Decisión nº 1Aa24-03 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 22 de Julio de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

LA CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS. PUERTO AYACUCHO. AÑOS 193° DE LA INDEPENDENCIA Y 144° DE LA FEDERACION.

(Actuando en sede Penal).

Ponente: Magistrado Félix Basanta.

Expediente: N° 1As 24/03.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación ejercido por las abogadas ARIAMNIS R.G. Y E.F.J., en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano A.A.D.M., contra la sentencia dictada en fecha 04ABR2003, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal, con Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, por la cual se le condena al mencionado ciudadano a cumplir la pena de Ocho (8) años de presidio, por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, pasa a decidir de la siguiente manera:

Capitulo I

Identificación de las Partes:

Acusado: A.A.D.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad N° 15.954.789.

Abogadas Defensoras: ARIAMNIS R.G. y E.F.J., venezolanas, abogadas y, titulares de las cédulas de identidad Nros 13.964.700 y 1.568.208, e inscritas en el I.P.S.A, bajo los Nros. 92.860 y 93.784 respectivamente.

Representación Fiscal: JAMESS J.J.M., venezolano, mayor de edad, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas.

Víctimas: J.G. y LUZDARIS CERMEÑO.

Capitulo II

De la Sentencia Recurrida:

En fecha 04 de Abril de 2003, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, dictó sentencia definitiva por la cual emitió los siguientes pronunciamientos:

Este Tribunal Mixto Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, de conformidad con el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda por unanimidad absoluta Declarar Culpable al ciudadano A.A.D.M. titular de la cédula de identidad N° 15. 954.789, y lo Condena a cumplir la pena de Ocho (8) años de Presidio por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal así como también impone las accesorias correspondientes previstas en el artículo 13 ejusdem. El fundamento de la presente sentencia se encuentra contenido en los artículos 13 y 22 de la Ley Adjetiva que rige el P.P.A. Venezolano…

En fecha 11 de Junio de 2003, se efectuó ante esta Corte de Apelaciones, la Audiencia Oral, en la que se asentó lo que sigue:

…Presentes el abogado P.F., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, la abogada E.F., defensora privada, y el ciudadano A.A.D.M., (…) otorgándole en primer lugar la palabra la abogada E.F., quien ratificó el escrito de apelación presentado y subsanó los errores que cursan en la primera pagina de su escrito donde debe leerse donde dice 451 “452” y en el segundo folio debe leerse “no se le tuvo por victima”, manifestó que existe ilogicidad manifiesta por no existir relación entre el hecho punible y la responsabilidad de su defendido, que no consta forma alguna que los testigos señalen que su defendido fuera responsable de los hechos que se le acusan, siendo que su defendido también fue victima de un ciudadano de nacionalidad colombiana llamado Richard, que hubo omisión de formas esenciales por el Tribunal de Juicio, que durante todas las etapas del proceso se trajo como victima a la ciudadana L.D.C. quien expuso en el juicio oral que ella nunca fue amenazada, que existe una adolescente llamada Y.W. que es a quien debe tenerse como victima, hizo referencia a los establecido en el Código con respecto a la victima, insiste en que L.D.C. no es la victima, que no se cumplió con el ordinal 2º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por no quedar asentado en el acta la declaración de la adolescente Y.W., con respecto al ordinal 3 del artículo 364 ejusdem la defensa se pregunta ¿dónde y cuando fueron los hechos que considero la sentenciadora para condenar a su defendido?, que el sentenciador no señaló cuales fueron sus fundamentos de hecho y de derecho, que la sentenciadora sólo transcribió las declaraciones de los testigos pero no señaló la fundamentación jurídica de valoración de esos testigos, que no se observa que la sentenciadora haya aplicado las normas de la sana crítica y la lógica, solicito (sic) a favor de su defendido se dicte una sentencia absolutoria, por estar viciada la sentencia de nulidad de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego se le otorgó el derecho de palabra al abogado P.F., Fiscal Auxiliar Segundo, quien hizo oposición a la apelación, expuso con respecto a lo señalado por la defensa de violación del artículo 452 ordinal 2º, que se evidencia del juicio oral y publico que no existe tal ilogicidad, ni quebrantamiento de normas sustanciales, hizo referencia a la victima en el proceso de conformidad con el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, y manifestó que la victima señaló en el juicio oral y publico que el ciudadano presente en la sala fue quien la amenazo…”

Capitulo III

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Planteamiento del Recurso:

Riela a los folios 114 al 117 de la presente causa, actividad recursiva contentiva de apelación ejercida por las abogadas Ariamnis R.G. y E.F.J., por la cual expusieron lo siguiente:

1.- Que apelan de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal, con Funciones Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, conforme lo establecido en el artículo 451.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Que el A-quo, en fecha 04ABR2003, apreció testimoniales como medios probatorios, para condenar a su defendido a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio, por considerarlo autor y responsable del delito de robo agravado, previsto en el artículo 460 del Código Penal.

3.- Que la Juez sentenciadora, consideró que los testimonios de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, así como la contesticidad de todos en que el imputado fue la persona que soltó las bolsas que contenían los zapatos objetos del delito, determinaron efectivamente que en el procedimiento efectuado fue recuperado el objeto material del hecho punible, así como la aprehensión en flagrancia, que señalan, fuera decretada en fecha 27JUL2002.

4.- Expusieron además, que así como lo expresó el A-quo, todos los elementos señalados fueron útiles para demostrar la retención de unos zapatos y la detención personal de su defendido, pero no, según aducen, que éste haya sido autor del delito de robo agravado, por el cual según alegan mal se le condenó, señalando, que su representado, según la declaratoria de la víctima J.G., también fue víctima del delito, y que hasta la fecha no se le ha abierto proceso alguno que de cumplimiento al principio procesal de la búsqueda de la verdad de los hechos, contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

5.- Adujeron también, que la Juez Segundo de Juicio, al adoptar tal decisión, dejó demostrado ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en virtud, según aducen, que los elementos considerados en dicha decisión, no determinan que su representado haya sido el autor del delito por el cual se le condena, lo que evidencia al decir de las accionantes que no hubo correspondencia entre el hecho punible cometido y la responsabilidad de su defendido en la comisión del mismo, lo que denota una violación del contenido de los artículos 364.3.4 ejusdem. Que en cuanto a lo señalado por la adolescente J.G., a que su representado la amenazó con una navaja, que ésta arma nunca apareció, por lo que consideran que tal deposición no debe apreciarse en razón de que el Código Orgánico Procesal Penal, establece la forma y procedimiento en que deben realizarse los reconocimientos.

6.- Que hubo incumplimiento de lo establecido en el artículo 364.2 ejusdem, en razón al decir de las exponentes, de que se omitió la deposición de la adolescente J.G., cuando manifestó que eran dos los presuntos autores del hecho punible, y que ambos cargaban armas; y que fue posterior a esta deposición, cuando ésta manifestó a preguntas de la Juez A-quo, que era uno sólo, lo que demuestra según aducen, que se omitió la dicho inicialmente por ésta, y que la Juez A-quo, estuvo en conocimiento de tal afirmación. Que se Cometió un error en la aplicación del artículo 119 ibidem, cuando se considera como víctima a una persona que no lo es.

7.- Señalaron además, los elementos necesarios para la configuración del Robo Agravado, aduciendo, que al no mediar tales circunstancias se configuraría lo previsto en el artículo 457 del Código Penal, que no se presentó amenaza alguna que atentara contra la vida de la ciudadana Luzdaris Cedeño, ni violación al derecho a la propiedad y a la libertad, en razón, según sus dichos, de que ésta nunca ha sido víctima. Que la Doctrina ha establecido, que se considera víctima al que sufre los efectos del delito en su persona, por lo que alegan, que se realizó un juicio con violación de los artículos 1, 13, 119.1 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.4 Constitución Nacional.

8.- Igualmente, manifestaron que no consta en las actas integrantes del presente expediente, el decomiso o retención del arma incriminada, para la configuración del delito de Robo Agravado, lo que denota al decir de las exponentes una incumplimiento de lo estatuido en los artículos 364.4 y 452.4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al dar el A-quo, calificación jurídica a un hecho punible que alegan no está demostrado.

9.- Que todo lo anterior, evidencia que la sentencia emitida por el A-quo, fue dictada en contradicción con las normas legales contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 452 ejusdem y, 2 del artículo 364 ibidem, por ilogicidad manifiesta en la motivación de la mismas. Por último, solicitaron se revoque la sentencia definitiva dictada en contra de su defendido, y en consecuencia se le acuerde la libertad plena.

Capitulo IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Dr. JAMESS J.J.M., en su Carácter de Fiscal Segundo de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial de este Estado de Amazonas, mediante escrito, dió contestación al recurso de apelación interpuesto, alegando lo siguiente:

1.- Que en relación a lo alegado por las accionantes, referente a la ilogicidad en la motivación de la sentencia, estas sólo se limitaron a enunciar tal afirmación, sin explicar el porque de tal argumento, que no se puede pensar que por el hecho de no aparecer el arma no hay delito, en razón según dice, de que basta con la amenaza a la vida para que se esté en presencia del delito de robo agravado. Que mal se puede pretender que el arma le debió ser decomisada a su defendido, cuando según aduce, el mismo fue capturado minutos después de haberse cometido el hecho, con lo objetos hurtados.

2.- Que en esta etapa del proceso, no se puede alegar que se haya omitido declaración de la adolescente J.G., por ser un simple dicho que alega, carece de valoración alguna, que lo que se establece es lo que aparece en el acta, por lo que solicita se desestime tal alegato. Adujo además, que la defensa trata de establecer una confusión en relación a lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón según aduce, de que ambas son víctimas, por encontrarse en la tienda en circunstancias de modo, tiempo y lugar, ya que una fue amenazada con su vida, y la otra con sus negocios e intereses de la tienda Pasos Sport.

3.- Que la defensa debió apelar por del ordinal 4° del artículo 452 ejusdem, en el caso que así hubiese sido, lo que señala, por violación de una ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, pero que ésta no demostró que se pudiese estar en presencia de un tipo penal distinto al imputado por su representación.

4.- Que en cuanto a lo alegado por las accionantes, de que no hubo una exposición concisa de los fundamentos de hechos y de derechos, falta de motivación e ilogicidad en la sentencia, se debe tener en consideración que la sentencia no contenga ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse, que sólo contengan parte narrativa y dispositiva, y que obvie todas las consideraciones de racionalidad y congruencia referido al juicio de valoración de los elementos de convicción y adecuación del hecho al precepto legal, circunstancia ésta, que señala, se encuentran en la sentencia recurrida, lo que indicó, relación sucinta, coherente y concatenada de los hechos.

5.- Que no es cierto, que la Juez A-quo, se haya dejado llevar por especulaciones ni suspicacias por los funcionarios actuantes, ya que según su dicho, éstos fueron contestes en afirmar y concatenar el hecho con la conducta del imputado. Adujo también, que en la sentencia recurrida, existe una conexidad entre los planteamientos del fallo y las motivaciones de las partes, en razón según aduce, de que se analizó cada uno de los puntos, documentales, testimoniales y expertos.

6.- Por último, señaló, que una vez analizado el escrito recursivo interpuesto por la defensa, considera que el mismo no está ajustado a derecho, por traer a colación la defensa, según su dicho, una errónea interpretación de la Ley Sustantiva y Adjetiva Penal. Solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Capitulo IV

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

La Corte para decidir observa:

El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Art. 452. MOTIVOS.

El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…

De la lectura del trasncrito artículo y de sus cuatro ordinales, observamos que los motivos de la apelación de una sentencia definitiva, son en cuanto a derechos y no en cuanto a los hechos. Precisamente, estos últimos se debaten en un juicio oral y público, cumpliendo con unos de los elementos del debido proceso como es la inmediación, que a su vez encierra el principio de la contradicción, circunstancia ésta que debe tomar en cuenta la recurrente a los fines de mejorar la técnica recursiva.

Asimismo, el artículo 453 ejusdem, establece:

Art. 453 INTERPOSICIÓN.

omissis

El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

omissis

omissis

El escrito de apelación, presentado por las accionantes, no cumple con las exigencias establecidas en la norma trasncrita, por la sintaxis y redacción del mismo, no individualiza los actos viciados, ni tampoco da la solución que se pretende, dejando en manos de esta Corte de Apelaciones tal responsabilidad, que en fin de cuenta no le corresponde. Por tal motivo, esta Corte hace un llamado de atención a la defensa, para que en lo sucesivo se corrija lo aquí observado, máxime cuando la actividad observada es contraria al criterio de la Sala Constitucional, cuando en sentencia N° 1598, de fecha 20DIC2000, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., quien expone:

…Los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente la apelación de una sentencia definitiva, no son simple formalismos que podrían ser obviados, sino que estamos en presencia de unos requisitos esenciales a la naturaleza del nuevo proceso penal venezolano, los cuales deben ser estrictamente acatados; por lo que, al no cumplir la parte apelante con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal de expresar concreta y separadamente cada motivo que en su opinión estima que hace procedente el recurso y omite, además, indicar la solución que pretende con el mismo, se le hace imposible al juez competente para conocer de la apelación, determinar cuál es la parte de la sentencia que se está tratando de impugnar, y que es lo que la parte desea obtener con el recurso, haciendo que el juez superior tenga que asumir el déficit de la defensa, asumiendo el rol de defensor…

No obstante, esta Corte de Apelaciones, haciendo un esfuerzo ante tan enrevesado escrito, presentado por la defensa, y a pesar del planteamiento anterior, pasa de seguidas a analizar las denuncias planteadas.

Las recurrentes sobre la base del artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la inobservancia del artículo 364.2.3.4 ejusdem, atribuyéndole vicio por ilogicidad a la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, en virtud, según arguyó la defensa, que los elementos considerados en dicha decisión, no determinan que su representado haya sido el autor del delito por el cual se le condena, por no haber correspondencia entre el hecho punible cometido y la responsabilidad de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, señaló que el mismo fue víctima del hecho cometido, de ahí la ilogicidad de la sentencia.

Del examen del fallo recurrido, en relación con lo planteamientos hechos por la parte recurrente, se observa, que éste estableció:

…Efectivamente en el procedimiento efectuado fue recuperado el objeto material del hecho punible así como la aprehensión en flagrancia, decretada en fecha 27 de julio de 2002, del autor material individualizado del mismo, siendo además presentado testigo presencial del procedimiento, coincidiendo todos en que el acusado de autos fue la persona, que soltó las bolsas que contenían los zapatos, cuando iba corriendo después de cometido el hecho…el acusado fue visto cuando soltó las bolsas con los objetos robados y posteriormente aprehendido por los efectivos de la Guardia Nacional y reconocido por la ciudadana Luzdaris Cermeño, admitida como victima (sic) en la presente causa en la fase intermedia… ella conjuntamente con la menor Jessica, fueron constreñidas por ser detentadora del objeto sobre el que cayó la acción del delito de robo….Así mismo es importante señalar que no fue presentada la navaja con la que fue amenazada la menor, pero esa amenaza sale a relucir con lo manifestado por el acusado quien no negó que hubiese un arma, sino por el contrario dijo que la tenía el colombiano, evidenciándose que si están presentes las agravantes que contempla el legislador para el robo agravado; a saber, que el hecho se haya cometido con amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas…

La circunstancia de no haber tomado en cuenta el A-quo, elementos que a criterio de la parte recurrente, revisten importancia para la motivación de la sentencia, no constituye el vicio de ilogicidad en la motivación, vicio éste que consiste en una incongruencia entre las razones que justifican el dispositivo del fallo y, el propio dispositivo, los cuales no se corresponden. Razón por la cual, el planteamiento de la parte recurrente, no encuadra en el vicio denunciado y, por lo tanto, el mismo se declara sin lugar. Y así se decide.

En segundo término, la parte recurrente denuncia con fundamento en el artículo 452.3 ejusdem; la violación de los artículos 1, 13 y 119 ibidem. Sostiene al respecto, que por el hecho de “…haber incorporado al juicio a la víctima con violación a los principios del juicio oral, haber quebrantado las formas sustanciales de los actos que causan indefensión, ya que al haber incorporado al juicio a una víctima que no lo es ello causo indefensión ya que es imposible defenderse ante una víctima considerada como tal cuando no lo es, y por no haber enunciado en la sentencia lo expuesto por la adolescente J.G. en el acto del juicio oral…”

Esta Corte observa, que cuando se denuncia una infracción por éste motivo, además de demostrar como fue sustanciada la forma sustancial del proceso, para verificar la infracción que se denuncia, es importante y debe quedar claramente establecida la indefensión que ésta supuesta infracción le produce a la parte recurrente, para que la Corte luego de constatar y confirmar tales efectos proceda a la resolución del recurso. En el caso de marras, esta Superioridad, no comparte que por el sólo hecho del que el A-quo consideró como víctima a la ciudadana Luzdaris Cermeño, tal circunstancia le haya producido indefensión al condenado de autos. En virtud de lo expuesto se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

En tercer lugar, infiere esta Corte, del escrito de la parte accionante, que la misma denuncia con fundamento en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación del artículo 457 del Código Penal, por falta de aplicación y del artículo 460 ejusdem, por indebida aplicación. En concepto de la parte recurrente, los hechos no configurarían el delito de robo agravado, por cuanto no medio la presencia de una arma, expuso: “…Los elementos necesarios para la configuración del delito de ROBO AGRAVADO como lo son: Amenaza a la vida, a mano armada, lo cual consiste en el atentado contra la libertad y seguridad a las personas, la amenaza debe ser con armas, ya que de no mediar esa circunstancia se configuraría la previsión del artículo 457 del Código Penal, y que esa amenaza ponga a la vida en cierto y eminente riesgo de ser lesionada y hasta de ser extinguida. De allí que la violación sufrida por la o las personas víctimas de robos, es el criterio esencial en el hecho punible de robo…”

Cabe observar, que los hechos establecidos en el fallo, dan cuenta de la presencia de un arma (navaja), que según la víctima J.A.G. la portaba el hoy condenado, “…Ellos llegaron preguntando por el precio de unos Nike, como a un cuarto para la una regresaron y los dos nos dijeron que “eso era un atraco” y sacaron la navaja, me la colocó al costado derecho el que está allí sentado, (señaló al acusado)…”. De tal manera, que dicha conducta encuadra en el delito de robo agravado, objeto de la condena. En consecuencia, se declara sin lugar la denuncia señalada. Y así se decide.

En consideración a lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, declara, Sin Lugar, el recurso de apelación ejercido por la defensa del condenado A.A.D.M.. Y así se decide.

Este Órgano Jurisdiccional, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 del texto constitucional y, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la justicia:

Considera que el fallo no está ajustado a derecho y así lo hace constar, pues si bien es cierto, que de los hechos ocurridos el día 26 de Julio de 2002, en la firma comercial “Pasos Sport”, situada en la Av. 23 de Enero de esta Ciudad de Puerto Ayacucho, se desprende la comisión del delito de robo agravado, también está evidenciado que el mismo no llegó a consumarse, es decir, hubo frustración en la consumación. El grado de frustración quedó demostrado porque uno de los co-autores el hoy condenado A.A.M., fue detenido instantes después de haberse cometido el hecho en posesión de lo robado y, señalado como tales por las víctimas, razón por la cual no consiguieron realizar el fin último que se proponían, cual era aprovecharse de los bienes en cuestión.

Esta Corte, cambia de criterio con la presente decisión, en razón de fundamentos que más adelante serán debidamente explicados, apartándose del criterio mayoritario de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido hasta hoy, por el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, quien afirma, que basta el apoderamiento de las cosas en el delito de robo, aún cuando los fines, o el propósito del autor no se haya producido, para que se tenga como consumado.

A esta tesis, se oponen principios que se deducen de la doctrina y de teorías, del Derecho Penal.

…La Peligrosidad y los Delitos Tentados y Frustrados.

No cabe la menor duda de que la causa de la extensión de la pena hacia la frustración no es más que la de sancionar el haberse puesto en peligro un bien jurídico, pero mal podría alegarse este mismo concepto para imponer una sanción igual a la del delito perpetrado en forma “perfecta”. Si se examina el tipo delictual y se comprueba en forma determinante que hubo el propósito delictivo (la actividad material para su realización) siendo la acción fraccionable o fragmentable, y se produjo la interposición de un obstáculo que haya impedido la no consumación del tipo, o bien, que habiéndose realizado todo lo necesario no se produjo el resultado deseado, no le queda otro camino al juez que declarar la tentativa o la frustración del delito, pues el juez debe declarar como ciertos, hechos que aprecia fehacientemente en su función jurisdiccional.

¿Es un Delito de Consumación Formal o Material?

No es correcto que se imponga la pena como si el delito se hubiera perpetrado, aún cuando los fines, o el propósito del autor no se haya producido: “…siempre que la ley señale generalmente la pena de una infracción, se entenderá que la impone a la consumada. Se parte aquí de un concepto formal de consumación o consumación típica. En este sentido, consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos…”. Así lo explica Francisco Muñoz Conde en su “Teoría General del Delito” (editorial Temis, Bogotá, 1990, pág. 180).

Más adelante Muñoz Conde explica que el legislador pudiera adelantar la consumación “a un momento anterior”, a la producción del resultado lesivo, dándole a ésta una connotación eminentemente formal y cita como ejemplo el robo con fuerza en las personas “cuando se produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se haya perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable”. Entonces el artículo 512 del Código Penal español (para la fecha de la cita) si permitiría considerar como robo consumado, la acción de las personas que se juzgan a través de esta causa; sin embargo, nuestro Código Penal nada establece acerca de la posibilidad de adelantar “el momento” de darse por realizada la perpetración del delito, antes de que efectiva y realmente se violente el bien jurídico protegido, que en este caso es el de la propiedad, pues el sujeto activo, cuyo propósito era despojar o quitar el bien en cuestión, no logró completarlo.

Y para finalizar la cita de Muñoz Conde, baste con transcribir: “distinta de la consumación formal es la consumación material o terminación del delito, en la que el autor no sólo realiza todos los elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía…” . No es sólo realizar los elementos típicos, sino también conseguir la satisfacción del propósito ilícito que intencionalmente trató de realizar el autor del hecho.

La Teoría y el Derecho Positivo

Cabe en esta oportunidad plantearse conceptos relacionados con la justicia y la equidad como principios que han de orientar la función judicial. No es justo ni equitativo que se sancione con igual pena a la acción que ha realizado su propósito al causar un daño y lograr un beneficio, como el caso del robo consumado, y la acción que se vio frustrada y por tanto resultó inocua. Estas ideas que nos alejan de la concepción positivista a la vez nos hacen pensar que el derecho no sólo es norma, sino también elementos axiológicos que sirven para valorar “la ley”, a fin de ajustarla, o inclusive sustituirla, no por una discrecionalidad ilimitada del juez, sino por conceptos y criterios que se ajusten a la idea de justicia y equidad conformada, en parte, por la teoría.

Tradicionalmente se acepta, sobre todo para juristas de formación básicamente positivista, que debe haber una separación entre la teoría y la norma. La teoría tiene una función: Hacernos comprender el derecho, y la norma otra: resolver (¿) un conflicto con su aplicación. No pensamos nunca, debido a nuestra formación, que la teoría en su aplicación directa pueda resolver el asunto, es más, que la teoría pueda suplantar la norma cuando aquella da la respuesta correcta, la solución racional. Mucho de lo anotado tiene relación con el concepto que se tenga del derecho, y sobre todo, con tesis que desechan la plenitud hermética de éste, que demagógicamente ofrece una certeza con la cual cautiva a quien ingenuamente crea en la seguridad jurídica como consecuencia del contenido unívoco de la norma jurídica. Si el propio positivismo en su versión más rancia no tiene otras respuestas que la discrecionalidad judicial en los casos en los cuales existen normas contradictorias o lagunas legales, ¿Cómo pretende entonces asegurar certeza y “seguridad jurídica” cuando la suerte del derecho se libra a la “función creadora de la jurisprudencia”?. Según lo que plantean R.D., lo cual de seguidas se examinará, esta “salida” del positivismo no sólo le permite al juez crear normas usurpando la función legislativa, sino que serán de aplicación retroactiva, al tratar de resolver el conflicto ya planteado ante la instancia jurisdiccional. Esta es exactamente, sin ningún añadido o interpretación que desvíe sus objetivos, la tesis positivista.

(…) ¿No es racional resolver el problema de la existencia o no de la frustración en el robo en cuestión, a través de la teoría, de la Doctrina Penal que hemos transcrito que da un trato diferente y por tanto equitativo a quien logró sus propósitos en la acción delictiva que aquél que no realizo esos extremos?...

(Extraído del voto salvado del Magistrado Jorge. L. R.C.. Sentencia N° 1.443, de fecha 08NOV2000, Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, en los delitos contra la propiedad, contenidos en el Titulo X, Capitulo I, el hurto simple, establecido en el artículo 453 del Código Penal, “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de seis meses a tres años”, es el tipo básico rector elemental, que sirve para conformar los demás delitos contra la propiedad. El legislador utiliza una técnica sencilla para conformar los delitos contra la propiedad, toma el tipo básico y le añade una serie de circunstancias y conforma otro delito, por ejemplo: el delito de robo, es el mismo delito de hurto pero le añade la fuerza en las cosas o la violencia en las personas. El delito de robo agravado, es el mismo delito de hurto pero añadiéndole la violencia a través de un arma. Razón, motivo y, circunstancia para que este Órgano Jurisdiccional, sostenga, que cuando no se obtiene el provecho en el delito de robo, el mismo no se ha consumado, por cuanto no se han cubierto todos los elementos del tipo, por lo tanto, estamos ante un delito frustrado.

En tal sentido, los delitos contra la propiedad, no son delitos de ejecución anticipada, como los delitos de drogas. Los delitos de drogas son delitos formales, que se perfeccionan o se consuman con una simple acción u omisión, independientemente de que se produzca o no el resultado antijurídico por el sujeto activo o agente, son delitos de ejecución anticipada, tal como lo establece en su único aparte, el artículo 57 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “…En los delitos previsto en los artículo 34, 35, 36, 37 y 47, no se admite tentativa de delito ni delito frustrado”. En cambio, en los delitos contra la propiedad como el robo, no existe disposición semejante, por lo que no son delitos de ejecución anticipada, ya que esa categoría sólo lo determina expresamente la ley.

Esta Corte de Apelaciones, observa, que la jurisprudencia sostenida por la Sala Penal, en cabeza del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que sostiene, que basta con asir o sostener la cosa mueble, aunque sea por poco tiempo por parte del sujeto activo del delito de robo, para que éste se tenga por consumado, independientemente de que no haya provecho de las cosas, transgrede frontalmente el principio de proporcionalidad de la pena, porque no se puede condenar por igual al sujeto que cometió el robo de manera perfecta, al que no lo cumplió con todos los elementos del tipo. Igualmente, la jurisprudencia en cuestión, viola las teorías doctrinarias, como ya la hemos dejado asentado ut-supra.

Quizás, por razones de políticas criminal, lo único que pudiera justificar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, cuando no admite la frustración en el delito de robo agravado, era el hecho de que muchos delitos estaban quedando impune, por la superposición de beneficios que se le otorgaban a los penados, pero hoy en día no se justifica, porque la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.552, de fecha 14NOV2001, acabó con esa situación, creando el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, “Los condenados por los delitos de homicidio intencional, violación, actos lascivos violentos, secuestro, desaparición forzada de persona, robo en todas las modalidades, hurto calificado, hurto agravado, narcotráfico y hechos punibles contra el patrimonio público, ecepto, en este último caso, cuando el delito no excede de tres años en su límite superior, sólo podrán optar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a cualquiera de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, luego de haber estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena que se le haya impuesto”

De tal manera, que ahora para que un penado pueda optar a un beneficio, por los delitos mencionados ut-supra, necesariamente deberá cumplir la mitad de la pena impuesta en la sentencia condenatoria, lo que garantiza que los delincuentes no quedarán impune como ocurría antes de la reforma. Entonces, a criterio de esta Corte, no es necesario en los actuales momentos, violentar las teorías o doctrinas que nos ayudan a interpretar el derecho, para castigar a los infractores de la ley.

Nulidad de Oficio en provecho del imputado e interés de la Ley:

En atención de lo establecido, en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones procede a decretar de oficio la nulidad de la sentencia, en lo que respecta a la calificación jurídica dada a los hechos, y por ende la pena y el dispositivo del fallo recurrido, dictado en fecha 04ABR2003, por el Tribunal Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, en la que condenó al imputado A.A.M., a cumplir la pena de ocho (8) años de presidio por la comisión del delito de robo agravado previsto en el artículo 460 del Código Penal Venezolano. Quedando firme la sentencia en todo cuanto no fue objeto de nulidad de oficio. Por lo tanto se procede a corregir el vicio en que incurrió el A-quo, por falta de aplicación de los artículos 80 y 82 del Código Penal, lo cual afecta la cantidad de pena a imponer al condenado de autos. Y así se decide.

Penalidad

Por el delito de robo agravado en grado de frustración, en tales circunstancias, la pena a imponerse al ciudadano A.A.D.M., es la de cinco (5) años y cuatro (4) meses, que resulta de tomar el límite inferior de la pena que el artículo 460 del Código Penal establece para ese delito y, por concurrir la atenuante contemplada en el ordinal 4° del artículo 74 ejusdem y, de rebajarla en una tercera parte (dos años, ocho meses), por aplicación del artículo 82 ibidem. Y así se decide.

Capitulo VII

Dispositiva

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara:

Primero

Sin Lugar, el recurso de apelación ejercido por las abogadas ARIAMNIS R.G. y E.F.J., en sus caracteres de Defensoras del ciudadano A.A.D.M., contra la sentencia dictada en fecha 04ABR2003, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, que lo condenó a cumplir la pena de ocho (8) añ os de presidio.

Segundo

Decreta la Nulidad de Oficio la Sentencia, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos y, por ende la pena y, el dispositivo del fallo.

Tercero

Condena al ciudadano A.A.D.M. a cumplir la pena de cinco (5) años cuatro (4) meses de presidio, por el delito de robo agravado en grado de frustración, de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem.

Cúmplase, Publíquese y Notifíquese a las partes, Devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los veintidós (22) días del mes de Julio del 2.003. 193º y 144º.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE.,

R.A.B.

LA MAGISTRADA.,

A.N. VALERA

EL MAGISTRADO Y PONENTE,

FÉLIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA.,

V.R.G.

En la misma fecha siendo las 01:00 de la tarde se publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA.,

V.R.G.

Exp. N° 1As 24/03

Quienes suscriben, R.A.B. y A.N., consideran necesario expresar un voto concurrente en relación con la decisión que antecede, en la que se declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto, modificándose la calificación jurídica dada a los hechos, con la consecuente disminución de la pena que ello conlleva.

De esta decisión compartimos la parte dispositiva pero no parte de su motiva, la cual respetamos.

En efecto, al referirnos a los delitos de hurto y robo y apreciarse con igual consideración para ambos hechos punibles, compartimos el criterio del Magistrado de la Sala Penal de nuestro M.T. ANGULO FONTIVEROS, cuando en sentencia número 212 de fecha 25FEB2000, al salvar su voto, manifestó que son diferentes los criterios ontológicos que deben regir dichas consideraciones:

En esta sentencia del 16/9/96, se argumentó que se aplicó por analogía una jurisprudencia sobre el delito de hurto al robo: esto es un serio error porque son muy distintos los criterios ontológicos que han de regir la consideración de ambos delitos. Error e incongruencia paladina que muy probablemente se originó en el hecho de haberse recogido en esa misma sentencia la definición de CARRARA sobre el robo: "Es hurto más violencia". Pero el hecho de que ambos delitos pertenezcan en principio a un mismo género, no significa "ipso-iure" que participen de las mismas características: esto convertiría en realidad una hipérbole fantástica y equivaldría en zoología a confundir un tigre con un gato. En efecto, el hurto no es un delito complejo y el robo sí lo es. Ya esto advierte que el robo, además de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otras características: es un delito contra las personas, puesto que atenta contra su libertad e integridad. Atentado que realiza con un medio que no usa en absoluto el hurto: la violencia. Y como enseñaba el propio CARRARA: "¿Qué medio más odioso que la violencia?" ("Opúsculos de Derecho Criminal", Vol. VI, Temis, pág. 88).

De manera que, al diferir tánto uno y otro delito en sus criterios esenciales, es palmario que también muy distinta ha de ser la apreciación de ambas figuras criminosas. Esto se demuestra hasta porque sendas agravantes operan en sentido inverso en los dos casos: mientras que en el hurto la mínima cantidad sustraída lo atenúa, en el robo lo agrava. La fuerza suprema de la lógica contenida en esta última premisa, prueba de forma apodíctica que el hurto y el robo, pareciéndose mucho, están en realidad informados por muy distintas esencias y muy diverso ha de ser también su tratamiento. Y ello debe ser así porque el Derecho Criminal defiende con la ley punitiva el derecho de propiedad ("natural" en los hombres según CARRARA) con un rigor cambiante según las circunstancias. Así, con amenazas de penas distintas, enfrenta las conductas (contra la propiedad) engañosas (estafa), abusivas (apropiación indebida), del simple quitar o sustraer (hurto), del quitar con violencia (robo o "hurto más violencia" para CARRARA), con privación prolongada de la libertad (secuestro), aprovechadoras, usurpadoras, dañosas y, también, las que quiten de forma violenta mediata o a plazo considerable, es decir, la extorsión.

Y no sólo es cambiante aquel rigor para defender el derecho de propiedad, sino que, como se comprende con facilidad, cambia también el criterio conmensurador de la gravedad que determinó esa menor o mayor rigorosidad. Dicho criterio principia por considerar que no son igualmente ofensivos todos los delitos contra la propiedad: hay algunos que son simples (violan un solo derecho), como el hurto; y hay otros que son complejos (violan varios derechos), como el secuestro y el robo. Éste es un delito complejo porque siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la simplicísima razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se demuestra que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es en este atentado cuando son asesinadas muchísimas personas.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo. Y este criterio esencial de la violencia, que caracteriza incluso de manera típica-legal el robo, no existe en absoluto en el hurto.

Dejamos así expresado nuestro voto concurrente. Fecha ut Supra.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE;

R.A.B.

LA MAGISTRADA;

A.N. VALERA

EL MAGISTRADO

FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA

V.R.G.

Exp. N°. 1Aa24-03