijados los hechos sobre los cuales debe versar la prueba, la Audiencia de Juicio y sobre los cuales deberá recaer la sentencia” (Ob. Cit. Derecho Procesal del Trabajo. H. J.M. y otros, pág. 182).

Ahora bien, el momento crucial y más importante del proceso oral laboral, lo constituye el día de celebración de la audiencia oral y pública de juicio, dado que allí las partes en presencia del Juez, exponen sus argumentos y defensas; el demandante, solo aquellos que indicó en su libelo de demanda, y el demandado (y el tercero) únicamente aquellos que expuso o expusieron en el escrito de contestación a la demanda, dado que por mandato del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se admitirá en dicha audiencia la alegación de nuevos hechos distintos a los argumentados en esas oportunidades procesales, ya que la etapa de alegación precluye con la audiencia preliminar; y por cuanto de aceptarse tal situación, se corre el riesgo de vulnerar el derecho a la defensa del antagonista de la parte que invoque esos nuevos hechos quien puede verse impedido de enervar esos argumentos por no haber tenido conocimiento previo de ellos. No obstante, por mandato del Parágrafo Único del artículo 6, ejusdem, puede el Juez de Juicio ordenar el pago de conceptos laborales no demandados, acordar más de lo pedido o simplemente ajustar el pago de los beneficios demandados, cuando observe que éstos son inferiores a los que realmente corresponden al trabajador, siempre y cuando tales pedimentos hayan sido controvertidos en el proceso, es decir, que ambas partes hubieren debatido y expuestos sus argumentos al respecto, y esté debidamente probada su falta de pago.

En el asunto que nos ocupa, la excepción o defensa expuesta por la empresa aseguradora en esta Instancia, la cual adujo expresar también en la audiencia de juicio, no se corresponde con las circunstancias permitidas por la citada norma, más bien constituye una defensa de fondo que –en criterio de quien sentencia- debió ser expuesta por ésta no sólo en el escrito de contestación a la demanda, momento preclusivo para ello, sino también en el momento de constituirse la audiencia preliminar, pues de esa forma le hubiese permitido a su contraparte tener conocimiento de ese hecho y preparar su defensa; al no hacerlo en esas oportunidades, (ni tampoco en la audiencia oral y pública de juicio tal como observar este Tribunal Superior de la grabación audiovisual de dicha audiencia) resulta totalmente extemporánea e inatendible ese argumento en esta etapa del proceso, a la luz de lo dispuesto en el artículo 151, ibidem, por lo que en ese sentido, se desecha esta denuncia. Así se decide.

En segundo lugar, denunció la representación judicial del tercero llamado en garantía, que la Juez A-quo en su sentencia apelada condena indistintamente tanto a la demandada como a su representada a cancelar las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que en su criterio no correspondían, así como el daño moral y el lucro cesante, cuando del contrato póliza suscrito entre ambas partes se evidencia que su defendida no cubre esos dos conceptos.

Para decidir esa delación, este Tribunal entra a revisar la póliza de seguro suscrita entre la empresa demandada y tercero llamado en garantía, vigente para el momento en que ocurre el accidente de trabajo a los efectos de verificar el alcance de la misma; y a tal efecto observa:

Cursa al folio 40 de la primera pieza del expediente, “cuadro póliza de seguro de responsabilidad empresarial” Nº 6770215500006, con vigencia desde el 10/05/2005 hasta el 10/05/2006, la cual fue adquirida por la empresa CENTRAL S.T., C.A. a la aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, para amparar a “…Todos (sic) aquellos trabajadores que figuren en las nóminas del asegurado (Patrono o Empleador) correspondiente a cada periodo de cobertura…”, y “Garantizar el pago de las indemnizaciones que tenga que efectuar el asegurado (Patrono o Empleador) por las consecuencias de las enfermedades profesionales o accidentes de trabajo ocurridos a sus trabajadores de acuerdo a lo previsto en el Título VIII de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”; según se desprende de los condicionales de dicha póliza que corren insertos a los folios 42 al 47 de la misma pieza.

También se desprende de las condiciones generales de la póliza de seguro, que la misma tiene como coberturas básicas de las establecidas en dicha Ley, las siguientes: muerte, incapacidad absoluta, incapacidad absoluta y temporal, incapacidad parcial y permanente, incapacidad parcial y temporal; y secuelas o deformaciones permanentes que vulneren la capacidad humana del trabajador. Estas Instrumentales no fueron impugnadas en el proceso, por lo que se aprecian de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, máxime cuando dicho contrato de seguro estaba vigente para la fecha en que ocurrió el accidente narrado por el actor.

Ahora bien, no existe duda en el proceso sobre la existencia de la relación de trabajo que acaeció entre el demandante y la empresa Central S.T. I, C.A., así como de la ocurrencia del accidente de trabajo que tuvo lugar el día 16/07/2005 dentro de las instalaciones de la misma en el cual resultó como víctima el ciudadano A.B., dado que así fue admitido por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda. Siendo así se puede inferir que ese infortunio sufrido por el demandante se encuentra amparado por el contrato póliza bajo análisis y que se encontraba vigente entre la demandada y la aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, para el momento en que ocurrió el mismo. Así se establece.

De allí que la empresa aseguradora si se encuentra obligada por dicho contrato a responder conjuntamente con la tomadora de la póliza, esto es, Central S.T., C.A., por las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (de resultar estas procedentes) derivadas de dicho infortunio, en el caso que nos ocupa, por las indemnizaciones demandadas por el actor que según sus dichos son derivadas de la incapacidad parcial y permanente que le originó el infortunio de trabajo del cual fue víctima mientras cumplía con sus obligaciones laborales en las instalaciones de la empresa demandada, claro está, hasta el monto de cobertura de dicho contrato por lo que en ese sentido, resulta improcedente la denuncia efectuada al respecto por el tercero interviniente y resulta procedente el llamado de la empresa aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, como tercero interviniente en esta causa. Así se decide.

En tercer lugar, expuso la representación judicial de la empresa aseguradora una serie de argumentos tendientes a evidenciar la inexistencia del hecho ilícito de la demandada en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el actor, argumentos que también fueron expuestos por el abogado de la reclamada en la respectiva audiencia de apelación, por lo que estima esta Alzada que dichos alegatos deben ser analizados por la sentenciadora en la oportunidad del pronunciamiento sobre las denuncias formuladas por esa parte, dado que a ella es a quien se le atribuye la responsable directa del siniestro. Así se establece.

Por todo ello, debe declararse sin lugar la apelación efectuada por la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, en contra de la sentencia recurrida. Así se decide.

V

DEL ANALISIS DE LOS ALEGATOS Y DENUNCIAS ESGRIMIDAS POR LA EMPRESA CENTRAL S.T. I, C.A. EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la audiencia oral y pública del recurso de apelación, la representación judicial de la empresa demandada CENTRAL S.T. I, C.A., fundamentó dicho recurso formulando los siguientes argumentos:

Denunció que la sentencia apelada adolece del vicio de motivación del fallo por haber incurrido la Juez del A-quo en un falso supuesto de derecho cuando aplicó indebidamente el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en fecha 26/07/2005 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en un extraordinario, a una situación de hecho que había ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley, es decir, empleó esa norma para acordar las indemnizaciones derivadas de la misma a un hecho que ocurrió el día 16/07/2005, antes de la vigencia de dicha Ley.

Adujo en ese sentido, que la Juez de la recurrida al aplicar el artículo 130 delatado al caso que nos ocupa, negó la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada y vigente para la fecha en que el actor sufrió el accidente de trabajo.

Para decidir esta denuncia este Tribunal Superior Observa:

De acuerdo a los dichos del abogado de la demandada, puede extraer este Tribunal Superior que el mismo lo que está denunciando, por un lado, la falsa aplicación de la Ley, y por otro, la falta de aplicación de una norma legal. Ahora bien, de acuerdo a los criterios emanados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la falsa aplicación es entendida como:

…una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada…

. (Vid. Sentencia Nº 47 de fecha 15/03/2000)

Y la falta de aplicación tiene lugar cuando:

…el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que esté vigente o aplica una norma no vigente a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance…

(Vid. Sentencia Nº 540 de fecha 18/09/2003).

De acuerdo a los criterios antes señalados se infiere, que la falsa aplicación de una norma ocurre cuando al supuesto de hecho controvertido no se le aplica la norma que corresponde, es decir, el Juez realiza una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable al caso sometido a su consideración. Y la falta aplicación existe cuando el Juez no aplica una determinada norma a una relación jurídica a la cual rige.

Ahora bien, a los efectos de verificar si la Juez A-quo incurrió en su fallo en los vicios delatados, es decir, si aplicó indebidamente el artículo 130 de la Ley actual Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a una situación de hecho que había ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley, desaplicando con ello la norma que correspondía en ese caso, es decir, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, este Tribunal desciende a las actas del expediente y a tal efecto observa:

Por escrito de demanda de fecha 11/10/2006, escrito de reforma del día 19/10/2006 y escrito de subsanación de fecha 26/03/2007, el ciudadano A.B., reclamante de autos, ejerció formal demanda en contra de la empresa CENTRAL S.T. I, C.A., solicitando el pago de la suma total de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SIN CENTIMOS (Bs.168.186.000,oo), actualmente CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F.168.186,oo), por las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que alegó sufrir en fecha 16/07/2005 en las instalaciones de la demandada mientras cumplía con su jornada habitual de trabajo. Así, entre las indemnizaciones reclamadas, pidió la prevista en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo por un monto de Bs.F.15.471,oo.

Por su parte, la sentencia impugnada en cuanto a este pedimento estableció lo siguiente:

…De una revisión y del análisis efectuado a los hechos y elementos probatorios aportados por las partes, esta jugadora (sic) pudo evidenciar que ciertamente se produjo el incumplimiento por la parte accionada de las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo,…, por lo cual esta sentenciadora acuerda el pago de (…).

(…)

(…)

DE LA DISPOSITIVA. (SIC)

(…) se condena a las reclamadas a pagar lo siguientes montos y conceptos:

1) La suma de … (BF (SIC) 15.471,00) por concepto de Indemnización dispuesta en el artículo 130 de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo…

De acuerdo a los dichos del actor, éste basa el reclamo de una de las indemnizaciones derivadas del accidente que sufrió, en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente a partir del día 18/07/1986 hasta el día 25/07/2005, exclusive; no obstante, la Juez A-quo, sin dar ningún tipo de razonamiento lógico, aplicó en su sentencia apelada para condenar el pago de esa indemnización, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente a partir del 26/07/2005, sin observar que esa Ley no podía aplicarse por cuanto la misma no había entrado en vigencia para el momento que ocurre el hecho (accidente de trabajo) que da lugar al reclamo de las indemnizaciones exigidas por el demandante, y sin advertir también, que dicha legislación contiene supuestos de hecho distintos al artículo 33 derogado para el pago de las indemnizaciones reclamadas.

Es por ello que, si tomamos en cuenta que el accidente laboral ocurrió en fecha 16 de julio de 2005, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada en la actualidad, es fácil concluir que es esa la Ley aplicable al caso que nos ocupa y no la vigente a partir del 26/07/2005, por lo que en ese sentido, efectivamente se puede colegir que la Juez A-quo cometió un desacertado jurídico, aplicando falsamente una norma a una situación de hecho ocurrida con anterioridad a la entrada en vigencia de ese precepto legal, obviando que de acuerdo con la regla tempus regit actum, todos los actos y relaciones de la vida se regulan por la ley vigente al tiempo de su realización.

Todo ello trajo como consecuencia también, la ausencia de aplicación de la norma que correspondía emplearse a la situación de hecho esgrimida por el actor, como lo es el artículo 33 antes señalado, todo lo cual hace procedente la denuncia expuesta por la representación judicial de la empresa demandada recurrente como fundamento de su recurso de apelación el cual forzosamente es declarado CON LUGAR, toda vez, que el vicio verificado en los términos supra expresados, constituye una trasgresión al orden público, QUE ANULA de pleno derecho la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con Sede en Puerto Ordaz, fecha 02 de marzo de 2009, no siendo necesario para quien suscribe, entrar a analizar el resto de las denuncias delatadas por el recurrente. ASI SE DECIDE.

Vistos los argumentos anteriormente expuestos, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido, de la forma que sigue:

VI

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES COMO FUNDAMENTOS

DE SUS PRETENSIONES Y DEFENSAS

Se inicia el presente juicio por cobro de indemnización por accidente de trabajo, lucro cesante y daño moral, mediante demanda de fecha 11/10/2006, escrito de reforma del día 19/10/2006 y escrito de subsanación de fecha 26/03/2007, incoada por el ciudadano A.B. en contra de la empresa CENTRAL S.T. I, C.A., mediante los cuales reclama el pago de la suma total de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL SIN CENTIMOS (Bs.168.186.000,oo), actualmente CIENTO SESENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.F.168.186,oo), por las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que alegó sufrir en fecha 16/07/2005 en las instalaciones de la demandada mientras cumplía con su jornada habitual de trabajo, las cuales se enumeran a continuación: 1) por indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.F.6.075,oo; 2) por indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo Bs.F.15.471,oo; 3) por lucro cesante Bs.F.116.640,oo; y 4) por daño moral y psicológico Bs.F.30.000,oo.

Adujo en ese sentido el actor, que prestó servicios para la empresa demandada desde el 02/07/2003 hasta el 23/09/2005, en calidad de chofer, estando apto para el trabajo y que su patrono lo contrató sin darle ningún tipo de inducción, ni adiestramiento para la ejecución de las tareas que le asignó y tampoco le hizo ningún tipo de advertencia oportuna sobre los riesgos a que estaba expuesto en su trabajo, ni de los principios aleccionadores de su prevención. Alegó asimismo, que en fecha 16/07/2005, encontrándose ejerciendo su cargo de chofer, sufrió un accidente laboral dentro de las instalaciones de la demandada, específicamente en la rampa de acceso al sótano de la panadería Central S.T. I, el cual ocurrió cuando en compañía del ciudadano E.H. quien era su ayudante, lavaba el camión cava del departamento de panadería que tiene asignado y que pertenece a la demandada, labor que realizó en plena vía pública, exactamente en la rampa de recepción o por la que se ingresa al sótano o panadería de la empresa y que cuando ingresaba al sótano, es decir, cuando traspuso la línea del portón y pisó la superficie de porcelana la cual estaba mojada, resbaló violentamente, intentando sujetarse de la estructura del portón que estaba abierto pero no lo logró y cayó aparatosamente contra la rampa del lado interior del edificio golpeándose en la región lumbar y en el brazo izquierdo.

Continuó exponiendo el demandante, que de acuerdo al contenido del informe de investigación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) que consignó en los autos, el incumplimiento de la demandada de las normas de prevención, higiene y seguridad industrial relativas a las condiciones de trabajo, la falta de inducción respecto a los riesgos a los que estaba expuesto en el sitio de trabajo y la falta de suministros de equipos e implementos de seguridad en el medio ambiente de trabajo, en el cual él cumplía sus labores, se constituyeron en factores determinantes en la ocurrencia del accidente de trabajo que le causó una incapacidad física parcial y permanente, causando daños a su integridad corporal, psíquica y emocional y pérdida en su capacidad de producir ganancias o utilidad con su trabajo, causándole la siguiente patología: una mediana desecación del disco intervertebral L5-S1 leve profusión concéntrica del anillo fibroso del disco intervertebral L5-S1, por lo que en fecha 01/06/2005, INPSASEL emite otro informe en donde se le diagnostica la siguiente enfermedad: Hernia Umbilical, Hernia inguinal Bilateral y en fecha 13/07/2006 le es certificada la siguiente patología de origen ocupacional: LUMBOCIATALGIA CRONICA IZQUIERDA ESPONDILO ARTROPATIA DEGENERATIVA.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada Central S.T. I, C.A., en su escrito de contestación a la demanda, ratificado en la audiencia oral y pública de juicio, admitió la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el demandante indicando que dentro de las tareas asignadas al cargo ocupado por el actor se encontraban las siguientes: conducir el camión cava, sacar el camión del estacionamiento, sacar los panes de la cava donde eran almacenados, trasladar las bandejas con los panes crudos y los horneados en cestas hasta el camión, lavar el camión cava que conducía. Asimismo, admitió la ocurrencia del accidente sufrido por el actor, así como los hechos narrados por éste referidos a la forma como ocurrió el mismo.

Sin embargo, negó los siguientes hechos:

Que por consecuencia de ese accidente de trabajo se le hubiere dictaminado al demandante una discapacidad parcial y permanente para el trabajo con un porcentaje de pérdida para el trabajo del 50% de origen mixto, por cuanto –según sus dichos- del informe de INPSASEL que fue promovido en el juicio, se evidencia que por efecto de la caída el demandante sólo sufrió contusiones que no lo privaron de sus ocupaciones habituales.

Que su representada esté obligada a indemnizar al demandante por la enfermedad ocupacional alegada y certificada por la Comisión Regional para la Evaluación de la Invalidez (IVSS), con el pago de la suma de Bs.F.6.075,oo, reclamada conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el actor estaba inscrito en el IVSS y el pago de cualquier indemnización o pensión, si fuere el caso, debe ser cubierta de dicho Instituto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585, ejusdem.

Que la enfermedad diagnosticada al demandante haya sido consecuencia de un infortunio laboral y que la misma haya tenido su causa en la culpa subjetiva imputable a su representada; y que su mandante, por medio de sus personeros, a sabiendas que el trabajador corría peligro lo hubiere expuesto a riesgo alguno que pudiere ocasionarle la enfermedad alegada. Y en virtud que –en su criterio- el trabajador no demostró la culpa subjetiva de su representada en la ocurrencia del accidente, es decir, la relación causa efecto entre el hecho que dio motivo a la enfermedad y la conducta de la demandada, negó que su representada esté en la obligación de indemnizar al demandante tanto en la suma de Bs.F. 15.471,oo, de conformidad con el artículo 33 parágrafo tercero de la LOPCYMAT, como por la suma de Bs.F.30.000,oo en concepto de daño moral, así como en la cantidad reclamada por lucro cesante, dado que el actor no probó los extremos del hecho ilícito del patrono para hacerse acreedor de la indemnización reclamada por lucro cesante.

Por otro lado, la representación judicial de la empresa MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, tercero llamado en garantía en esta causa, en su escrito de contestación a la demanda, expuso lo siguiente:

Admitió la existencia de la relación laboral existente entre las partes principales del juicio, el cargo ejercido por el actor, la ocurrencia del accidente sufrido por éste y la forma como sucedió el mismo. Negó que exista responsabilidad de la demandada principal y de su representada en la ocurrencia del accidente aducido por lo que niega que se adeude al actor la cantidad reclamada por indemnización contenida en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Negó que se adeude al demandante la suma reclamada conforme al artículo 573 de la LOT, por cuanto al estar inscrito en el IVSS es ese instituto quien debe cubrir el pago de cualquier indemnización.

Negó que se adeude al actor la cantidad reclamada por lucro cesante, dado que en el presente caso el trabajador ni falleció, ni está discapacitado absoluta y permanentemente, ni mucho menos es objeto de una gran discapacidad, por lo cual él puede procurarse medios de subsistencia para sí y su familia. Niega que se adeude al demandante la suma demandada por daño moral por cuanto existen causales para eximir de responsabilidad a su patrono en la ocurrencia del accidente. Negó que la enfermedad diagnosticada al demandante por el IVSS sea consecuencia de un infortunio laboral y que haya tenido su causa en culpa subjetiva imputable al patrono y mucho menos que se conociera un supuesto grado o exposición al peligro y que no se hubiere realizado gestión alguna para prevenirlo. Por último, adujo que no está demostrada la relación causa efecto entre el hecho que dio origen a la enfermedad y la conducta de la empresa demandada.

VII

DE LOS LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y ANALISIS DE LAS PRUEBAS

De acuerdo a los hechos narrados por el actor y los alegatos y defensas opuestas por la parte demandada y el tercero interviniente, este Tribunal observa que el demandante alega en su escrito de demanda de fecha 11/10/2006, escrito de reforma del día 19/10/2006 y escrito de subsanación de fecha 26/03/2007, que el accidente de trabajo que sufrió en fecha 16/07/2005 en las instalaciones de la empresa demandada, causado por la conducta imprudente y negligente de ésta, le ocasionó una serie de patologías que conllevaron a que en fecha 13/07/2006 se le certificara la siguiente enfermedad: LUMBOCIATALGIA CRONICA IZQUIERDA ESPONDILO ARTROPATIA DEGENERATIVA, la cual –según sus dichos- se produjo como consecuencia del infortunio por él sufrido y por las labores que realizaba en la empresa y que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente para el trabajo. Por su parte, la representación judicial de la demandada si bien admitió la ocurrencia del accidente de trabajo del cual fue víctima el demandante, así como la forma como ocurrió el mismo, negó que la enfermedad diagnosticada a éste haya sido consecuencia de un infortunio laboral y que la misma hubiere tenido su causa en la culpa subjetiva imputable a su defendida, ya que –alegó- por efecto de la caída el demandante sólo sufrió contusiones que no lo privaron de sus ocupaciones habituales.

Así las cosas, los límites en los cuales ha quedado delimitada la controversia van dirigidos a determinar los siguientes hechos: 1) si efectivamente el accidente de trabajo sufrido por el demandante en fecha 16 de julio de 2005, dentro de las instalaciones de la empresa accionada mientras cumplía con sus labores ordinarias, le ocasionó a éste la enfermedad ocupacional señalada en el párrafo anterior, la cual le produjo –según sus dichos- una incapacidad parcial y permanente para el trabajo; y 2) la culpa o no de la demandada en el infortunio padecido por el reclamante.

Establecido lo anterior, procede esta juzgadora a decidir al fondo de la controversia siguiendo los últimos criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., con lo cual, deberá demostrar el actor con respecto al supuesto previsto en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la enfermedad alegada es de tipo laboral de conformidad con lo previsto en la norma prevista en el artículo 562, ejusdem, por cuanto la misma deviene del servicio mismo o con ocasión de él, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho generador del daño (accidente de trabajo) y el daño sufrido, lo cual hará surgir la responsabilidad objetiva del empleador sin importar que éste haya incurrido en culpa o negligencia, pues sólo quedará exento de responsabilidad en el pago de las indemnizaciones tarifadas legalmente, si logra probar que tales hechos se ocasionan por haber incurrido en alguna de las eximentes de responsabilidad previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

En cuanto a la reclamación por las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ha considerado la Sala de Casación Social, que la responsabilidad que da lugar al resarcimiento material de las mismas deviene por una responsabilidad subjetiva del patrono, por lo que obviamente en este caso corresponderá al recurrente demostrar los extremos señalados en el precepto legal en que se fundamente la reclamación, es decir, la culpa del empleador en la materialización del daño, entendida esta como una conducta intencional, imprudente o negligente en el incumplimiento de las medidas de seguridad, higiene y protección previstas en la ley antes referida.

En cuanto a la reclamación por concepto de lucro cesante, deberá concurrir la responsabilidad civil por el hecho ilícito, la cual requiere para su verificación el análisis de la conducta del agente del daño, para así determinar si este incurrió en culpa o dolo, con lo que quiere dejar sentado esta sentenciadora que la carga de la prueba recae en el accionante, quién deberá demostrar en el decurso del juicio que el daño ha sido producto o consecuencia de la conducta culposa o dolosa de su patrono y la existencia de causalidad entre tal conducta y el daño sufrido, por esta razón la actividad probatoria del recurrente en lo que se refiere a dichos conceptos debe ir dirigida a probar el hecho generador del daño, a los efectos de la procedencia de las indemnizaciones pretendidas.

También ha sido criterio pacifico y reiterado de la misma Sala, respecto a la indemnización por daño moral, (vid. Sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 y Nº 330 de fecha 02/03/2006) que en materia de infortunios del trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva del empleador, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia de él o su patrono.

Así las cosas, procede esta Alzada a la valoración de todo el material probatorio que fue aportado a los autos a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos, no siendo parte del debate probatorio aquellos hechos en que hayan convenido expresamente las partes.

VII.1 PRUEBAS APORTADAS POR EL DEMANDANTE

1. - Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta juzgadora por cuanto no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, toda vez que su invocación debe ser analizada a favor de ambas partes, a la luz del principio de comunidad de la prueba que rige y caracteriza el sistema probatorio Venezolano; y así es analizado por esta Alzada en este fallo. Así se establece.

2. - Promovió como documentales:

   2.1.- Marcado con la letra “A1”, hoja de Evaluación de Incapacidad Residual forma 14-08 de fecha 20/06/2006, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Dicha instrumental corre inserta al folio 94 de la primera pieza del expediente y la misma constituye un documento administrativo que encierra una presunción de veracidad de su contenido el cual no fue impugnado por los antagonistas del promovente, razón por la este Tribunal le confiere pleno valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo queda evidenciado que al actor, luego de ser evaluado por los especialistas en neurocirugía desde el 01/11/2005 hasta el 20/06/2006, se le diagnosticó la siguiente patología: Lumbociatalgia crónica recidivante; espondilo artrosis lumbar crónica y hernia discal L5-S1 central, teniendo esas lesiones como causas las siguientes: Mixta: degenerativa, laboral y traumática. Así se establece.

   2.2.- Marcado con la letra “A2”, Certificación de Incapacidad emitida por la Comisión Regional para la Evaluación de la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 13/07/2006, la cual cursa al folio 95 de la misma pieza. Esta instrumental tiene también carácter administrativo cuyo contenido puede ser desvirtuado en el proceso por cualquier medio de prueba en contrario; sin embargo al no haber sido impugnada por la contraparte del promovente, se le confiere pleno valor probatorio. De la misma queda evidenciado que el actor, luego de ser evaluado por los especialista en medicina ocupacional de esa Comisión Evaluadora, padece de la siguiente patología: LUMBOCIATALGIA CRÓNICA IZQUIERDA Y ESPONDILOARTROPATIA DEGENERATIVA LUMBAR, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo de un 50% siendo dicha patología de origen mixto: 15% común y 35% ocupacional, aconsejando dicha comisión evaluadora la reubicación del trabajo. No obstante, para esa fecha el actor no prestaba servicio para la demandada. Así se establece.

   2.3.- Marcado con las letras “A3” y “A4”, actas levantadas por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, en fechas 18/05/2006 y 31/05/2006, las cuales cursan a los folios 96 y 97 de la primera pieza del expediente. Estas documentales administrativas no fueron impugnadas por la parte contraria; sin embargo, las mismas no son apreciadas por esta Alzada por cuanto nada aportan a lo controvertido del juicio, que no es otra cosa que verificar si la enfermedad que padece el actor es de origen ocupacional y si en el origen de la misma se encuentra involucrada la culpabilidad de la empresa demandada. Así se establece.

   2.4.- Marcado con la letra “A5”, Certificación emitida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 22/12/2005, la cual cursa a los folios 90 y 91 de la señalada pieza. Esta instrumental administrativa no fue impugnada por la parte contraria al promovente, por lo que se le confiere pleno valor probatorio. Mediante esta certificación para cuya obtención se efectuó una evaluación del informe de investigación del accidente de trabajo sufrido por el actor realizada por un funcionario adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del mencionado instituto, así como una apreciación de los exámenes médicos efectuados al trabajador accidentado, se constata que el actor asistió a la consulta de medicina ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. de INPSASEL, para ser evaluado debido al accidente laboral que sufrió en las instalaciones de la empresa Central S.T. I, C.A. en fecha 16/07/2005, por lo que luego de evaluar la historia clínica del accionante, la Dra. I.A., médico ocupacional de esa Dirección Estadal, certificó que el actor padece de una LUMBALGIA CRONICA POST-TRAUMATICA POSTERIOR A ACCIDENTE LABORAL, que le ocasionan una DISCAPACIDAD TEMPORAL, para el trabajo habitual, de lo cual infiere esta Alzada que la enfermedad padecida por el demandante pudo haber sobrevenido como consecuencia de su exposición a un evento traumático que involucró un daño físico, como el accidente de trabajo, o con motivo de la labores que efectuaba en el ejercicio de su cargo. Así se establece.

   2.5.- Marcado con la letra “A6”, informe médico ocupacional emitido por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales de fecha 01/06/2006, el cual cursa a los folios 92 y 93 de la primera pieza del expediente. En este informe emitido por la Dra. I.A., identificada en el punto anterior, la misma concluye que el hoy actor presenta: Hernia Umbilical, Hernia Inguinal Bilateral, las cuales –según el criterio de la mencionada profesional en medicina ocupacional- fueron ocasionadas por las tareas que realizaba el ciudadano A.B. en la ejecución de su cargo de chofer para la empresa Central S.T. I, C.A., cuyas actividades físicas allí señaladas implicaban aumento de la presión intra-abdominal en el trabajador, por lo que consideró que esa patología presente en el reclamante, fue contraída en el trabajo. Esta documental es apreciada como un documento administrativo, cuyo contenido encierra una presunción de veracidad que al no ser impugnado, se le concede todo valor probatorio. Así se establece.

   2.6.- Marcado con la letra “7”, informe de investigación del accidente de trabajo sufrido por el demandante, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cuyas copias corren insertas a los folios 75 al 89 de la primera pieza del expediente y cuyo contenido íntegro cursa a los folios 109 al 153 de la segunda pieza, el cual fue remitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. de INPSASEL (Diserat Bolívar, Amazonas y D.A.), dando respuesta a la prueba de informe promovida por la empresa llamada como tercero en esta causa. Del mismo quedan evidenciados los siguientes hechos: a) la fecha del accidente y la forma como ocurrió el mismo, las cuales concuerdan con los dichos expuestos por las partes en el proceso; b) Que la demandada no realizó en el momento pertinente la debida notificación de riesgos por escrito al trabajador accidentado; c) que la empresa Central S.T. I, C.A., consignó la descripción del cargo del chofer de panadería que presenta la firma del trabajador A.B., en el cual se observa que entre la descripción de tareas, no está contemplado que el trabajador que ocupe dicho cargo tenga que realizar el lavado de la unidad de transporte o camión cava, actividad involucrada en la ocurrencia del accidente; d) que no ha constancia de la participación del trabajador en alguna charla de formación en materia de seguridad y salud laboral; e) que el accidente fue notificado a INPSASEL el día 24/08/2005, fuera de los lapsos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo actualmente vigente; f) que sólo se pudo observar la dotación de un solo par de botas de seguridad el 23/03/2005, lo cual es insuficiente por las actividades que desarrollaba el actor; g) que con motivo del accidente el trabajador se golpeó la región lumbar y el brazo izquierdo; h) que la demandada no realizó exámenes post vacacionales y pre/post empleo incumpliendo con las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; i) que la empresa no demostró haber realizado la investigación del accidente sufrido por el actor que le hubiese permitido adoptar medidas para evitar la repetición de un evento similar; j) que en el lugar donde ocurrió el accidente se constató la total inexistencia de señalización alusiva a seguridad y salud en el trabajo, que haga referencia a riesgos o peligros, prohibiciones, obligaciones e información en general de prevención; k) que la rampa en la parte exterior presenta superficie de cemento, es completamente lisa y no cuenta con material o huellas antirresbalante; y l) que la rampa en la parte interior presenta superficie de porcelana y ausencia de material antirresbalante. Estas instrumentales administrativas no fueron impugnadas en el proceso, por lo que se les confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

   2.7. Marcado con la letra “A8”, informe médico de fecha 16/03/2006, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cursante al folio 89 de la primera pieza del expediente, del cual se evidencia que el actor acudió al servicio de Fisiatría del Hospital Uyapar y se le diagnosticó “cuadro de limitación funcional severa secuela comprensión radicular a nivel de L4 – L5 y L5 –S1, que lo incapacita para manejar, cargar peso, caminar espacios largos, estar mucho tiempo de pie. No ha presentado mejoría con la terapia”. Dicha instrumental constituye un documento administrativo que al no ser impugnado es apreciado por este Tribunal Superior. Así se establece.

3. - Promovió prueba de informe al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, para que suministre información sobre ciertos particulares de interés para el proceso. Este medio probatorio no fue evacuado por lo que nada tiene que apreciar este Tribunal al respecto. Así se establece.

4. - Promovió la testimonial de los ciudadanos A.C., W.J.G., A.J.M., N.B., O.O., E.J.H. y L.J.M., identificados en los autos, de los cuales solo prestaron su declaración los prenombrados A.C. y E.J.H., por lo que en ese sentido nada tiene que apreciar esta sentenciadora en cuanto a los testigos que no rindieron su testimonio. Así se establece.

   De las deposiciones realizadas por los ciudadanos A.C. y E.H., se infiere que los mismos están inhabilitados para declarar en este litigio, toda vez que el primero de los nombrados manifestó tener interés en las resultas del pleito al exponer que el demandante es su amigo y que asistió a declarar para ayudarle en su problema laboral; y el segundo de los citados manifestó que lo despidieron de la empresa demandada y ante ello interpuso una demanda en contra de ésta y que todavía le deben dinero, exteriorizando con ello ambos testigos una conducta que no les permite ser imparciales en sus dichos, por lo que este Tribunal le resta cualquier valor probatorio, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   VII.2 PRUEBAS APORTADAS POR LA DEMANDADA

1. - Reprodujo el mérito favorable que emana de un hecho señalado por el actor en la demanda, el cual no es apreciado por esta juzgadora por cuanto ello no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, toda vez que esa invocación, tal como se dejó sentado en este fallo, debe ser analizada a favor de ambas partes, a la luz del principio de comunidad de la prueba que rige en este proceso, aunado a que los dichos señalados en la demanda no pueden considerarse como prueba. Así se establece.

2. - Promovió como documentales:

   2.1.- Marcado con el número “I”, copia de la planilla de Registro de Asegurado, forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual cursa al folio 104 de la primera pieza del expediente y sobre la que se promovió la prueba de exhibición, consignado la demandante en la audiencia de juicio su copia al carbón, la cual cursa al folio 26 de la tercera pieza del expediente. Esta instrumental administrativa evidencia que el actor fue inscrito en el Sistema de Seguridad Social Venezolano, por lo que al haber sido aceptada por las partes se le confiere todo valor probatorio. Así se establece.

   2.2. Marcado con el número “II”, copia de la planilla de participación de retiro de asegurado, forma 14-03, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual cursa al folio 105 de la misma pieza y también corre inserta al folio 27 de la tercera pieza en copia al carbón. Esta documental administrativa no fue impugnada en el proceso por lo que se le confiere todo valor probatorio, quedando evidenciado de la misma que la empresa demandada participó al referido ente de Seguridad Social, el retiró (por despido) del actor de ese Instituto. Así se establece.

   2.3.- Marcado con el número “IV”, copia del expediente BAD/IA-111-05, expedido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laboral (INPSASEL). Dichas actuaciones corren insertas a los folios 107 al 153 de la primera pieza del expediente, y contienen la investigación realizada por ese organismo sobre el accidente sufrido por el actor y las causa que originaron el mismo, actuaciones que fueron valoradas por ésta Alzada al momento de apreciar las pruebas de la parte actora, por lo que nada tiene que analizar al respecto. Así se establece.

3. - Promovió la exhibición de la planilla de Registro de Asegurado, forma 14-02, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual fue valorada en el punto 2.1 que antecede, por lo que nada tiene este Tribunal que apreciar al respecto. Así se establece.

4. - Promovió prueba de informe a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuya resulta corre inserta al folio 65 de la segunda pieza del expediente. Las mismas evidencian hechos que ya no forman parte del debate probatorio por haber quedado esclarecido en el presente análisis, como lo es, la inscripción del demandante en el Sistema de Seguridad Social Venezolano, razón por la cual no es apreciada esta probanza por este Juzgado. Así se establece.

5. - Promovió la testimonial de los ciudadanos E.H., A.C. y JOSHIN CENTENO, identificados en autos, de los cuales sólo prestaron su declaración los dos (2) primeros de los nombrados, testimonios que ya fueron analizados por este sentenciadora al momento de valorar las pruebas de la parte actora, por lo que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

   VII.3 PRUEBAS APORTADAS POR EL TERCERO INTERVINIENTE:

1. - Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual no es apreciado por esta juzgadora por los motivos expuestos en este fallo a ese respecto. Así se establece.

2. - Promovió como documentales:

   2.1.- Marcadas con el número 1 y 2, copia simple de los cuadro póliza de seguro de responsabilidad empresarial Nº 6770215500006, correspondiente a los periodos del 10/05/2005 al 10/05/2006, y del 10/05/2006 al 10/05/2007; y marcado con el Nº 3, condiciones particulares adheridas y formando parte de las condiciones generales del seguro de responsabilidad del patrono. Estas instrumentales cursan a los folios 156 al 168 de la primera pieza del expediente; sin embargo, este Tribunal ya emitió su opinión sobre el alcance de esa póliza en la oportunidad de a.l.d.d. tercero interviniente, estableciendo que el contrato póliza suscrito entre la demandada y la empresa aseguradora MAPFRE LA SEGURIDAD C.A. DE SEGUROS, cubre las indemnizaciones derivadas del accidente laboral sufrido por el actor. Así se establece.

3. - Solicitó la exhibición de la Planilla de Registro de Asegurado del IVSS, para demostrar que el actor estaba inscrito en el Sistema de Seguridad Social Venezolano, hecho ya dilucidado por ésta Alzada por lo que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

4. - Promovió prueba de informes a la Caja Regional del IVSS, y el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), cuyas resultas corren insertas a los folios 69, 70, 71 al 203 de la segunda pieza del expediente, las cuales reflejan hechos que ya han sido esclarecidos en este asunto, como lo son: la inscripción del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y las actuaciones realizadas por el INPSASEL en cuanto al accidente laboral sufrido por el actor en las instalaciones de la empresa demandada, por lo que considera este Tribunal que nada tiene que apreciar al respecto. Así se establece.

   VIII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Culminado el análisis valorativo de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba, este Tribunal Superior encuentra que ha quedado claramente evidenciado que el actor padece de una enfermedad que le fue certificada por la Comisión Regional para la Evaluación de la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como: LUMBOCIATALGIA CRONICA IZQUIERDA, ESPONDILOARTROPATIA DEGENERATIVA LUMBAR, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, de un cincuenta por ciento (50%), siendo dicha patología de origen mixto: con un 15% de origen común y un 35% de origen ocupacional.

   Ahora bien, es un hecho aceptado por las partes la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 16/07/2005, en la rampa de acceso al sótano de la panadería Central S.T. I, C.A., cuando éste lavaba el camión cava que tenía asignado, accidente que tal y como quedó demostrado en los autos, específicamente del informe de investigación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), ocurrió por culpa de la empresa demandada, al no cumplir con las mínimas normas de higiene y seguridad en el trabajo, tales como: no incluir al trabajador en alguna charla de formación en materia de seguridad y salud laboral; no dotarlo suficientemente de los implementos de seguridad; y no colocar en el sitio del accidente alguna señalización alusiva a seguridad y salud en el trabajo, que hiciere referencia a riesgos o peligros, prohibiciones, obligaciones e información en general de prevención y que le hubiese permitido al trabajador mostrar cuidado al momento de efectuar su labor, dado que la rampa en la que sucedió el accidente, en su parte exterior, es completamente lisa su superficie y no cuenta con material o huellas antirresbalante; y en su parte interior presenta superficie de porcelana y ausencia de material antirresbalante, lo cual al estar mojada aceleró la caída del demandante, sin que conste fehacientemente de las probanzas aportadas al proceso, que el actor hubiere estado desprovisto de sus botas de seguridad para el momento en que ocurre el accidente de trabajo, tal como fue alegado por la demandada en los autos, solo hay un testimonio de un supervisor de área de la demandada que no es suficiente para concluir en la veracidad de tal hecho. ASI SE DECIDE.

   Ese accidente de acuerdo a las evaluaciones médicas a las que se sometió el demandante, desencadenó en el actor, conforme a lo demostrado con la Certificación emitida del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 22/12/2005, la cual cursa a los folios 90 y 91 de la primera pieza y el informe médico ocupacional emitido por dicho Instituto en fecha 01/06/2006, el cual cursa a los folios 92 y 93 de la misma pieza, una series de patologías cuya consecuencia final fue la certificación, expedida por la Comisión Regional para la Evaluación de la Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de una enfermedad que tuvo su origen ocupacional en un 35%, es decir, dicha enfermedad pudo haber sobrevenido como consecuencia de la exposición del demandante a ese accidente de trabajo y con motivo también de las labores que éste efectuaba en el ejercicio de su cargo, tal como fue señalado en el último de los informes señalados.

   En ese sentido, concluye esta sentenciadora que el actor trajo pruebas suficientes a los autos para demostrar la existencia de la enfermedad y el origen ocupacional de la misma, es decir, la relación de causalidad entre la enfermedad padecida por el demandante, el accidente sufrido y la actividad que éste desempeñaba, dado que no fue desvirtuado en los autos el valor probatorio de los documentos administrativos antes señalados. Así se establece.-

   En tal sentido, al quedar demostrado en autos la culpa de la empleadora dada por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar, e instruir y capacitarlos respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, así como de dotarlos de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de su labor, es forzoso para esta Juzgadora declarar procedente la indemnización reclamada con fundamento en el Numeral 3, Parágrafo Segundo (no tercero como lo alega el actor) del artículo 33 de la Ley derogada, y vigente para la fecha de ocurrencia del accidente, equivalente al salario de tres (3) años, contados por días continuos, la cual es calculada en base al salario integral diario de Bs.14.325,oo alegado por el actor en su escrito libelar, el cual no fue desvirtuado en el proceso, cuyo monto se multiplicará por un mil ochenta (1080) días o lo que es lo mismo, tres (3) años, lo cual arroja un total de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.15.471.000,oo), que al cambio de la moneda actual alcanza la cifra de QUINCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN B.F.S.C. (Bs.F.15.471,oo). ASI SE DECLARA.

   Con relación a la solicitud de indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamada por el actor en su escrito de demanda, debe ratificarse el criterio reiterado de esta Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables fallos, uno de ellos, N° 0236, de fecha 16 de marzo de 2004, según el cual conforme al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, se prevé, que la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, será la Ley del Seguro Social y será entonces el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el que deberá pagar las indemnizaciones provenientes por este concepto.

   Así, conforme al precedente jurisprudencial subiudice, y por cuanto de autos quedó demostrado que el actor sufrió un accidente laboral, todo lo cual hace nacer a cargo del patrono la responsabilidad objetiva, y al evidenciarse que efectivamente el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social, correspondiéndole al Seguro Social pagar al actor las indemnizaciones derivadas de la incapacidad parcial y permanente certificada por dicho ente, en consecuencia se declara improcedente la pretensión del actor mediante la cual reclama el pago de la indemnización tarifada prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECLARA.

   Respecto al lucro cesante, ha dicho también la sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que

   …es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

   Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena…

   (Subrayados de este Tribunal. Vid sentencia de fecha 07/07/2005, caso: J.C.C., contra la sociedad mercantil OPERACIONES AL SUR DEL ORINOCO, C.A. (OPCO)

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra señalado, correspondía al actor, la carga de demostrar en el proceso los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Ahora bien, en el caso bajo estudio, efectivamente el demandante logró demostrar que padece de una enfermedad cuyo origen ocupacional es de un 35%, la cual sobrevino por el accidente laboral del cual fue víctima en las instalaciones de la empresa Central S.T. I, C.A., así como por las labores diarias que realizó en el ejercicio del cargo de chofer que ostentó para esa sociedad mercantil, accidente que –como quedó establecido en este fallo- tuvo su origen en la violación por parte de la demandada de las normas de higiene y seguridad en el trabajo; sin embargo, y pese a esa conducta omisiva de la demandada podría catalogarse como hecho ilícito, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por éste motivo, resulta necesario que se evidencie la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño, es decir, debe demostrarse que el daño (accidente de trabajo y enfermedad laboral) sea consecuencia directa o indirecta del hecho ilícito (conducta negligente, intencional, imprudente, inobservante e imperita del patrono); y en el caso sub-examine tal inobservancia de las normas por parte de la demandada, no es suficiente para llevar a la convicción a este Tribunal Superior de que hubo una relación de causalidad entre esa conducta omisiva y el daño ocasionado al actor, todo lo cual hace concluir a este Alzada que no hay prueba suficiente en los autos que evidencie que la empresa demandada incurrió en los extremos del hecho ilícito, por lo que en ese sentido, se declara sin lugar la procedencia del lucro cesante. Así se establece

   Con relación a la indemnización reclamada por Daño Moral este Tribunal, siguiendo las últimas tendencias jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., en sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005, caso G.D.V.I.U. Vs. C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A. (VENALUM), con ponencia del Dr. L.E.F., se observa que demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del accidente o la existencia de la enfermedad, se hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral reclamada en su libelo de demanda, dado que éste sufrió un accidente con ocasión a las labores desempeñadas en la empresa CENTRAL S.T. I, C.A., y adquirió una enfermedad cuyo origen ocupacional fue de un 35%, causada en esa medida por las labores diarias que éste ejecutaba en el ejercicio de su cargo y por el mencionado accidente de trabajo.

   En tal sentido, ha establecido la Sala que para que prospere la indemnización por daño moral el Juez debe inexorablemente considerar a los fines de su estimación los parámetros fijados por la misma, además de la importancia del daño, tanto físico como psíquico antes determinado; por lo que debe apreciar el juzgador los siguientes elementos: a) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad subjetiva u objetiva); b) la conducta de la víctima; c) grado de educación y cultura del reclamante; d) posición social y económica del reclamante, e) capacidad económica de la parte accionada, f) los posibles atenuantes a favor del responsable; g) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior del accidente, y por último, referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Bajo el catálogo de exigencias antes referidas, en cuanto a la condición socio-económica del actor, su grado de educación y cultura se evidencia de las actas del expediente que para la presente fecha el recurrente cuenta con cuarenta y ocho (48) años de edad y aún cuando no se constata su grado de educación, el cargo desempeñado por el actor, permiten inferir que su formación académica es media. En cuanto al grado de participación de la víctima, las actas procesales arrojan a esta alzada que el ex trabajador no tuvo participación en la ocurrencia del accidente.

   Asimismo, en cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, esta juzgadora observa que quedó demostrado en el debate probatorio, que el patrono incumplió con su obligación de garantizar al trabajador las condiciones de seguridad, salud y bienestar, ni lo instruyó respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales y no lo dotó de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de su labor.

   Con relación a la capacidad económica de la empresa accionada, es un hecho notorio en el estado Bolívar que la misma constituye una Sociedad Mercantil integrante de la cadena de supermercados más importantes de la Región, encargada de la venta y distribución de alimentos de consumo masivo, lo cual permite considerarla como una mediana empresa, no obstante a ello se infiere la presunción que dicha capacidad económica está por encima de la capacidad económica del accionante, quien ni siquiera cuenta con una mínima pensión para su subsistencia.

   En cuanto, a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente, esta Alzada aprecia que con respecto al primero de los presupuestos, que el patrono no dio cumplimiento a las mínimas normas de higiene y seguridad en el trabajo y demostró una conducta poco diligente después de ocurrido el accidente, hasta el punto de incumplir con su obligación de notificar la ocurrencia del accidente al organismo competente fuera del lapso establecido por la ley para tal efecto. En cuanto al tipo de retribución satisfactoria, esta Juzgadora considera que la lesión ocasionada al actor como consecuencia del accidente solo le incapacita en un treinta y cinco por ciento (35%) de su capacidad laboral, por lo que en ese sentido, el mismo puede ejecutar otro tipo de actividad distinta a la que efectuaba en la demandada que le permitan obtener un sustento digno para él y su familia.

   Todo lo antes expuesto trae consigo la demostración de un daño moral que el patrono está obligado a compensar, con una retribución satisfactoria que necesitaría el actor de autos para ocupar una situación similar a la que tenía durante su desempeño en la empresa, que por lo menos le permita procurarse sus necesidades básicas, razón por la cual esta Alzada considera que al actor le debe ser cancelada la suma de VIENTE MIILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00) por concepto de Indemnización por Daño Moral. ASI SE DECIDE.

   Considerando los índices inflacionarios acaecidos en nuestro País, se ordena la indexación monetaria de las cantidades condenada por concepto de daño moral desde la fecha de publicación de este fallo hasta la ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria de esta decisión, a través de un experto contable que se designará en la oportunidad correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada, el Tribunal correspondiente deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto que envíe los índices inflacionarios correspondientes. ASI SE DECIDE.

   Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar parcialmente con lugar la presente demanda y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

   IX

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: