Decisión nº 003-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. N° 0400-07

En fecha 13 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió, en funciones de Distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito libelar consignado por el abogado A.F.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.693, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-5.606.443, mediante el cual interpone recurso contencioso administrativo de nulidad contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.B.M. por órgano de su CONTRALORÍA, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio N° SM-993-10-2007 de fecha 26 de octubre de 2007 mediante el cual se publica el listado de resultados de la evaluación de credenciales para el concurso de Contralor del Municipio Zamora.

Previa distribución efectuada el 15 de noviembre de 2007, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el 16 de noviembre de 2007.

En fecha 27 de noviembre del presente año este Órgano Jurisdiccional solicitó la consignación del expediente administrativo del mencionado concurso, el cual fue entregado por la parte querellante el 28 de noviembre de 2007.

En tal sentido, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de la referida querella funcionarial de destitución sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

La parte recurrente fundamentó el recurso ejercido sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Afirma el accionante que el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Z.d.E.M. publicó en prensa en fecha 03 de octubre de 2006 un llamado público para un primer concurso para optar al cargo de Contralor Municipal del mencionado ente político administrativo, cargo para el cual el recurrente participó en su carácter de Contralor Municipal en ejercicio.

Señala que, no habiendo finalizado dicho concurso, salió en prensa llamado a un segundo concurso para contralor municipal en fecha 10 de octubre de 2007.

Alega la parte actora que se inscribieron doce (12) personas para dicho concurso de contralor municipal, incluyendo al ciudadano A.G.M., antes mencionado, en su carácter de contralor municipal en ejercicio del Municipio Zamora, para optar a la reelección en el cargo ya descrito.

Afirma en su escrito libelar que fue notificado de la entrevista que se le efectuaría a su persona el día 28 de noviembre de 2006, mediante una comunicación de fecha 24 de noviembre de 2006, suscrita por todos los integrantes del jurado calificador del concurso para contralor municipal de Zamora. Que asistió pero, debido a la ausencia del miembro de la Contraloría de Estado, no se pudo realizar posponiéndose para la fecha 30 de noviembre de 2006.

Narra la parte recurrente que hasta los actuales momentos no ha recibido notificación alguna sobre los resultados del mencionado concurso.

Comenta la parte actora que se inició un segundo concurso cuando se publicó mediante avisos de prensa el 10 de septiembre de 2007, por lo que tuvo que inscribirse en el mismo sin haber sido notificado de los resultados del primer concurso iniciado anteriormente.

Aduce que, según su motivación, no existe fundamento jurídico alguno que justifique una declaratoria por parte del jurado calificador de que el primer concurso quedó desierto, debido a que en el mismo se habían inscrito doce (12) aspirantes al mencionado cargo. Por ello, a su parecer, lo más correcto era pronunciarse sobre las cualidades de los aspirantes inscritos en el primer concurso.

Alega que existe una violación al principio de protección de la confianza legítima debido a que no se concluyó el primer concurso con un acto expreso ni notificación alguna del resultado, cuestión que crea en el recurrente un estado de incertidumbre. Ello por cuanto surge una inestabilidad relativa respecto a las condiciones existentes en un determinado momento.

Así mismo, señala que existe un vicio de desviación de poder porque, según alega, al no existir fundamentos jurídicos que hagan procedente el segundo concurso, el mismo sería realizado con fines inconfesables y personales que no están ajustados a las normas que regulan esa materia.

También señala una violación de su derecho a la defensa debido a que no existió una notificación que les informase a la parte actora y a los demás aspirantes el resultado del primer concurso para que éstos pudieran interponer los recursos que considerasen necesario si se sentían afectados en sus derechos subjetivos.

En ese mismo orden de ideas, señala la parte actora que existe una violación de los artículos 40, 41, 42 y 43 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados publicado en Gaceta Oficial Nº 38.386 de fecha 23 de febrero de 2006, debido a que el primer concurso debió concluir con un ganador, el cual debía tener la mayor puntuación entre los aspirantes. Además afirma que debió publicarse el resultado en la Gaceta Municipal y girar notificaciones a los aspirantes que no resultaron seleccionados. Por último, señala además que se violó el mencionado Reglamento ya que no podía iniciarse un segundo concurso, salvo que se hubiese declarado desierto o se hubiera producido una vacante absoluta pasado un lapso de seis (06) meses.

Alega la parte recurrente, como último punto, el vicio de incompetencia ya que, según su razonamiento, el Concejo Municipal de Zamora resulta incompetente para convocar los concursos públicos para la designación del Contralor Municipal ya que no tiene la atribución de convocar un nuevo concurso sin haber finalizado el concurso que fue convocado anteriormente.

Respecto de la medida cautelar interpuesta, el recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicitó que la presente causa fuese admitida, sustanciada y declarada con lugar, acordándose la providencia cautelar requerida.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar y, al efecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la sentencia Nº 1.900 de fecha 27 de octubre de 2004, del expediente Nº 2004-1.462, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en ponencia conjunta, en el caso M.R. contra la Cámara Municipal del Municipio “El Hatillo” del Estado Miranda, que a texto expreso señala lo siguiente:

3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción.

.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramente que la competencia para conocer de recursos contenciosos administrativos de nulidad corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativo.

Ello así, atendiendo a la referida disposición, visto que en la presente causa se ventilan actos emanados dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre el recurrente y el Municipio Autónomo Z.d.E.B.d.M., en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar, así se decide.

Determinada como ha sido la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente causa, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con una medida cautelar de suspensión de efectos. Ahora bien, conforme a lo establecido en el cuarto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se establecen las causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes o recursos.

En tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento de la querella interpuesta no compete a otro Tribunal, que en ella se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho en que se encuentra fundada la acción, sin incurrir en acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el análisis de la acción, inclusive un ejemplar del acto impugnado; que la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente asistida; que no hay cosa juzgada y; no existe prohibición legal alguna para su admisión. En consecuencia, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas y por tanto, se ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSION DE EFECTOS

Por cuanto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, según lo establecido en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y admitido como ha sido la causa principal, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre la procedencia de dicha medida cautelar.

Observa este Tribunal que la parte actora solicita como medida cautelar la suspensión de efectos del acto impugnado, manifestando lo que se transcribe a continuación:

(…)ya que de ser declarado con lugar este recurso quedarían sin validez los actos que pudiera dictar la ciudadana M.C.M. quien fue declarada ganadora del segundo concurso público el cual es irrito de conformidad con lo expuesto en este escrito. Todo esto en aras de preservar la seguridad jurídica en el Municipio Zamora.

(…)

En consecuencia, solicito la suspensión de los efectos del acto impugnado y por ende se deje sin efecto la juramentación de la nueva contralora municipal, la cual consta en Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Zamora Nº 176-2007 de fecha 30 de octubre de 2007 (…) y se restituya en el cargo a mi representado el ciudadano A.G.M., mientras dure el juicio (…)

.

Ahora bien, para que proceda la medida nominada se deben analizar dos requisitos denominados por la jurisprudencia y doctrina como el fumus boni iuris y el periculum in mora, los cuales conforman los dos requisitos de procedencia clásicos de toda medida cautelar según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585. Es necesario resaltar que las medidas cautelares son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico para que el obligado pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado. Por lo que, lo que se trata así de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la sentencia, lo cual constituiría un atentado contra la justicia.

Por lo anteriormente expresado, y en aras de asegurar una correcta apreciación de las pruebas consignadas por la parte querellante, se hace necesario a.l.c.e. el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

(negritas de este Tribunal).

En primer lugar es necesario hacer referencia a la procedencia del primer requisito denominado por la doctrina y la jurisprudencia como el fumus boni iuris, el cual es la apariencia cierta de que el derecho invocado por el solicitante de dicha medida cautelar efectivamente exista y que, en la sentencia final será reconocido. En tal sentido, no puede dejar de advertir este Juzgador que la parte accionante se refiere, específicamente, a este elemento de la presunción del derecho que reclama en los siguientes términos:

El fummus(sic) boni iuris se desprende de los dos expedientes contentivos de los concursos públicos, de los cuales se observa que existe una presunción del buen derecho de mi representado en solicitar la suspensión de los efectos del segundo concurso por cuanto existe un primer concurso inconcluso.

De lo anteriormente transcrito se observa que el solicitante de la presente medida cautelar de suspensión de efectos fundamenta la presunción de buen derecho por cuanto existe un primer concurso inconcluso, por lo que debe suspenderse los efectos del acto administrativo definitivo que terminó el segundo concurso. No obstante, se evidencia claramente que, en el capítulo III del escrito libelar correspondiente a la pretensión cautelar, el recurrente no señala cómo la existencia de los dos expedientes contentivos de los concursos públicos constituyen la presunción de su buen derecho. Tampoco indica el accionante, por qué considera que la evidencia de que existe un primer concurso inconcluso le sirve de fundamento de que él tenga fumus boni iuris, ya que ni si quiera identifica cuál es ese derecho que reclama. De manera que, mal puede considerar este Sentenciador que la parte recurrente cumple con el requisito de fumus boni iuris para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, si el solicitante en cuanto a la medida cautelar únicamente alega la existencia de un primer concurso inconcluso, trayendo medios de prueba pero sin señalar cuál es tal derecho ni cómo los referidos medios probatorios demuestran un buen derecho. Por ende, al no llevar a este Sentenciador al convencimiento de la presunción de buen derecho, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional negar el fumus boni iuris.

Por otra parte, el periculum in mora o peligro en la mora supone la irreparabilidad de los daños. Son los daños que teme el solicitante de la medida cautelar de que no pueda ser satisfecho su derecho o que resulte infructuoso debido al transcurrir del tiempo que tendrá en espera de la tutela judicial definitiva. Por lo que, estos daños irreparables no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante. Ahora bien, el recurrente alega el periculum in mora de la siguiente manera:

… El periculum in mora se desprende del perjuicio irreparable o de difícil reparación que se le produciría a mi representado y al Municipio Zamora en general de declararse con lugar este recurso, el hecho que el delicado cargo de Contralor Municipal lo ocupe una persona sin la legitimidad requerida para ello, debido a todas las actuaciones que debe realizar un Contralor Municipal.

De lo expuesto en autos por el recurrente, éste señala que el periculum in mora “… se desprende que se ocasionaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación que se le produciría a mi representado y al Municipio Zamora en general de declararse con lugar este recurso, el hecho que el delicado cargo de Contralor Municipal lo ocupe una persona sin la legitimidad requerida para ello, debido a todas las actuaciones que debe realizar un Contralor Municipal”. Visto el alegato trascrito anteriormente se observa que no cumple con los requisitos que debe contener la solicitud del peligro en la mora ya que en ningún momento específica cuáles son los daños que se le ocasionarían al solicitante ni al Municipio, y sólo se limita de una manera genérica a señalar que se le causarían perjuicios irreparables o de difícil reparación.

En este orden de ideas, es menester de este órgano jurisdiccional señalar que el juez contencioso administrativo tiene las más amplias facultades para determinar los efectos de la decisión definitiva en el tiempo, todo esto según lo contemplado en el aparte 17 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que este Tribunal tendría la potestad de determinar los efectos de la eventual anulación del concurso impugnado en el tiempo. En consecuencia, resulta incorrecto lo afirmado por la parte recurrente, según el cual resultaría automática o inmediata la invalidez de las actuaciones o actos firmados o dictados por la ciudadana M.C.M. la cual fue juramentada como Contralor Municipal.

En consecuencia, como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar, por tal motivo se NIEGA la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el recurrente, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado A.F.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.693, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-5.606.443, mediante el cual interpone recurso contencioso administrativo de nulidad contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO Z.D.E.B.M. por órgano del CONTRALORÍA, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SM-993-10-2007 de fecha 26 de octubre de 2007 mediante el cual se publica el listado de resultados de la evaluación de credenciales para el concurso de Contralor del Municipio Zamora.

2. - ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, se ordena:

   2.1.- Citar a la Síndico Procurador Municipal del Municipio Z.d.E.B.M., conforme a lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el décimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.2.- La remisión, del expediente administrativo contentivo de los, en el lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la citación a la Procuradora General de la República.

   2.3.- Notificar al alcalde del Municipio Z.d.E.B.M., conforme a lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el aparte décimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   2.4.- Notificar al resto de los concursantes del primer concurso, los ciudadanos: D.M.A., titular de la cédula de identidad Nº V-3.990.179; F.S.T., titular de la cédula de identidad Nº V-3.164.975; A.P.G., titular de la cédula de identidad Nº V-4.122.460; O.A.V., titular de la cédula de identidad Nº V-10.333.228; así como a los participantes del segundo concurso, los ciudadanos: M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.807.521; J.A.C., titular de la cédula de identidad Nº V-5.222.597; A.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.475.854, LENYS MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-8.758.925; A.R., titular de la cédula de identidad Nº V-6.533.352, E.S., titular de la cédula de identidad Nº V-9.481.417; y A.M.A., titular de la cédula de identidad Nº V-10.339.906; para lo cual la parte recurrente deberá suministrar el lugar donde deban practicarse las respectivas notificaciones.

   2.5.- Notificar al recurrente conforme a lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el tercer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para que consigne compulsa para la citación ordenada al Sindico Procurador Municipal. En tal sentido, se deja expresa constancia que este Tribunal, según lo contemplado en el décimo primer aparte del artículo 21 ejusdem, librará de oficio el cartel de emplazamiento a los interesados en participar en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos la notificación del recurrente, el cual deberá ser publicado en el diario “El Nacional”. En tal sentido, el recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado dicho cartel dentro de los tres (03) días siguientes a su publicación, con la advertencia que si no trae a los autos el referido ejemplar en el lapso antes señalado, se entenderá desistido el presente recurso conforme a lo establecido en el referido artículo. Igualmente, se le advierte que si no retira y publica el cartel en el lapso de los treinta (30) días de despacho siguientes, se declarará la perención breve del recurso, esto último de conformidad con lo dispuesto en la sentencia Nº 2477-06, dictada en fecha 18 de diciembre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el Caso: J.J.M.S. vs. Centro de Información Policial (CIPOL).

   2.6.- En consecuencia, dentro del referido lapso de diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las referidas notificaciones, cualquiera de las partes podrá solicitar la apertura del lapso de promoción de pruebas, conforme a lo previsto en el décimo segundo aparte del artículo 21 ejusdem, así como realizar cualquier alegato a favor o en contra de la pretensión de nulidad;

3. - NIEGA la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado;

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

   El Juez,

   El Secretario,

   E.R.

   M.E.

   En fecha , siendo las ( ), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº .-

   El Secretario,

   M.E.

   Exp. Nº 0400-07