Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 29 de Julio de 2005

Sentencia

Citas 10

Citado por

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Fecha de Resolución	29 de Julio de 2005
Emisor	Corte de Apelaciones
Ponente	Glenda Oviedo
Procedimiento	Parcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 29 de Julio de 2005

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2003-000044

ASUNTO : IP01-R-2005-000084

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ante el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.L.N., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.483.665, inscrito en el IPSA bajo el N° 69.061, con domicilio procesal en la Calle El Sol, entre calles Comercio y Ampies, Edificio Gikada, Planta Baja, Oficina C-4, de la ciudad de S.A. deC. de este Estado, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano M.S.R., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.827.782, recluido en el Internado Judicial de esta ciudad, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal que lo CONDENÓ a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procede a resolver esta Corte de Apelaciones, luego de haber admitido el mismo y celebrado la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realiza en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS OBJETOS DEL JUICIO

Conforme se evidencia del texto de la recurrida, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal dejó establecidos como hechos acreditados durante el juicio, los siguientes:

Que el día 29 de abril del año 2003 en horas del mediodía, en la población de la Vela de Coro, encontrándose los acusados en la residencia del ciudadano M.S.R. ubicada en dicha población, en el Sector El Castillito, entre las Calles Mariño y Calle Nueva, hizo acto de presencia una comisión policial conformada por los funcionarios M.A.R., F.A.S., M.A.M., V.R.B., Daal G.I.R., Cumare Borges E.A. y R.C.H., en compañía de los testigos del procedimiento, ciudadanos ZAVALA ACOSTA M.S. y RAMÍREZ MOLINA J.G., a fin de realizar una visita domiciliaria previa orden de allanamiento librada por un Tribunal de Control, en virtud de las reiteradas denuncias anónimas, vía telefónica que fueran recibidas por ante el Comando Policial Zona 12, informando que en dicha residencia se distribuía droga, encontrando en la cocina en un mueble de cemento pegado con la pared de la casa de color beig, en la segunda gaveta del cubículo, una cartera de color negro dentro de la cual habían quince (15) envoltorios tipo cebollitas, once (11) eran de color azul; en ese mismo sitio incautaron trece (13) pitillos de material sintético de color transparente, se incautó un material sintético en forma de círculos, material con el que se elaboraban las cebollitas porque era el mismo material de las que ya estaban amarradas, se incautó una tijera con mangos de color amarillo y una hojilla marca Gillette.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Fundamentó el Defensor el recurso de apelación en múltiples vicios en los que, en su criterio, incurrió la recurrida, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales planteó en los términos siguientes:

Primera Denuncia: Alega el vicio de falta de motivación de sentencia, por haberse fundado en pruebas obtenidas ilegalmente, al no expresar las razones de hecho y de derecho sobre los cuales valoró las formas procedimentales en las que se realizó el ilegal e inconstitucional allanamiento; no analizando ni comparando los elementos de prueba que lo anulan absolutamente, es decir, extrayendo sólo aquellos elementos que a criterio del Tribunal inculpan a su defendido y bajo ninguna circunstancia analizó los elementos que lo exculpan, no protegiendo a las partes de todas aquellas circunstancias arbitrarias que se produjeron y que podrían seguirse produciendo en el proceso, con lo cual se violó la ley en los artículos 1, 190, 191, 197, 202, 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual el fallo es inmotivado, por no ser el producto de un juicio lógico, fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas lícitamente en la causa y que, en consecuencia, producen la nulidad absoluta de la decisión.

Señaló que el vicio de inmotivación del fallo se produjo por omisión de todo razonamiento de hecho y de derecho en la validación del allanamiento practicado mediante orden N° 104, habiendo sido negada su ejecución por falta de cumplimiento del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que consta de la mencionada orden que la Jueza S.C. fue bien clara cuando impuso lo siguiente:

… que en virtud de que en la solicitud interpuesta no están especificados los objetos o cosas provenientes de delito como tampoco el asunto e investigación con la cual guardan relación, tal como lo establece el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, se NIEGA a todo evento la búsqueda de tales objetos si es que en caso existieran los mismos en dicho inmueble hasta tanto no se corrija o subsane tal error en la solicitud o se interponga una nueva…

Con base en esto, argumentó la Defensa que, a pesar de que el Juez que suscribió la orden de allanamiento negó la búsqueda o registro de la vivienda hasta tanto la Representación Fiscal corrigiese o subsanase las deficiencias de los requisitos legales de los cuales adolecía la solicitud, dicho Fiscal hizo caso omiso a lo que se le había impuesto y en franca violación del numeral 4 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal ordenó practicar el aludido allanamiento, lo cual lo afecta de nulidad de pleno derecho según lo consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Expresó que tales vicios inficionaron a la recurrida, por haberse omitido en la misma todo tipo de razonamiento lógico por parte del Juez de Juicio, al no exponer en la parte motiva de su decisión, las razones de hecho y de derecho para dar como válidas y eficaces las actuaciones de los funcionarios policiales que actuaron en el allanamiento y del Fiscal del Ministerio Público que actuó en fraude de lo establecido en el artículo 210 y 211 del texto adjetivo penal, violando así la recurrida el principio de la naturalidad o espontaneidad y de licitud de la prueba, el cual se opone a toda probanza que obtenida ilícitamente.

Respecto de este motivo del recurso de apelación, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, al momento de contestarlo expresó que tal alegato se fundamentó en una errónea convicción de que la orden de allanamiento no fue acordada por la Juez de Control S.C. y que, en consecuencia, se practicó un allanamiento sin orden, lo cual, a criterio del Fiscal, constituye una errada o parcial lectura de la orden de allanamiento N° 104 y pone en duda la buena fe con que litiga el defensor, pues de su texto se evidencia que tal orden de allanamiento sí fue acordada por la Juez de Control, por lo que sostiene que el recurrente apela sin fundamentos serios y ciertos de la frase contenida en la aludida orden: “este Tribunal acordó expedir la presente ORDEN DE ALLANAMIENTO o REGISTRO en el presente inmueble”, no quedando la menor duda de que la orden fue librada y que el registro estaba autorizado para la búsqueda de sustancias estupefacientes y psicotrópicas e, incluso, armas de fuego, por lo que resulta ilógico el razonamiento del quejoso, ya que mal podría la Juez de Control librar una orden de allanamiento por escrito que no se quería otorgar, concluyendo el Representante Fiscal en su consideración de que es grave que el recurrente pretenda confundir a esta Corte de Apelaciones, con una trascripción manipulada y falsa de la mencionada Orden de allanamiento.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Que impugna la sentencia la Defensa por no haber determinado el A Quo los fundamentos de hecho y de derecho en los que fundó la validación del allanamiento practicado mediante orden N° 104, habiendo sido negada su ejecución por falta de cumplimiento del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal de Control y a pesar de que el Juez que suscribió la orden de allanamiento negó la búsqueda o registro de la vivienda hasta tanto la Representación Fiscal corrigiese o subsanase las deficiencias de los requisitos legales de los cuales adolecía la solicitud, dicho Fiscal hizo caso omiso a lo que se le había impuesto y en franca violación del numeral 4 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal ordenó practicar el aludido allanamiento, lo cual lo afecta de nulidad de pleno derecho.

Ahora bien, verifica esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Juicio analizó la situación planteada con respecto a la orden de allanamiento, negando la solicitud de nulidad absoluta de la misma, ya que dicho documento no fue ofrecido por las partes como elemento de prueba a ser evacuado en el juicio oral ni admitido para ser incorporado por su lectura. En efecto, este planteamiento fue efectuado durante la celebración del Juicio oral y público, resolviendo el Juez de la recurrida, en el Capítulo correspondiente a los Hechos que el Tribunal estimó acreditados, en los siguientes términos:

… El presente proceso se inició previa orden de allanamiento que fuera solicitada por el Ciudadano (Sic) Fiscal del Ministerio Público a un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal. Dicha orden de allanamiento no fue ofrecida como prueba documental por la vindicta pública para ser incorporada por su lectura en el debate. Aun sin embargo, la defensa alegó tanto en el inicio de su exposición como en sus conclusiones que dicha orden se encontraba viciada porque fue practicada por funcionarios que no estaban facultados para realizar la visita domiciliaria, de hecho solicitó que la misma fuera incorporada en el debate, solicitud de nulidad absoluta que fuera declara sin lugar por este Tribunal en virtud de que dicha prueba no fue ofrecida por ninguna de las partes ni admitida por el Tribunal de control en la respectiva audiencia preliminar y, en todo caso la Defensa tuvo su oportunidad legal a los fines de ejercer los recursos correspondientes… (Folio 204 Pieza Dos del Expediente)

… Efectivamente, el procedimiento que se realizó en la residencia del ciudadano M.S.R., fue practicado por funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, previa orden de allanamiento según el dicho de los funcionarios policiales en sus respectivas deposiciones durante el debate, pero mal puede este Tribunal Mixto valorar una prueba que no fue incorporada al debate en virtud de no haber sido ofrecida por las partes, en este caso, la defensa debió ofrecerla en su oportunidad legal a los fines de garantizar la igualdad de las partes y el Ministerio Público ejerciera el contradictorio sobre la prueba, ahora mal pueden estos Juzgadores en quebrantamiento de los principios rectores del sistema acusatorio, como son la oralidad, inmediación y contradicción, darle valor a una prueba y considerar las circunstancias que rodean la misma en franca violación con las garantías constitucionales y procesales… (Folio 205, Pieza Dos del Expediente)

Este pronunciamiento del Tribunal de Juicio fue posteriormente analizado en el Capítulo de la sentencia correspondiente a los “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, en el que determina:

… La Defensa privada mantuvo durante el desarrollo del debate que la orden de allanamiento era nula porque había sido practicada por otros funcionarios policiales los cuales no se encontraban autorizados ni facultados para realizarla, por cuanto de la orden de allanamiento se desprendía que eran otros funcionarios quienes debían practicarla. En reiteradas oportunidades la defensa solicitó la incorporación por su lectura de la orden de allanamiento a los fines de ilustrar y fundamentar ante el Tribunal sus dichos y alegatos. De igual forma el Tribunal declaró sin lugar dicha solicitud en virtud de que dicha prueba no fuera admitida para ser incorporada por su lectura al debate y que mal podía el Tribunal proceder a valorar una prueba que no se encontraba promovida para el juicio. De igual forma solicitó la nulidad absoluta de la orden de allanamiento y de las actas policiales en virtud de que se realizaron en violación a normas constitucionales y procesales, en tal sentido el Tribunal declaró sin lugar dicha nulidad en virtud de que tanto la orden como las actas policiales no fueron incorporadas al debate y el Tribunal decidió sólo con las pruebas evacuadas en la audiencia oral y pública… (Folios 236 y 237 de la 2da. Pieza del Expediente)

De las citas parcialmente transcritas del texto de la recurrida, observa este Tribunal Colegiado que el Defensor insistió en la declaratoria de nulidad de la orden de allanamiento N° 104, partiendo de la premisa de que el Tribunal de Control negó la orden de allanamiento y su práctica o ejecución hasta tanto el Ministerio Público corrigiera el error en que presuntamente incurrió y aún así el Fiscal practicó el allanamiento, lo que para esta Alzada constituye un análisis sesgado que hace la Defensa del contenido de dicha orden, cuando expresamente le cita a esta Sala el contenido parcial de la orden de allanamiento librada por el Tribunal de Primera Instancia de Control, conforme se citó en los argumentos del recurso, cuya lectura parcial permitiría concluir que el Tribunal negó su expedición y ello se infiere del siguiente contenido:

Desde esta perspectiva pareciera que lo que existe es una negativa de práctica del allanamiento, pero al verificar en las actas procesales el contenido de la Orden, se extrae de su texto:

… Coro, 22 de Abril de 2003…

ASUNTO PRINCIPAL: IP01-S-2003-0000545

ASUNTO IP01-S-2003-000545

ORDEN DE ALLANAMIENTO N° 104

El ciudadano: Propietario, poseedor, Inquilino u ocupante del inmueble propiedad del ciudadano S.B., ubicado en la siguiente dirección: La vela (Sic) de Coro, Municipio Colina del Estado Falcón, Sector Castillito, entre calles Mariño y calle Nueva, casa de bloques S/N, frisada y pintada de color Verde, siendo sus linderos: NORTE: casa de bloques frisada y pintada de color rosado con rejas de color blanco; SUR: casa de bloque frisada y pintada la fachada de color verde; ESTE: casa de bloque frisada y pintada de color verde, se le hace de su debido conocimiento que previa solicitud interpuesta por el Fiscal séptimo (Sic), este Tribunal acordó expedir la presente ORDEN DE ALLANAMIENTO o REGISTRO en el presente inmueble; de conformidad con lo establecido en los Artículos 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se presume la existencia y venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de igual manera Armas de Fuego (Revólver, Pistola y Escopeta); el Tribunal hace la observación tanto a la representación fiscal solicitante como a los funcionarios que practicarán la (Sic) presente ALLANAMIENTO O REGISTRO que seran (Sic) por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón, que en virtud de que en la solicitud interpuesta no están especificados los objetos o cosas provenientes de delito como tampoco el asunto e investigación con la cual guardan relación, tal como lo establece el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, se NIEGA a todo evento la búsqueda o decomiso de tales objetos si es que en caso existieran los mismos en dicho inmueble hasta tanto no se corrija o subsane tal error en la solicitud o se interponga una nueva. Los funcionarios actuantes al momento de ejecutar el ALLANAMIENTO O REGISTRO respectivo se identificarán, notificándoles a su vez que la presente orden solo tiene un lapso de vigencia legal de siete (07) días a partir de la presente fecha, la cual se expide o libra siendo las 4:20 horas de la tarde del día de hoy.

EL JUEZ PRIMERO DE CONTROL

Abg. S.C.

Del texto anteriormente citado se concluye que la Orden de Allanamiento sí fue expedida por el Tribunal de Control para ser practicada conforme a lo establecido en los artículos 211 y 212 del texto adjetivo penal y lo reflejado en la misma y con una vigencia para la práctica del allanamiento de siete (07) días contados a partir de la fecha en que fue librada, esto es, a partir del día 22 de Abril de 2003, y en cuanto a lo subrayado por esta Corte de Apelaciones en el texto trascrito de la orden de allanamiento objeto de análisis, referido a “…que en virtud de que en la solicitud interpuesta no están especificados los objetos o cosas provenientes de delito como tampoco el asunto e investigación con la cual guardan relación, tal como lo establece el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, se NIEGA a todo evento la búsqueda o decomiso de tales objetos si es que en caso existieran los mismos en dicho inmueble hasta tanto no se corrija o subsane tal error en la solicitud o se interponga una nueva, tal observación hace referencia al no decomiso o incautación de objetos y bienes provenientes del delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es decir, que como los mismos no fueron especificados, no podrían incautarse hasta tanto el Ministerio Público corrigiera ese error u omisión de indicación de los mismos, lo que en modo alguno podía interpretarse como una negativa, por parte del Tribunal, a la práctica del registro o allanamiento.

Aunado a la consideración anterior, verifica este Tribunal Colegiado que no es cierta la manifestación de la Defensa en cuanto a decir que el Fiscal vulneró el ordinal 4° del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la indicación del motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, indicación que forma parte del contenido de la orden de allanamiento, lo cual sí aparece inserto en el texto de la aludida Orden, conforme se puede leer en su contenido, al especificarse que “…se presume la existencia y venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de igual manera Armas de Fuego (Revólver, Pistola y Escopeta)… y, por último, tal como lo dejó expresado la sentencia recurrida, la orden de allanamiento no fue ofrecida ni incorporada al proceso por su lectura por parte de los intervinientes en el proceso, por lo que mal puede aducirse su nulidad por interpretaciones que no se corresponden en su contexto.

En consecuencia, con base en los razonamientos anteriores y a lo expresado por el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal en su penúltimo aparte, que prevé que “… En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar…”, lo procedente es declarar sin lugar este primer motivo del recurso. Así se decide.

Segunda denuncia: Se imputa a la sentencia el vicio de inmotivación por no haberse analizado ni juzgado íntegramente la licitud de las actuaciones policiales en el registro de vivienda según los testimonios aportados a los autos por los mismos funcionarios policiales que ejecutaron la orden de allanamiento, en franca usurpación de autoridad, ya que la ratio de la Juez que dictó la orden de allanamiento N° 104 imponía que la misma debía ser cumplida y practicada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, pero no se cumplió así, ya que fue practicada por funcionarios policiales adscritos al Destacamento N° 12 de la Policía de la Vela, con sede y jurisdicción del Municipio Colina de este Estado (No adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales), con lo cual, no sólo se incurrió en desacato del contenido de la orden judicial, sino que también se quebrantó lo previsto en el numeral 3 del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal que impone como requisito, se indique: “la autoridad que practicará el registro” y en eso el Juez librante fue muy preciso, en la orden de allanamiento N° 104, al precisar: “… el Tribunal hace la observación tanto a la representación fiscal (Sic) solicitante como a los funcionarios que practicarán la (Sic) presente ALLANAMIENTO O REGISTRO que seran (Sic) por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón…”

Expresó el recurrente que entiende que la principal autoridad policial en materia de investigaciones penales en Venezuela es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según lo previsto en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; pudiendo la autoridad judicial designar otro cuerpo policial especializado en investigaciones penales para practicar algún allanamiento o visita domiciliaria como suele ocurrir, pero en el presente caso el Juez fue claro y designó a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, es decir, la DIPE, todo lo cual indica que al ser ejecutada la orden de allanamiento por otra autoridad policial distinta a la autorizada se incurrió en Usurpación de Autoridad y ello anuló de inmediato el acto.

Insistió que ello fue lo que ocurrió en el presente caso, donde el allanamiento no fue practicado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ni por la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado (DIPE) en su condición de órgano autorizado por el Juez para ejecutar la orden, sino que fue practicado por un órgano policial cuya competencia se limita a ser apoyo en la investigación penal, como lo es el Destacamento N° 12 de la Policía de La Vela, no adscrito a la mencionada Dirección de Investigaciones Penales y, en criterio del recurrente, lo que es más grave aún, que fue practicado sin orden judicial.

En virtud de ello, consideró que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al tener como válidas las actuaciones de los Funcionarios Policiales M.R., F.S., M.A. MOLINA, RAMÓN CUELLO, V.R., JOSÉ PETIT, I.D. Y E.C., quienes fueron contestes en sus declaraciones al afirmar que no estaban adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, que ejecutaron la orden de allanamiento N° 104 sin haber sido designados como autoridad para realizar el Registro, considerando el recurrente que era deber del Juez de Juicio de analizar todos estos elementos, los cuales fueron incorporados como pruebas, esto es, en las testimoniales de los funcionarios, en la orden de allanamiento, en el acta policial, en el acta de visita domiciliaria, en fin en las actas procesales que conforman el expediente, incluso en aquellas que considerara inoficiosas o inútiles para ofrecer algún elemento de convicción.

Señaló que hubiese sido lo ideal la expresión del criterio del Juez, siguiendo las reglas de la sana crítica, la experiencia común y la lógica, tal como lo dispone el artículo 187 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razones por las cuales consideró inmotivada la sentencia, porque el juez silenció en forma absoluta la licitud de los elementos de prueba antes señalados, al no mencionarlos ni haber expresado su criterio respecto de los mismos, sino que se apresuró a obtener una apreciación parcial del asunto y a dar por válidas las actuaciones de los funcionarios policiales que actuaron en el registro de la vivienda objeto del allanamiento, donde fue aprendido su representado, sin ofrecer explicación alguna sobre su valoración.

Asimismo, expresó que conforme a los artículos 10, 14 y 15 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se infiere que las Policías estadales y municipales son órganos de apoyo de los órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que no tienen competencia para actuar en allanamientos, todo lo cual indica que la autoridad designada por la Juez en la orden para practicar el allanamiento era la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado (DIPE) por lo que los funcionarios policiales del mencionado Destacamento de La Vela, Municipio Colina de este Estado actuaron con Usurpación de Autoridad, contraviniendo la orden de allanamiento por vulneración del ordinal 3 del artículo 211 del texto adjetivo penal, por lo que concluyó que todas las actas procesales referidas al acta de visita domiciliaria, acta policial y demás actos mediante los cuales se dejó constancia de la sustancia ilícita incautada y de la aprehensión de los ciudadanos M.S.R., I.C.M. y F.A.R. son nulas de nulidad absoluta, por haber sido obtenidas por los funcionarios M.R., F.S., M.A. MOLINA, RAMÓN CUELLO, V.R., JOSÉ PETIT, I.D. Y E.C., en flagrante violación de los artículos 47, 49 y 138 de la Carta Magna, nulidades que quedaron comprobadas de las declaraciones rendidas durante el juicio por los mencionados funcionarios, quienes reconocieron no pertenecer a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado y de haber practicado el allanamiento sustentados en la Orden N° 104, para lo cual no estaban autorizados, incurriendo en Usurpación de Autoridad.

En cuanto a este Motivo del recurso, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público contestó en los siguientes términos: Se observa que el recurrente pretende continuar con la falsa pretensión de la nulidad de la orden de allanamiento, por lo cual solicita que se deseche esa denuncia por cuanto incurre en un falso supuesto el recurrente sobre la ausencia de tal orden; igualmente hace las mismas observaciones del particular primero sobre la falsa fundamentación que pretende hacer el recurrente sustentándose sobre una nulidad de orden de allanamiento que sólo existe en su manipulado escrito de apelación, no así en las actuaciones, y que sirvieron de base a la juez para dictar sentencia.

Señaló que resulta inoficioso lo alegado por el quejoso en cuanto a que el allanamiento no fue practicado por los funcionarios autorizados en la orden de allanamiento, por cuanto la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado no es un organismo o autoridad independiente del Cuerpo de Policía del Estado falcón, sino que forma parte de ella y que se encarga, entre otras cosas, de tramitar las órdenes de allanamiento de los diferentes comandos de las mencionadas Fuerzas Armadas Policiales de este Estado ubicadas en La Vela o Cumarebo.

Indicó que, igualmente, pretende hacer ver el recurrente, a través del análisis de los artículos 10, 14 y 15 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que no tienen competencia para actuar en allanamientos ni en visitas domiciliarias, resultando infundado establecer la falta de legitimidad de la Policía del Estado Falcón para realizar allanamientos, por cuanto dicho Decreto forma parte del resto del ordenamiento jurídico, incluida la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales se desprenden normas como las contenidas en los artículos 540 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 8° y el artículo 285 de la Carta Magna, los cuales le atribuyen la competencia al Ministerio Público para dirigir la investigación penal, pudiendo dar a los investigadores asignados en cada caso las instrucciones pertinentes, siendo estas normas de aplicación preferente al mencionado Decreto, por lo tanto, todos los órganos de Investigaciones Penales son auxiliares directos del Ministerio Público y es éste como Director de la investigación quien designará quiénes cumplirán sus instrucciones.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

El Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 02 de noviembre de 2001, establece que la investigación penal “Es el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de sus autores o partícipes, así como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos.

Igualmente, el referido instrumento legal dispone en el artículo 10 que el Órgano principal en materia de Investigación Penal es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas competencias aparecen establecidas en el artículo 11, en los siguientes términos:

Corresponde al órgano principal de investigaciones penales:

Practicar las diligencias que le ordene el Ministerio Público, encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, identificación de las víctimas, de las personas que tengan conocimiento de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito.

….

Asimismo, las Policías estadales son órganos de apoyo a la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el numeral 1° del artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyas competencias son las siguientes:

Artículo 15. Corresponde a los Órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia:
Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso.
Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente.
Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que correspondan.
Identificar y aprehender a los autores del delito, en casos de flagrancia y ponerla a disposición del Ministerio Público.
Brindar asesoría técnica en la investigación criminal, a solicitud del Ministerio Público, con excepción de lo previsto en el numeral 1° del artículo anterior, es decir, con excepción de las Policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía.

…

Por otra parte, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas dispone que “La actividad de investigación criminal debe ser ejercida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, bajo la dirección del Ministerio Público, pudiendo los demás órganos de apoyo a la investigación penal realizar actividades de investigación siempre y cuando sean requeridas por el Fiscal del Ministerio Público o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo cual consta que ocurrió en la presente causa, cuando el Tribunal de Primera Instancia de Control libra una Orden de allanamiento para ser practicada en jurisdicción del Municipio Colina de este Estado, en la residencia del procesado, a petición Fiscal y previa indicación de la Autoridad que lo efectuaría, es decir, por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales.

Ahora bien, partiendo de la base que los organismo policiales estadales y municipales son órganos de apoyo a la investigación y no propiamente “órganos de Investigación Penal, independientemente que en las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado exista una Departamento u Oficina denominado “Dirección de Investigaciones Penales, todas las actividades de apoyo que brinden en la investigación los Funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía, previa autorización Fiscal, deben entenderse como practicadas por la Policía del Estado, independientemente que sean pertenecientes al DIPE, Grupo Lince, Comandos policiales foráneos, etc.

Por ello, considera la Corte de Apelaciones que no incurrió la recurrida en el vicio denunciado por la Defensa en cuanto a establecer que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al tener como válidas las actuaciones de los Funcionarios Policiales M.R., F.S., M.A. MOLINA, RAMÓN CUELLO, V.R., JOSÉ PETIT, I.D. Y E.C., quienes fueron contestes en sus declaraciones al afirmar que no estaban adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado y que ejecutaron la orden de allanamiento N° 104 sin haber sido designados como autoridad para realizar el Registro, ya que estuvo ajustado a Derecho que el Tribunal de Juicio apreciara y así lo plasmara en la sentencia recurrida, que el Fiscal del Ministerio Público es el titular de la acción penal y puede facultar a los organismos policiales para la practica de actuaciones, verificando este Tribunal Colegiado que, en todo caso, el allanamiento estuvo autorizado por un Juez de Control, cumpliéndose las formalidades previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal las actuaciones cumplidas por las autoridades policiales adscritas a ese organismo policial y no que por exceso de formalismos se sacrificará la justicia, máxime en los casos de delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas e incluso, cuando el propio legislador permite la práctica de allanamientos sin orden judicial “para impedir la perpetración de delitos”, según la excepción contemplada en el artículo mencionado.

Por ello, al establecer el Tribunal Tercero de Juicio, al momento de resolver sobre lo alegado por la Defensa en el Juicio Oral y Público:

El presente proceso se inició previa orden de allanamiento que fuera solicitada por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público a un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal. Dicha orden de allanamiento no fue ofrecida como prueba documental por la vindicta pública para ser incorporada por su lectura en el debate. Aun sin embargo, la defensa alegó tanto en el inicio de su exposición como en sus conclusiones que dicha orden se encontraba viciada porque fue practicada por funcionarios que no estaban facultados para realizar la visita domiciliaria, de hecho solicitó que la misma fuera incorporada en el debate, solicitud de nulidad absoluta que fuera declarada sin lugar por parte del Tribunal en virtud de que dicha prueba no fue ofrecida por ninguna de las partes ni admitida por el Tribunal de Control en el respectiva audiencia preliminar y, en todo caso la Defensa tuvo su oportunidad legal a los fines de ejercer los recursos correspondientes.

El Fiscal del Ministerio Público señaló en el debate que los funcionarios que practicaron la visita domiciliaria eran efectivos adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales y, que él como dueño de la acción penal y director de la investigación tenía la facultad de dirigir dicho procedimiento por los órganos auxiliares que se encuentren señalados en la Ley a tal efecto y, puede hacerse valer por cualquier órgano policial del Estado, con más razón en este caso los funcionarios se encuentran adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de esta entidad.

Efectivamente, el procedimiento que se realizó en la residencia del ciudadano M.S.R., fue practicado por funcionarios policiales adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, previa orden de allanamiento según el dicho los funcionarios policiales en sus respectivas deposiciones durante el debate, pero mal puede este Tribunal Mixto valorar una prueba que no fuera incorporada al debate en virtud de no haber sido ofrecida por las partes, en este caso, la defensa debió ofrecerla en su oportunidad legal a los fines de garantizar la igualdad de las partes y el Ministerio Público ejerciera el contradictorio sobre la prueba, ahora mal pueden estos Juzgadores en quebrantamiento de los principios rectores del sistema acusatorio, como son la oralidad, inmediación y contradicción, darle valor a una prueba y considerar las circunstancias que rodean la misma en franca violación con las garantías constitucionales y procesales.

Igualmente quedó demostrado en el debate que en la residencia del ciudadano M.S.R. a parte de los envoltorios y pitillos contentivos de la sustancia ilícita que resultara ser cocaína con un grado de pureza de 43%, también se encontraron otros implementos que llevaron al convencimiento a este Tribunal Mixto que efectivamente en esa residencia se distribuía droga, como son, dos tijeras, una con mango negro y la otra con mango amarrillo, dos trozos de papel sintético recortado en forma circular de color negro, igualmente en un envase de color blanco se localizó, varios trozos de papel sintético también cortados de forma circular unos eran de color azul y otros de color rojo con blanco, un trozo de vela, un carreto de hilo de color morado, una hojilla de metal marca Gillette, cuatro trozos de pitillo, en otro cubículo que funge como cocina en una cesta de plástico se localizó un paquete de pitillos de material sintético transparente. Todos estos materiales fueron localizados en el mismo cubículo, es decir, en la cocina. Si bien es cierto, muchos de estos materiales pueden ser localizados en las mayorías de las casas, en aplicación de la lógica y las máximas de experiencias, nos dan la plena certeza a estos Juzgadores que en la residencia del ciudadano M.S.R. se distribuía drogas y, por tanto dicho ciudadano es culpable del delito que le imputa el Ministerio Público y por ende responsable del mismo y debe ser declarado culpable e imponerle la sanción correspondiente. Y así se decide.-

En consecuencia, habiéndose comprobado que el allanamiento fue practicado con orden judicial, no pueden considerarse ilícitas las actuaciones cumplidas por los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, con Destacamento en La Vela, Jurisdicción del Municipio Colina de este Estado y tomando en consideración lo dispuesto por el penúltimo aparte del artículo 193 eiusdem, en cuanto a que: “En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar”, el acto alcanzó sus efectos y los actos que de él derivaron (Acta Policial, acta de visita domiciliaria, experticias y acta de verificación de sustancias) surtieron todos sus efectos procesales, tal cual fueron valorados y apreciados por el A Quo. Así se decide.

En razón de las consideraciones anteriores, se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Tercera denuncia: Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la Defensa el vicio de inmotivación de la sentencia, al haberse dejado de analizar los testimonios aportados por los testigos presenciales del allanamiento, quienes estuvieron encapuchados con pasamontañas durante el registro, libres de coacción y no vieron lo ocurrido, por lo que, en su criterio, no pueden dar fe de los hechos, poniendo en dudas la credibilidad que puede ofrecer el fallo impugnado con relación a los hechos ocurridos con los testigos presenciales y es que los funcionarios policiales que practicaron el registro, antes de hacerlo, localizaron para que intervinieran como testigos a los ciudadanos J.G.R.M. y M.S.Z.A., quien, a decir de la Defensa, fueron objeto de un trato cruel y de un maltrato psicológico, exponiéndolos a la más aberrante incertidumbre acerca de sus destinos por más de dos horas, encapuchados en compañía de funcionarios uniformados portando armas de fuego, no siendo informados de lo que iban a hacer ni hacia dónde se dirigían, siendo el encapuchamiento de testigos, según la doctrina, un oscurantismo, práctica abominable de tortura psicológica, como ocurrió en el presente caso.

Manifestó que basta leer las declaraciones de estos testigos, para verificar: 1) Que no se les informó que iban a ser testigos, 2) Que les entregaran unas capuchas para que se las pusieran, 3) Que no les explicaron por qué tenían que ponérselas, 4) Que estuvieron encapuchados; 5) Que no vieron nada durante el registro; 6) Que sólo escucharon ruidos en la casa y voces, 7) Que no presenciaron los sitios de la casa que fueron objeto de registro; 8) Que no vieron ni presenciaron cuando los policías encontraron droga en la residencia; 9) Que les destaparon la cara después del registro de la casa, sólo para ver lo que los funcionarios le habían colocado sobre una mesita y 10) Que los pusieron a firmar el papel cuyo contenido ya había sido realizado por los policías, de lo que se infiere que no puede ser lícita la prueba testifical obtenida bajo estas condiciones.

Desde otro punto de vista, argumento el Defensor que la recurrida está afectada de falta de motivación debido a que el Juez no analizó ni comparó los elementos de convicción contenidos en las testimoniales de los ciudadanos J.G.R.M. y M.S.Z.A., a objeto de verificar la licitud de la manera como fueron obtenidos dichos testimonios, limitándose sólo a desechar el testimonio del ciudadano J.G.R.M., sin analizar ni comparar dicho testimonio con los demás elementos probatorios cursantes a los autos, tales como el testimonio rendido por los funcionarios policiales, quienes manifestaron que estos testigos presenciaron cada uno de los lugares registrados de la vivienda y la incautación de la droga, mientras que los mencionados testigos sostienen que no vieron absolutamente nada, ya que los policías los mantuvieron encapuchados todo el tiempo, mientras duró el registro y que estas declaraciones quedaron demostradas con los testimonios de los ciudadanos H.J.R. NAVAS, F.M. ORELLANA ROSAS y L.J.M.H., quienes manifestaron haber visto cuando los funcionarios policiales bajaron de un vehículo policial (jeep) color blanco a los dos testigos encapuchados, agarrados por funcionarios, lo cual ocurrió en forma pública y notoria.

Concluyó que todos los elementos de prueba anteriormente citados no fueron objeto de análisis por la recurrida, produciéndose en consecuencia, un fallo inmotivado, producto de una deformada aplicación del Derecho, viéndose afectada de nulidad por falta de una exposición concisa de de sus fundamentos de hecho y de derecho, prevista ene. numeral 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente a este vicio denunciado, la Representación Fiscal contestó: que pretende el recurrente sustituir la propia verificación de los hechos que tuvieron los testigos y lo expresado por ellos de viva voz en la audiencia y en garantía del debido proceso, testimonios estos valorados por la Jueza de Juicio y que, contrario al motivo de esta impugnación, sí fueron motivadas las razones de hecho y de derecho que lagues tuvo para emitir su pronunciamiento, lo cual se aprecia de los propios extractos de la sentencia que citó, por lo cual consideró que el Defensor pretendió sorprender con una impugnación sin fundamentos, falseando lo ocurrido en la audiencia pública y desconociendo la motivación suficiente que diera el Tribunal de juicio respecto a la declaración de los testigos, por lo que mal podría alegarse la inmotivación de la sentencia cuando ésta contiene razonamientos válidos que debieron ser tomados en cuenta por el recurrente, ya que en la sentencia sí se establecieron las razones del A Quo para condenar a su defendido.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que la presente denuncia versa sobre la falta de motivación de la sentencia al haberse dejado de analizar la licitud de los testimonios aportados por los testigos del allanamiento. Sin embargo, conforme se constata del texto de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Juicio, el Tribunal resolvió sobre el allanamiento efectuado por funcionarios policiales en presencia de dos testigos, en los términos siguientes:

… De igual forma quedó demostrado en el debate que si bien es cierto los funcionarios policiales se hicieron acompañar por dos testigos, dichos ciudadanos se encuentran residenciados en la misma población de La Vela de Coro, situación esta que influyó claramente en sus declaraciones. Esto es así que, que el ciudadano RAMÍREZ MOLINA J.G., sólo dijo parte de la verdad de lo que presenció, cayendo en franca contradicción en sus dichos, al manifestar que sólo escuchó, que no vio nada, que firmó el acta pero no sabe que firmó, que escuchaba que los policías hablaban y les decían a los ciudadanos de la casa sobre unos artículos del Código y, que estaba muy asustado porque no quería meterse en problemas. Que después de la visita domiciliaria se enteró que el ciudadano M.S.R. es amigo de sus familiares y que ya sabe donde queda la casa del señor Romero y, que se fue a vivir a la I. deC. por esa situación. De las respuestas que dicho testigo respondiera a las partes como al Tribunal, estos Juzgadores se pudieron dar cuenta perfectamente que el testigo no quería declarar lo que realmente había sucedido por temor a su propia familia y, al acusado M.R., razón por la cual el Tribunal no valoró dicho testimonio.

En relación al ciudadano ZAVALA M.S., el otro testigo del procedimiento, si bien es cierto señaló en la audiencia que fue provisto de un pasamontañas en la patrulla, también manifestó que en el interior de la vivienda se retiró el pasamontañas y pudo observar lo que habían conseguido los funcionarios, coincidiendo en el número de envoltorios y el color de los mismos, también señaló que fue en la cocina, señaló la distancia que hay entre la cocina, que a los tres ciudadanos los tenían esposados, que los detuvieron y se los llevaron cuando ellos se retiraron del lugar. También señaló que él conocía al otro testigo desde hace años porque viven por el mismo sector y que en el último año lo ha visto en la población de La Vela de Coro como siempre, razón por la cual se pudo apreciar que efectivamente el otro testigo no narró la totalidad de los hechos a los fines de favorecer al acusado M.S.R. por ser este amigo de sus familiares. También señaló el ciudadano ZAVALA ACOSTA M.S. que había firmado el Acta de visita domiciliaria dentro de la residencia y que después cuando todos se retiraron y se llevaron con ellos a los tres ciudadanos detenidos se fueron a la Comandancia General de esta ciudad.

Como se observa, sí estableció el A Quo el mérito probatorio que le valieron las declaraciones de los testigos que participaron en el allanamiento, cuando sólo valoró la declaración de uno de ellos, concretamente la del ciudadano M.S.A.Z. y desestimó o no apreció la vertida en el debate por el ciudadano J.G.R.M., al comprobar, producto de la inmediación, que el mismo no quería declarar la verdad de lo que sabía por temor y por conocer a la familia del acusado. Asimismo, verificó esta Corte de Apelaciones que la declaración del testigo M.S.A.Z. fue a su vez adminiculada con otros elementos de prueba y así como la recurrida estableció:

… Los testigos promovidos por la defensa de los acusados ciudadanos H.J.R. y F.O., coinciden con lo manifestado por el testigo del procedimiento ZAVALA ACOSTA M.S., cuando manifestaron que dos hombres encapuchados llegaron junto con los funcionarios policiales, que ingresaron a la residencia del ciudadano MANUEL SALVADO ROMERO y que al retirarse los funcionarios policiales también se retiraron con ellos los encapuchados y los tres detenidos. El Tribunal no valoró el testimonio del ciudadano L.J.M.H., en virtud de la franca contradicción en la incurrió en sus dichos, quien al manifestar que vio llegar a horas del mediodía de ese día a los funcionarios policiales, que su casa queda como entre cincuenta y setenta metros de distancia de la casa del ciudadano M.S.R., pero que la misma no se puede ver desde su residencia, que el suponía que iban para allá y que suponía que los encapuchados también iban para esa casa, que él no presenció todo eso desde la calle porque estaba como a cien metros de distancia y, el procedimiento duró mucho tiempo.

De la trascripción anterior, comprueba esta Corte de Apelaciones que el Tribunal sí motivó las razones de hecho y de derecho que estimó para valorar la testimonial rendida en el juicio oral por el testigo del allanamiento ZAVALA ACOSTA M.S. como demostración de que sí estuvo y presenció el registro practicado en la vivienda del acusado por funcionarios policiales, declaración ésta que concatenó con los demás elementos de prueba, en el capítulo correspondiente a los fundamentos de hecho y de derecho, cuando estableció:

…, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo; sino además la responsabilidad de un agente; como en efecto quedó plenamente demostrado; convencimiento que se obtuvo de las pruebas testimoniales y documentales; a través de las cuales, no quedó la menor duda que el día veintinueve de abril del año de 2003, en horas del mediodía, en la población de La Vela de Coro, encontrándose los acusados en la residencia del ciudadano M.S.R. ubicada en dicha población en el sector El Castillito entre las calles Mariño y calle Nueva, hizo acto de presencia una comisión policial conformada por los funcionarios M.A.R., F.A.S., M.A.M., V.R.B., DAAL G.I.R., CUMARE BORGES E.A. y R.C.H., en compañía de los testigos del procedimiento ciudadanos ZAVALA ACOSTA M.S. y RAMÍREZ MOLINA J.G. a fin de realizar una visita domiciliaria previa orden de allanamiento librada por un Tribunal de Control, en virtud de las reiteradas denuncias anónimas vía telefónica que fueran recibidas por ante el Comando de la Policía Zona 12 ubicado en La Vela de Coro, informando que en dicha residencia se distribuía droga.

El día del procedimiento, los funcionarios policiales en el trayecto a la residencia donde se iba a practicar la visita domiciliaria, solicitaron la colaboración a los ciudadanos testigos del procedimiento ZAVALA ACOSTA M.S. y RAMÍREZ MOLINA J.G. fueron ubicados en la misma población de La Vela de Coro. Dichos ciudadanos ingresaron a la residencia con los funcionarios policiales antes mencionados. Manifestó el ciudadano Zavala Manuel que en la patrulla y antes de llegar a la residencia les fueron proporcionadas a ambos unas capuchas tipo pasamontañas para que se los colocaran en la cabeza y así ingresaron a la residencia. Manifestaron de igual forma los funcionarios policiales, específicamente, M.R. quien dirigía la comisión, F.A.S., M.A. MOLINA, DAAL G.I. y CUMARE BORGES EVER, que ingresaron a la residencia donde se iba a practicar la visita domiciliaria y que dentro de la misma se encontraban tres personas del sexo masculino, que el ciudadano M.S.R. se identificó como propietario del inmueble al momento que fuera requerida dicha información por parte del funcionario M.R. y, que los otros dos ciudadanos manifestaron estar de visita en dicha residencia.

Manifestaron los funcionarios policiales que al ciudadano M.S.R., que estaba muy nervioso y, al efectuarle la requisa personal sólo se le encontró la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES y que a los otros dos ciudadanos I.A.C. y F.R. no se les decomisó nada en lo absoluto.

Igualmente manifestaron los funcionarios que comenzaron la requisa en el interior de la vivienda y encontraron en la cocina en un mueble de cemento pegado con la pared de la casa de color beige, en la segunda gaveta del cubículo una cartera de color negro dentro de la cual habían quince (15) envoltorios tipo cebollitas, once (11) eran de color azul y cuatro (04) eran blancos con rojo, amarrados con un hilo de color azul, en ese mismo sitio incautaron trece (13) pitillos de material sintético de color transparente, se incautó un material sintético en forma de círculos, material con el que se elaboraban las cebollitas porque era el mismo material de las que ya estaban amarradas, se incautó una tijera con mangos de color amarillo, se incautaron cuatro (04) trozos de pitillos vacíos, un rollo de hilo de color morado y, una hojilla maca gillette. Estos envoltorios que fueran decomisados dentro de la residencia del ciudadano M.S.R., con presunta droga fueron puestos a la orden del Ministerio Público con competencia en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas junto con los detenidos, quien solicitara la imposición de la medida de coerción personal en contra de los acusados. En fecha 04 de junio de 2003 se realizó por ante el Tribunal Segundo de Control la verificación de la sustancia incautada con la presencia de la experta Licenciada L.D. Liendo.

En el desarrollo de dicha prueba se encontraron presentes las partes involucradas en el presente proceso por ante el Tribunal Segundo de Control, y en la misma participó la Experta Licenciada L.D. LIENDO, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Coro para la fecha y, quien manifestara en el debate que se encargó de tomarle el peso a la sustancia incautada en presencia de todas las partes, posteriormente se tomó una alícuota de cada una de las muestras a los fines de remitirlas al laboratorio del C.I.C.P.C en la ciudad de Maracaibo a fin de practicarle la correspondiente Experticia Química para determinar si se trataba de una sustancia estupefaciente. De igual forma señaló que se dejó constancia en el acta levantada a tal efecto.

La Experta L.D. señaló en el debate que efectivamente participó en la verificación de la sustancia incautada, prueba ésta que fuera incorporada al debate por su lectura y, la cual se realizara en presencia de las partes por ante el Tribunal de Control, que ninguna de las partes objetó su participación, ni el acto, que les tomó el peso y, las alícuotas a los envoltorios sometidos a la verificación a los fines de la remisión al laboratorio químico para determinar la naturaleza de la misma, dicha declaración coincide con la declaración de la Experta Licenciada B.H.S., quien manifestara que efectivamente ella había realizado la experticia química de una sustancia que había llegado al laboratorio donde ella labora y, que la sustancia que le fuera remitida a los fines de determinar si se trataba de una sustancia estupefacientes y psicotrópica, que el resultado de la experticia dio positiva para COCAINA en forma de CLORHIDRATO con una pureza del 43 %. Señaló en su declaración, que aún cuando dicha sustancia tenga este grado de pureza, igualmente es dañina para la salud y en algunos casos puede ser mortal dependiendo de la cantidad que se consuma. Igualmente señaló en el debate que certificaba que la firma de la experticia química era la suya porque ella la había realizado junto con el funcionario Licenciado William Robles, prueba documental que también fuera incorporada por su lectura al debate y ratificada por la experta.

Todos estos funcionarios M.R., F.A.S., M.A. MOLINA, COELLO H.R., DAAL G.I. y CUMARE BORGES EVER son contestes en el modo, tiempo y lugar y, con las declaraciones de los ciudadanos M.Z. (testigo presencial) y V.R.B. (funcionario policial), quienes también manifestaron que llegaron con los otros funcionarios policiales al sitio donde se realizaría la visita domiciliaria y de la cual se levantó la respectiva Acta, el primero señaló que ingresó a la residencia y el segundo manifestó que él se quedó afuera resguardando la vivienda porque cuando llegaron al lugar el Sargento Mayor M.R. le dio la orden de que vigilara el sitio, mientras efectuaban la visita domiciliaria.

Los funcionarios policiales supra citados manifestaron que se decomisó dentro de la residencia la sustancia y objetos supra citados, lo cual coincidió con la declaración del testigo presencial M.S.Z., quien señalara que efectivamente vio los quince envoltorios y a los tres acusados dentro del domicilio. También señalaron los funcionarios policiales que se levantó el acta policial de la visita domiciliaria y el testigo presencial señaló en la audiencia que firmó dicha acta en la misma residencia donde fue testigo, es decir, que la prueba documental correspondiente al acta de visita domiciliaria fue ratificada en el debate por los funcionarios policiales y por el testigo presencial M.S.Z..

Es importante para este Tribunal Mixto valorar la declaración del ciudadano M.Z.A., quien fuera testigo presencial del procedimiento, en virtud de que si bien es cierto dicho ciudadano señaló en el debate que les dieron un pasamontañas para que se lo colocaron en la cabeza, también señaló que dentro de la residencia objeto de la visita domiciliaria se la retiró y que vio los envoltorios que se encontraban en la cocina de dicha vivienda, que los mismos eran once de color azulitos y cuatro de color blancos, pequeños, que siempre estaba con el otro testigo, y que al igual que a él al otro testigo le quitaron la capucha dentro de la residencia. De igual forma señaló el testigo que estaban los tres ciudadanos y que los tenían esposados con las manos hacía atrás. Asimismo, señaló a las preguntas que le efectuara el Tribunal que no conoce a los acusados, que en la residencia antes de marcharse firmaron el acta y que posteriormente fueron trasladados con los ciudadanos detenidos hacia la Comandancia de Coro y ahí tomaron nota otra vez de todo lo que encontraron. Este testimonio coincide con las declaraciones de los ciudadanos REYES NAVAS H.J., y F.O. ROSAS, testigos presentados por la defensa, quienes manifestaron que ellos encontrándose parados fuera de la residencia del ciudadano M.S.R., observaron que se bajaron del Jeep dos ciudadanos encapuchados a la residencia y que dichos ciudadanos caminaban solos, por sí mismos, es decir, no eran conducidos por ninguna otra persona, lo que quiere decir según la lógica y las máximas de experiencias que dichos testigos si podían observar por donde caminaban y andaban, por cuanto los pasamontañas tienen agujeros a nivel de los ojos, aunado al hecho de que el testigo M.S.Z. señaló en la audiencia que dentro de la residencia se retiró el pasamontañas. Quedó demostrado en el juicio que efectivamente en el procedimiento que se realizara con ocasión de la visita domiciliaria en la residencia del ciudadano M.S.R., los funcionarios policiales se presentaron con dos testigos presenciales, los cuales fueron provistos de pasamontañas por tratarse de personas que residen en la misma comunidad de La Vela de Coro, pero que dichos pasamontañas no impedían la visibilidad y de hecho el testigo manifestó en el debate que se lo retiró en la residencia delante de los acusados, quienes pudieron observarle el rostro al mismo.

Continuó el Tribunal motivando la sentencia, luego de establecer la vinculación existente entre las pruebas debatidas en el juicio, reflejando la certeza que le dio las testimoniales rendidas por uno de los testigos presenciales del allanamiento con las de los funcionarios policiales para exculpar a los otros coacusados y así se lee:

En este orden de ideas, a través de un juicio valorativo derivado de cada una de las incorporaciones probatorias en el desarrollo del debate oral y público, como en efecto se hizo, existe un nexo de vinculación entre lo manifestado por el testigo presencial M.Z.A., y por lo manifestado por los funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento, en virtud de que los acusados se acogieron al precepto constitucional y, quienes manifestaran que ese día en el sector El Castillito en la calle M.C.C.N. en la residencia de un ciudadano de nombre M.S.R. en la población de La Vela de Coro se efectuó una visita domiciliaria pero sólo con respecto al ciudadano M.S.R., porque si bien es cierto la cantidad de droga incautada tenía un peso de 5,5 gramos, tal y como lo señalara la Defensa, no es menos cierto que no se comprobó en el desarrollo del debate que los ciudadanos I.C.M. y F.R. tuvieran un nexo de vinculación con la sustancia ilícita incautada porque no les fue decomisado en sus personas, ni se encontraba a la vista de los mismos, ni en el ambiente de la residencia donde ellos fueron vistos desde un principio por los funcionarios policiales cuando ingresaron a dicha residencia, ellos estaban ubicados en la sala, la droga fue incautada en la cocina en una gaveta dentro de una cartera y, en el mismo sitio fueron incautados los implementos utilizados para la elaboración de los envoltorios tipo cebollitas y de los pitillos, existiendo a través de un juicio valorativo derivado de cada una de las incorporaciones probatorias en el desarrollo del debate oral y público, como en efecto se hizo, un nexo de vinculación entre lo manifestado por los testigos presenciales y las pruebas documentales que fueran incorporadas por su lectura y las cuales fueran valoradas por este Tribunal Mixto con excepción de las indicadas y por los motivos establecidos en este fallo, razón por la cual se puede aseverar la existencia de una conducta positiva, voluntaria y consciente por parte del acusado M.S.R. con la finalidad de obtener el resultado de la naturaleza ilícita necesaria para establecer el primer elemento del delito que es la acción y en el presente caso nos encontramos ante el tipo penal DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.-

…

En relación a la antijuricidad, al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del acusado de distribuir la droga incautada, en razón de la misma sustancia que fuera decomisada, así como, todos los implementos necesarios para la elaboración de los envoltorios para su distribución. Así lo considera este Tribunal Mixto con la declaración de los Testigos M.A.R., E.C., MIGUEL MOLINA, I.D. y M.S.Z., quienes manifestaran en la audiencia que ese día el ciudadano M.S.R. fue aprehendido en su propia residencia y en la misma, que él era el único de los tres hombres que estaba nervioso, que fueron decomisados unos envoltorios tipo cebollitas y unos pitillos con ambas puntas selladas y con un polvo en su interior el cual al ser analizado a través de una experticia química diera como resultado “Clorhidrato de Cocaína”…

Asimismo, explanó el A Quo por qué no apreció la prueba testimonial del testigo del allanamiento J.G.R.M., cuando expuso en la recurrida:

PRUEBAS QUE NO FUERON VALORADAS POR ESTE TRIBUNAL:

.- Del testimonio del ciudadano RAMÍREZ MOLINA J.G., quien manifestó: “Yo vengo del Barrio Colombia Sur dejando mis animales en el monte, para venir a almorzar ahí me detienen que me monté en la patrulla sin decirme nada yo entendí que era un operativo y me monté la patrulla dio varias vueltas y no se para donde voy y de repente me encapucha en el momento que llegan a la casa y nos meten adentro yo no veo nada y oigo e desorden que es un allanamiento, yo estoy parado encapuchado y ellos están revisando como tienen tiempo ahí de repente estamos parados ahí y ellos están leyendo un papel y me ponen a firmar el papel y como lo leyeron yo firmo ellos siguen hablando del artículo y testimonio de repente nos sacan a la patrulla encapuchados de nuevo y no se más nada”, prueba que se no aprecia, ni valora en contra ni a favor de los acusados, en virtud de que dicho ciudadano cayó en plena contradicción entre su testimonio y las respuestas que diera. A las preguntas que formulara el Tribunal contestó que él no conocía en principio de quien era la casa del allanamiento, pero que después se enteró por sus familiares que son amigos del señor M.R. y ya sabe de quien se trata y sabe donde está la casa y que él no quiere meterse en problemas con nadie, que él a raíz de esa situación fue que conoció al otro testigo e inmediatamente se fue a vivir a la I. deC. y regresó sólo hace poco tiempo, dichos estos que fueron desmentidos por el testigo ZAVALA ACOSTA M.S. quien manifestara en la audiencia que él lo conoce de siempre porque viven por el mismo sector y que lo ha visto en la Vela en el último año casi todo el tiempo. Los integrantes del Tribunal Mixto consideraron que dicho ciudadano no dijo todo lo que sabe y lo que presenció en virtud de que conoce a uno de los acusados tal como lo expresara en sus respuestas, específicamente al ciudadano S.M.R.. Y así se declara.-

Las consideraciones anteriores permiten concluir que sí motivó el A Quo las razones de hecho y de derecho por las cuales estimó acreditada la responsabilidad penal del acusado y especialmente, la valoración que le merecieron las testimoniales de los ciudadanos M.S.Z.A. y J.G.R.M., mereciéndole pleno valor probatorio las deposiciones de los funcionarios policiales y del testigo del allanamiento ZAVALA ACOSTA M.S., como consecuencia de la inmediación, de la cual carece esta Corte de Apelaciones y por lo cual le está vedado revisar la forma como el Tribunal de la causa apreció las pruebas que fueron debatidas en su presencia. Por ello, importante establecer que las C. deA. son Tribunales que no conocen de los hechos sino del derecho y así Ha establecido el TSJ, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2001, Exp. N° 00-1347:

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 433 “ibidem” (antes copiado) la decisión del tribunal de alzada debe circunscribirse a resolver específicamente lo impugnado por el recurrente; en el caso concreto debía verificar si hubo violación de los artículos 363 y 365 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, pues ese fue el vicio denunciado y en caso de ser declarado con lugar, el recurso de apelación debió haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 449 “eiusdem”, que le ordena dictar una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la concentración.

La anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la Corte de Apelaciones no es un tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el tribunal en que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela.

En razón de lo anterior, cuestionar la recurrida en lo que respecta al alegato de que los testigos estuvieron encapuchados, se observa que en el texto de la sentencia se lee que los testigos presenciales del allanamiento manifestaron haber sido provistos de un pasamontaña, ingresando así a la residencia del acusado, pero que una vez adentro se la quitaron, logrando observar la sustancia incautada y dándole valor probatorio el Juez solamente a la declaración rendida por el testigo tantas veces mencionado ZAVALA ACOSTA M.S., observándose del texto de la sentencia que no hubo contradicción ni dudas respecto de la identidad de los testigos que intervinieron en el procedimiento, siendo controlados por las partes intervinientes en el debate oral y público, razón por lo cual esta Corte considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado de la causa, así como de disponer de los medios adecuados para su defensa; uno de esos medios es sin duda el poder controlar la prueba que promueve la contraparte, al punto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de enero de 2.001, expediente No. 00-1023, definió lo que significa la indefensión de la siguiente manera:

Al respecto observa la Sala que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

En el caso que nos ocupa, al imputado y su defensa no se le impidió realizar el control de la diligencia probatoria, puesto que no se argumentó dudas en cuanto a la certeza de, si las personas que presenciaron el allanamiento, son las mismas quienes suscribieron las actas de entrevistas y quienes rindieron su declaración testimonial en el debate público y oral, ya que los testigos reconocieron haber participado en el procedimiento, que ciertamente fueron provistos de capuchas o pasamontañas y uno de ellos manifestó que se la quitaron estando dentro del inmueble objeto de registro, observando la sustancia incautada y firmando el acta dentro de la residencia.

En este sentido, el autor E.P.S., en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, opina sobre los testigos del allanamiento lo siguiente:

La presencia de testigos imparciales que observen los registros y allanamientos es garantía de la licitud de este tipo de pruebas, a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a las personas en delitos mediante la implantación en sus propiedades de falsas evidencias comprometedoras, procedimiento ilegal, y desgraciadamente frecuente, conocido entre nosotros como "siembra". Pág. 233.

De tal manera que una garantía establecida para proteger a los justiciables es la realización de estos registros con testigos imparciales, puesto que según lo estipulado por el tercer aparte del artículo 210 del Código Adjetivo Penal, los testigos serán preferentemente vecinos del lugar, tal cual como lo dejó plasmado el A Quo en la recurrida, cuando expresó:

... quedó demostrado en el debate que si bien es cierto los funcionarios policiales se hicieron acompañar por dos testigos, dichos ciudadanos se encuentran residenciados en la misma población de La Vela de Coro, situación esta que influyó claramente en sus declaraciones. Esto es así que, que el ciudadano RAMÍREZ MOLINA J.G., sólo dijo parte de la verdad de lo que presenció, cayendo en franca contradicción en sus dichos, al manifestar que sólo escuchó, que no vio nada, que firmó el acta pero no sabe que firmó, que escuchaba que los policías hablaban y les decían a los ciudadanos de la casa sobre unos artículos del Código y, que estaba muy asustado porque no quería meterse en problemas. Que después de la visita domiciliaria se enteró que el ciudadano M.S.R. es amigo de sus familiares y que ya sabe donde queda la casa del señor Romero y, que se fue a vivir a la I. deC. por esa situación. De las respuestas que dicho testigo respondiera a las partes como al Tribunal, estos Juzgadores se pudieron dar cuenta perfectamente que el testigo no quería declarar lo que realmente había sucedido por temor a su propia familia y, al acusado M.R., razón por la cual el Tribunal no valoró dicho testimonio.

En relación al ciudadano ZAVALA M.S., el otro testigo del procedimiento, si bien es cierto señaló en la audiencia que fue provisto de un pasamontañas en la patrulla, también manifestó que en el interior de la vivienda se retiró el pasamontañas y pudo observar lo que habían conseguido los funcionarios, coincidiendo en el número de envoltorios y el color de los mismos, también señaló que fue en la cocina, señaló la distancia que hay entre la cocina, que a los tres ciudadanos los tenían esposados, que los detuvieron y se los llevaron cuando ellos se retiraron del lugar. También señaló que él conocía al otro testigo desde hace años porque viven por el mismo sector y que en el último año lo ha visto en la población de La Vela de Coro como siempre, razón por la cual se pudo apreciar que efectivamente el otro testigo no narró la totalidad de los hechos a los fines de favorecer al acusado M.S.R. por ser este amigo de sus familiares. También señaló el ciudadano ZAVALA ACOSTA M.S. que había firmado el Acta de visita domiciliaria dentro de la residencia y que después cuando todos se retiraron y se llevaron con ellos a los tres ciudadanos detenidos se fueron a la Comandancia General de esta ciudad…

En razón de todo lo anteriormente expuesto, se constató que en la recurrida no está presente el vicio denunciado, por lo que se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Cuarta Denuncia: Insiste la Defensa en denunciar el vicio de inmotivación en la sentencia, por omisión de todo razonamiento de hecho y de derecho en la validación de las pruebas obtenidas con violación del domicilio familiar y del derecho al debido proceso, al considerar en que las pruebas en que se fundó la decisión fueron obtenidas con violación de los artículos 47 y 49 del Texto Constitucional, al haberse efectuado el allanamiento sin orden de allanamiento.

Señaló que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica nacional e internacional, no pudiendo efectuarse sin el consentimiento del titular y sin orden judicial. Expresó que desde el inicio del presente caso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y la legalidad, lo que conlleva a establecer que todas las pruebas que sirvieron al Juzgador para condenar a 12 años de prisión a su defendido son ilícitas y no se les pudo dar valor probatorio, no actuando el Juez de Juicio apegado a derecho al sentenciar, ya que en la parte motiva de la sentencia no se observa que haya entrado a analizar lo relacionado con el allanamiento de vivienda familiar ejecutado sin haber cumplido lo dispuesto en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, ni los Constitucionales establecidos en el artículo 47, todo lo cual acarrea, en su criterio, la nulidad del acto y de todos los actos subsiguientes.

Por su parte, el Ministerio Público, al dar contestación al recurso, argumentó que la denuncia del defensor en cuanto a que el allanamiento fue realizado sin orden judicial quedó suficientemente aclarado en el particular primero y segundo en la contestación del recurso, destacando que del escrito de apelación no se constata de qué manera no fueron cumplidas las disposiciones legales que menciona y que originan la supuesta nulidad del acta, lo que es violatorio del artículo 435 del texto adjetivo penal, al no señalar cuál punto de la decisión impugna, afectando el derecho de las otras partes para contestar el recurso, por lo cual solicitó se deseche este motivo del recurso de apelación.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Ciertamente, el artículo 47 del texto Constitucional consagra:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Asimismo, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo. En efecto, consagra el artículo in comento:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
Para impedir la perpetración de un delito.
Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Artículo 211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar:
La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
La autoridad que practicará el registro;
El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

Ambas disposiciones legales guardan estrecha armonía, toda vez que el allanamiento debe practicarse con orden judicial”, como regla general que admite excepciones y a su vez debe contener los requisitos de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas”, exigencias legales tendientes a impedir la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de esta garantía de rango constitucional de inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49).

Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, conforme se estableció al momento de la resolución del primer motivo del recuso de apelación “la Orden de Allanamiento sí fue expedida por un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal para ser practicada conforme a lo establecido en los artículos 211 y 212 del texto adjetivo penal, con una vigencia para la práctica del allanamiento de siete (07) días contados a partir de la fecha en que fue librada, esto es, a partir del día 22 de Abril de 2003”, para lo cual se analizó el contenido de la orden de allanamiento librada, tal como se constata en la resolución del primer motivo del recurso y que se dan aquí por reproducidos.

Por ello, no es procedente lo expuesto por la Defensa, en cuanto a que la sentencia carece de los fundamentos de hecho y de derecho en la validación de las pruebas obtenidas con violación del domicilio familiar del acusado, ya que en el presente caso se practicó el registro de morada por expresa orden emitida por un Juez, la cual fue debidamente fundada y con expresa mención de los requisitos exigidos en el artículo 211 del texto adjetivo penal.

En este orden de ideas, la sentencia objeto del recurso estableció:

… se logró plenamente demostrar en el juicio oral y público que el día 29 de abril de 2003 en la población de La Vela de Coro del Estado Falcón en el sector El Castillito en la calle M. conC.N., en la residencia del ciudadano M.S.R. a horas del mediodía, se practicó por efectivos policiales del Estado Falcón, una visita domiciliaria previa orden de allanamiento emitida por un Tribunal de Control.

Que en dicha residencia hicieron acto de presencia una comisión policial integrada por los funcionarios M.A.R., F.A.S., M.A.M., V.R.B., DAAL G.I.R., CUMARE BORGES E.A. y R.C.H., acompañados de dos testigos, los ciudadanos ZAVALA ACOSTA M.S. y RAMÍREZ MOLINA J.G., quienes se trasladaban en dos vehículos de las Fuerzas Activas del Estado. Al momento de hacer el respectivo llamado a la puerta del domicilio, abrió el ciudadano M.S.R., el cual al preguntarle por parte del funcionario M.A.R., quien era el dueño de dicho domicilio éste se identificó como tal, en ese momento se le hizo saber el motivo de la presencia policial e ingresaron a la residencia. En la sala de la misma se encontraban dos personas más, las cuales quedaron identificados en el debate como I.C.M. y F.A.R., quienes al preguntarles por parte de los funcionarios que hacían allí manifestaron que estaban de visita; este dicho fue corroborado por los ciudadanos M.A.R., F.A.S., M.A. MOLINA, CUMARE BORGES EVER, todos estos funcionarios policiales.

Seguidamente se les realizó conforme a lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal una requisa personal, encontrándole al ciudadano M.S.R. la cantidad de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00) y a los otros dos ciudadanos, no les consiguieron nada en lo absoluto, tal como lo señalaran en la audiencia oral y pública los funcionarios DAAL ISRAEAL, F.A.S. y M.A.R..

Asimismo, el funcionario Sargento Mayor M.A.R. quien era el jefe de la comisión, ordenó a los funcionarios I.D. y E.C. revisar la vivienda acompañados por los dos testigos del procedimiento, encontrando en la cocina de dicha residencia en un cubículo que funge como lavandero de utensilios de cocina, en una repisa de la segunda gaveta, una cartera de cuero de color negro, la cual contenía en su interior 15 envoltorios pequeños tipo cebollita, de material sintético, de los cuales, once envoltorios eran de color azul, y cuatro eran rojo con blanco amarrados con hilo en su parte superior contentitos de un polvo blanco de presunta cocaína, igualmente encontraron 13 pitillos de material sintético transparente, sellados en ambos extremos, las cebollitas y los pitillos contenían en su interior un polvo de color blanco, el cual manifestaron los funcionarios que por su color y olor característico era de presunta cocaína, en el mismo cubículo se localizaron dos tijeras, una con mango negro y la otra con mango amarrillo, dos trozos de papel sintético recortado en forma circular de color negro, igualmente en un envase de color blanco se localizó, varios trozos de papel sintético también cortados de forma circular unos eran de color azul y otros de color rojo con blanco, un trozo de vela, un carreto de hilo de color morado, una hojilla de metal marca Gillette, cuatro trozos de pitillo, en otro cubículo que funge como cocina en una cesta de plástico se localizó un paquete de pitillos de material sintético transparente, material que se utilizaba era para embalar los envoltorios para la presunta cocaína.

Los funcionarios policiales que se encontraban en el interior de la vivienda ciudadanos M.A.R., M.A. MOLINA, E.C., I.D. y F.A.S., fueron contestes en señalar que el polvo blanco que consiguieron dentro de los envoltorios y dentro de los pitillos presumieron que era droga, razón por la cual el Fiscal del Ministerio Público ordenó la realización de la verificación de la sustancia incautada por ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, encontrándose presentes todas las partes y, donde participó como experta la Licenciada L.D. Liendo, encargada de pesar dicha sustancia, así como, tomar las alícuotas correspondientes a cada muestra para luego remitirla a los laboratorios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la ciudad de Maracaibo Estado Zulia donde la Licenciada BERNICE HERNÁNDEZ, le practicara la respectiva experticia química la cual diera como resultado COCAINA en forma de CLORHIDRATO con una pureza de 43 %.

De lo anteriormente trascrito, verifica este Tribunal Colegiado que el procedimiento practicado por efectivos de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado en la residencia del acusado fue realizado previa orden judicial emitida por un Juez de Control y que permitió la incautación de sustancias ilícitas, por lo que vale, en la presente resolución, lo acotado anteriormente en cuanto a que, conforme lo estipula el penúltimo aparte del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, “… En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar…”, motivo suficiente para que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar este motivo del recurso.

Quinta denuncia: Señala el recurrente la inobservancia de los preceptos legales contenidos en los artículos 13, 19, 22, 207, 208, 214, 216 y 341 ordinal 1ero del Código Orgánico Procesal Penal, al darle validez a las pruebas que fueron incorporadas al debate mediante su lectura, ya que estas carecían de las formas y condiciones exigidas por la ley, para su validez y no fueron recibidas de acuerdo con el procedimiento de prueba anticipada.

Señaló que fueron incorporadas por su lectura por parte del Fiscal del Ministerio público las siguientes documentales: 1.- Acta de visita domiciliaria de fecha 29-04-03. 2.- Acta de verificación de sustancias de fecha 04-06-03 y 3.- Experticia química signada bajo el Nro 97-0-135-DT-472 de fecha 09-06-03, siendo que en realidad las pruebas incorporadas por su lectura no cumplen con las formas y condiciones exigidas por la Ley para su validez y no fueron recibidas de acuerdo con el procedimiento de prueba anticipada.

Para fundar este motivo del recurso, el defensor desglosa cada documento y es así como señala que respecto del acta de visita domiciliaria, la misma carece de las formas y condiciones exigidas por la ley para su validez ya que fue elaborada con ocasión del allanamiento de vivienda familiar, ejecutado por funcionarios adscritos al Destacamento 12 de la Policía de La Vela, sin haberse cumplido los presupuestos legales establecidos en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal ni el supuesto previsto en el articulo 47 de la carta Magna, todo lo cual acarrea, en su criterio, la nulidad absoluta de tal acta, por su origen ilícito; por lo que mal podría la Juez de Juicio admitir la incorporación de dicha documental por su lectura en el juicio, cuando no se realizó conforme a lo previsto en el ordinal 2do del articulo 339 del texto adjetivo Penal.

Igualmente, señala que el acta de verificación de sustancia de fecha 04-06-03 está viciada de nulidad absoluta ya que la Licenciada Liliana Liendo, aun cuando participó en dicho acto como experta en Criminalística, no lo es en materia de drogas, y esta circunstancia anula el acto por no haber sido realizado por experto en las materia, lo cual fue admitido por la misma Licenciada, quien sostuvo que aunque ella se considera en experto en Criminalística (no en drogas) en esta causa no actuó como experto, quebrantándose así, las formas sustanciales establecidas en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se vulneró el ordinal 2do del articulo 339 ejusdem.

Por último, argumentó que la Experticia Química signada bajo el Nro 97-0-135-DT-472 de fecha 09-06-03, fue incorporada por su lectura por el Fiscal del Ministerio Público y la Juez de Juicio la admitió, como si se tratara de prueba obtenida por el procedimiento de prueba anticipada, lo cual no se debió hacer, ya que la prueba anticipada ha de realizarse conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a su vez está regido por el principio de inmediación de la prueba, es decir, que ha de producirse en presencia del Juez de Control, el Representante del Ministerio Público, el Imputado y su Defensor y que en el caso de autos, al no haber participado las personas señaladas en su práctica, se considera que fue obtenida por mecanismos no previsto en el mencionado artículo 307 y, por ende, no puede ser incorporada por su lectura, con base en el ordinal 1 del artículo 339 eiusdem.

En cuanto a estas denuncias, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público argumentó: Que en cuanto al acta de visita domiciliaria incorporada por su lectura al juicio, el recurrente versa su denuncia bajo un falso supuesto de incumplimiento de las formas y condiciones establecidas en la Ley adjetiva penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto del allanamiento, entendiendo que el origen ilícito de tal prueba denunciada por el defensor es la presunta inexistencia de la orden judicial, lo cual fue explicado al momento de dar contestación al particular primero y segundo del escrito recursivo, no explicando el Defensor en qué forma la Juez de Juicio incurre en la violación del artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal o de qué manera no fueron cumplidas las disposiciones legales que menciona y que originan la supuesta nulidad, por lo cual solicita se declare sin lugar esta denuncia.

Con relación al acta de verificación de Sustancias señala que se evidencia un desconocimiento por parte del recurrente del procedimiento para la destrucción de sustancias establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1776/2001, el cual fue objeto de aclaratoria en fecha 04-11-2002, Sentencia 2720, cuyo texto parcial transcribió, con lo cual señala que “… pretende el quejoso establecer requisitos de validez del acto de verificación de sustancias que no se encuentran fijados en el procedimiento establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto es clara la Sala Constitucional cuando señala que no se trata de una experticia, sino de dejar constancia de lo que se incautó, por lo cual el Ministerio Público puede auxiliarse con cualquier funcionario para la custodia y manipulación de las sustancias, recayendo en esta oportunidad en la Lic. L.D. Liendo, quien tiene amplia trayectoria en el área Criminalística y de Inspecciones, por lo cual, al no requerir el procedimiento de verificación de sustancias la presencia de un experto, por no ser una experticia, mal puede ser vulnerado el artículo 307 ni el 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicita se declare sin lugar esta denuncia.

Y en lo que respecta a la Experticia Química practicada a la sustancia incautada y que fueron objeto de verificación en presencia de todas las partes y que fuera incorporada por su lectura, señaló que vale resaltar lo acotado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la realización del procedimiento de destrucción de sustancias, la cual es clara en señalar: “… Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya en su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales… Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes…”

En razón de esta sentencia, el Fiscal del Ministerio Público solicitó que se incorporara por su lectura al juicio la experticia química practicada a las sustancias, lo cual fue admitido en audiencia preliminar, por lo que considera que no le asiste la razón al Defensor en la presente denuncia.

Este Tribunal Colegiado para decidir hace las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por el recurrente se deduce que impugna la sentencia por haberse fundado en pruebas que fueron incorporadas por su lectura, sin llenar los requisitos necesarios para su validez y para ser leídos en el juicio oral y público, en las condiciones establecidas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, precisa esta Corte de Apelaciones verificar que en el texto de la recurrida se lee, en el Capítulo correspondiente a los “Hechos y Circunstancia objeto del Juicio”:

… Seguidamente de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal se apertura el acto de recepción de pruebas documentales. Acto seguido se le concedió la palabra a la representación fiscal quien incorporó en por su lectura las siguientes pruebas documentales: Acta de Visita Domiciliaria de fecha 29-04-2003, Acta de Verificación de Sustancia de fecha 04-06-2003 y Experticia Química signada bajo el No. 9700-135-DT-472, de fecha 09-06-2003. Es todo. Acto seguido se deja constancia que la defensa privada no incorporo pruebas documentales en la presente causa.

De la trascripción anterior, se constata que efectivamente fueron incorporadas al juicio por su lectura el acta de visita domiciliaria, el acta de verificación de sustancias y la experticia química practicada a la droga incautada en la presente causa. Ahora bien, del mismo texto de la recurrida se extrae cuál fue la valoración que dio el Tribunal de Juicio a las mencionadas pruebas, y es así como se lee:

.- Asimismo, de la prueba documental que fuera incorporada al debate por su lectura y, cuyo contenido fuera ratificado por la Experta licenciada B.H.S., Farmaceuta que la realizara, es decir, la EXPERTICIA QUÍMICA DE LA SUSTANCIA, funcionaria adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Zulia; prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad de los ciudadanos acusados I.A.C., M.S.R., F.A.R. en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Y así se declara.-.

De igual forma la prueba documental que fuera incorporada al debate por su lectura referente al de la prueba documental que fuera incorporada al debate por su lectura referente al ACTA DE VISITA DOMICILIARIA; prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad de los ciudadanos acusados I.A.C., M.S.R., F.A.R. en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Y así se declara.-

-. De igual forma la prueba documental que fuera incorporada al debate por su lectura referente a LA VERIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA y, cuyo contenido fuera ratificado por la Experta licenciada L.D. LIENDO, funcionaria encargada de tomarle el peso y las alícuotas de la sustancia incautada por ante le Tribunal de Control, funcionaria adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Coro; prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad de los ciudadanos acusados I.A.C., M.S.R., F.A.R. en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Y así se declara.-

De lo citado parcialmente se extrae que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio procedió a la incorporación por su lectura en el juicio oral y público de las actas de visita domiciliaria (elaborada con motivo de la práctica de un allanamiento en la residencia del acusado); de verificación de las sustancias incautadas con motivo o por resultado del allanamiento practicado y de informe de experticia química practicada a la misma sustancia ilícita incautada en dicho procedimiento.

En este orden de ideas, es importante explicar que en la presente causa se llevó a efecto la audiencia preliminar en fecha 01 de abril de 2004, tal como se evidencia a los folios 262 al 266 de la Pieza N° 01 del Expediente, en la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal declaró la admisión de la acusación fiscal interpuesta contra el acusado de autos, así como de las pruebas ofrecidas, entre ellas, la incorporación por su lectura de las actas de visita domiciliaria, de verificación de sustancias y de experticia química practicada a la sustancia incautada, dictando el auto de apertura a juicio. Sobre el ofrecimiento fiscal de estas pruebas la Defensa no hizo oposición en la aludida audiencia, en el lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ni fue objeto de discusión durante el desarrollo de la misma.

Desde esta perspectiva, lógico es deducir que al estar incluidas estas pruebas documentales para ser incorporadas por su lectura en el juicio oral y público, tal como lo estableció el auto de apertura a juicio, las mismas se leyeron y produjeron sus efectos de aportar elementos de juicio al A Quo para apreciarla junto a las demás pruebas debatidas, ya que ello se evidencia del texto de la recurrida cuando se lee:

Ahora bien, habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de los acusados M.S.R., I.A.C. y F.A.R., en la comisión del delito de Distribución ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es decir, estas pruebas por sí solas no permiten establecer un nexo de vinculación entre la existencia de la sustancia, su distribución y la conducta dolosa por parte de los acusados supra citados, como resultado de sus acciones; sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo; sino además la responsabilidad de un agente; como en efecto quedó plenamente demostrado; convencimiento que se obtuvo de las pruebas testimoniales y documentales; a través de las cuales, no quedó la menor duda que el día veintinueve de abril del año de 2003, en horas del mediodía, en la población de La Vela de Coro, encontrándose los acusados en la residencia del ciudadano M.S.R. ubicada en dicha población en el sector El Castillito entre las calles Mariño y calle Nueva, hizo acto de presencia una comisión policial conformada por los funcionarios M.A.R., F.A.S., M.A.M., V.R.B., DAAL G.I.R., CUMARE BORGES E.A. y R.C.H., en compañía de los testigos del procedimiento ciudadanos ZAVALA ACOSTA M.S. y RAMÍREZ MOLINA J.G. a fin de realizar una visita domiciliaria previa orden de allanamiento librada por un Tribunal de Control, en virtud de las reiteradas denuncias anónimas vía telefónica que fueran recibidas por ante el Comando de la Policía Zona 12 ubicado en La Vela de Coro, informando que en dicha residencia se distribuía droga.

El día del procedimiento, los funcionarios policiales en el trayecto a la residencia donde se iba a practicar la visita domiciliaria, solicitaron la colaboración a los ciudadanos testigos del procedimiento ZAVALA ACOSTA M.S. y RAMÍREZ MOLINA J.G. fueron ubicados en la misma población de La Vela de Coro. Dichos ciudadanos ingresaron a la residencia con los funcionarios policiales antes mencionados. Manifestó el ciudadano Zavala Manuel que en la patrulla y antes de llegar a la residencia les fueron proporcionadas a ambos unas capuchas tipo pasamontañas para que se los colocaran en la cabeza y así ingresaron a la residencia. Manifestaron de igual forma los funcionarios policiales, específicamente, M.R. quien dirigía la comisión, F.A.S., M.A. MOLINA, DAAL G.I. y CUMARE BORGES EVER, que ingresaron a la residencia donde se iba a practicar la visita domiciliaria y que dentro de la misma se encontraban tres personas del sexo masculino, que el ciudadano M.S.R. se identificó como propietario del inmueble al momento que fuera requerida dicha información por parte del funcionario M.R. y, que los otros dos ciudadanos manifestaron estar de visita en dicha residencia.

Manifestaron los funcionarios policiales que al ciudadano M.S.R., que estaba muy nervioso y, al efectuarle la requisa personal sólo se le encontró la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES y que a los otros dos ciudadanos I.A.C. y F.R. no se les decomisó nada en lo absoluto.

Igualmente manifestaron los funcionarios que comenzaron la requisa en el interior de la vivienda y encontraron en la cocina en un mueble de cemento pegado con la pared de la casa de color beige, en la segunda gaveta del cubículo una cartera de color negro dentro de la cual habían quince (15) envoltorios tipo cebollitas, once (11) eran de color azul y cuatro (04) eran blancos con rojo, amarrados con un hilo de color azul, en ese mismo sitio incautaron trece (13) pitillos de material sintético de color transparente, se incautó un material sintético en forma de círculos, material con el que se elaboraban las cebollitas porque era el mismo material de las que ya estaban amarradas, se incautó una tijera con mangos de color amarillo, se incautaron cuatro (04) trozos de pitillos vacíos, un rollo de hilo de color morado y, una hojilla maca gillette. Estos envoltorios que fueran decomisados dentro de la residencia del ciudadano M.S.R., con presunta droga fueron puestos a la orden del Ministerio Público con competencia en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas junto con los detenidos, quien solicitara la imposición de la medida de coerción personal en contra de los acusados. En fecha 04 de junio de 2003 se realizó por ante el Tribunal Segundo de Control la verificación de la sustancia incautada con la presencia de la experta Licenciada L.D. Liendo.

En el desarrollo de dicha prueba se encontraron presentes las partes involucradas en el presente proceso por ante el Tribunal Segundo de Control, y en la misma participó la Experta Licenciada L.D. LIENDO, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Coro para la fecha y, quien manifestara en el debate que se encargó de tomarle el peso a la sustancia incautada en presencia de todas las partes, posteriormente se tomó una alícuota de cada una de las muestras a los fines de remitirlas al laboratorio del C.I.C.P.C en la ciudad de Maracaibo a fin de practicarle la correspondiente Experticia Química para determinar si se trataba de una sustancia estupefaciente. De igual forma señaló que se dejó constancia en el acta levantada a tal efecto.

La Experta L.D. señaló en el debate que efectivamente participó en la verificación de la sustancia incautada, prueba ésta que fuera incorporada al debate por su lectura y, la cual se realizara en presencia de las partes por ante el Tribunal de Control, que ninguna de las partes objetó su participación, ni el acto, que les tomó el peso y, las alícuotas a los envoltorios sometidos a la verificación a los fines de la remisión al laboratorio químico para determinar la naturaleza de la misma, dicha declaración coincide con la declaración de la Experta Licenciada B.H.S., quien manifestara que efectivamente ella había realizado la experticia química de una sustancia que había llegado al laboratorio donde ella labora y, que la sustancia que le fuera remitida a los fines de determinar si se trataba de una sustancia estupefacientes y psicotrópica, que el resultado de la experticia dio positiva para COCAINA en forma de CLORHIDRATO con una pureza del 43 %. Señaló en su declaración, que aún cuando dicha sustancia tenga este grado de pureza, igualmente es dañina para la salud y en algunos casos puede ser mortal dependiendo de la cantidad que se consuma. Igualmente señaló en el debate que certificaba que la firma de la experticia química era la suya porque ella la había realizado junto con el funcionario Licenciado William Robles, prueba documental que también fuera incorporada por su lectura al debate y ratificada por la experta.

Todos estos funcionarios M.R., F.A.S., M.A. MOLINA, COELLO H.R., DAAL G.I. y CUMARE BORGES EVER son contestes en el modo, tiempo y lugar y, con las declaraciones de los ciudadanos M.Z. (testigo presencial) y V.R.B. (funcionario policial), quienes también manifestaron que llegaron con los otros funcionarios policiales al sitio donde se realizaría la visita domiciliaria y de la cual se levantó la respectiva Acta, el primero señaló que ingresó a la residencia y el segundo manifestó que él se quedó afuera resguardando la vivienda porque cuando llegaron al lugar el Sargento Mayor M.R. le dio la orden de que vigilara el sitio, mientras efectuaban la visita domiciliaria.

Los funcionarios policiales supra citados manifestaron que se decomisó dentro de la residencia la sustancia y objetos supra citados, lo cual coincidió con la declaración del testigo presencial M.S.Z., quien señalara que efectivamente vio los quince envoltorios y a los tres acusados dentro del domicilio. También señalaron los funcionarios policiales que se levantó el acta policial de la visita domiciliaria y el testigo presencial señaló en la audiencia que firmó dicha acta en la misma residencia donde fue testigo, es decir, que la prueba documental correspondiente al acta de visita domiciliaria fue ratificada en el debate por los funcionarios policiales y por el testigo presencial M.S. Zavala…

Aunado a la anterior consideración, atinente a la valoración de las pruebas incorporadas por su lectura al juicio, vale destacar que conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo pueden ser incorporadas al juicio por su lectura:
Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del testigo o experto cuando sea posible.
La prueba documental o de informes y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.
Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad con la incorporación.

Con base en este artículo y analizando el caso de autos, el acta levantada durante el registro o allanamiento de la vivienda del acusado está comprendida dentro de los documentos que pueden ser incorporados por su lectura; igualmente, el acta de verificación de las sustancias incautadas, al ser obtenida conforme a las reglas de la prueba anticipada, tal como aconteció en esta causa penal por ante el Juzgado de Control con la presencia de las partes, dando cumplimiento a lo establecido en sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede ser incorporada al juicio por su lectura y en cuanto a la experticia química practicada a la sustancia ilícita incautada, aun cuando la misma no fue obtenida conforme a las reglas de la prueba anticipada, la Defensa no hizo objeción a la incorporación por su lectura de la misma en la audiencia celebrada el día 20-04-2005, conforme se evidencia del acta de debate levantada, en la que se extrae:

…Acto seguido se le concede la palabra a la representación fiscal, quien expone: Esta representación fiscal conforme al artículo 339 en relación con el artículo 358 del texto adjetivo penal procede a incorporar en este acto para su lectura las siguientes pruebas documentales: Acta de visita domiciliaria…, Acta de Verificación de Sustancia… y Experticia Química…Acto seguido se deja constancia que la defensa privada no incorporó pruebas documentales en la presente causa…

De la trascripción anterior se constata que no hubo objeción alguna por parte de la defensa privada a la incorporación por su lectura del informe de experticia aludido, debiéndose considerar también que la experto que la realizó, Lic. B.H.S. compareció a la audiencia y pudo ser controlada por las partes intervinientes.

Ahora bien, en el motivo del recurso que se analiza, el recurrente impugna la sentencia de primera Instancia, en cuanto a la incorporación por su lectura y valoración del acta de visita domiciliaria, porque, en su criterio, se practicó sin haberse cumplido los presupuestos legales establecidos en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal ni el supuesto previsto en el articulo 47 de la carta Magna, todo lo cual quedó descartado anteriormente con el análisis de las denuncias primera y segunda del presente recurso, es decir, que sí fue efectuado con orden judicial (Artículo. 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y cumplió con los artículos 210 y 211 del texto procedimental penal; del acta de verificación de sustancias, en virtud de que la Lic. Liliana Liendo, aun cuando participó en dicho acto como experta en Criminalística, no lo es en materia de drogas, y esta circunstancia anula el acto por no haber sido realizado por experto en la materia, lo cual fue admitido por la misma Licenciada.

Con relación a este particular, debe advertirse que la verificación de sustancias ilícitas se hace en materia de drogas conforme a las reglas de la prueba anticipada, a los fines de que las partes puedan determinar las circunstancias de la corporeidad de la droga, en cuanto al color, textura, peso y cualquier otra característica o circunstancia que las partes consideren hacer, pudiendo hacer objeciones que deben ser resueltas inmediatamente por el Juez y en caso de ser emitida una resolución con la que no se esté de acuerdo, surge la posibilidad de impugnarla en sus resultados, dentro de los cinco días siguientes a su realización, cuestión que en el presente caso no sucedió, es decir, que la participación o intervención de la experta, Lic. Liliana Liendo no fue objetada ni impugnada por la Defensa ni durante el acto ni después de su realización.

En efecto, estableció la sentencia del 04 de noviembre de 2002, Exp. N° 01-1116, de la Sala Constitucional:

… Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante…

Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas podrán ser practicadas posteriormente y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal…

Con base en esta sentencia, el cuestionamiento que hace el recurrente a la intervención de la mencionada Licenciada Liliana Liendo en el acto de verificación de sustancias, por no ser experta en drogas, cede ante la aclaratoria que hace la misma sentencia vinculante de no implicar, tal acto, la realización de una experticia, por lo cual no se requieren conocimientos especiales en materia de drogas, amén de ser la mencionada Licenciada Experta en Criminalística, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conforme lo estableció la recurrida. Por ello, y con fundamento en lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal: “En ningún caso podrá solicitarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar”.

Por último, en cuanto a la impugnación de la Experticia Química practicada a la sustancia ilícita incautada en la residencia del acusado, refiere el Defensor recurrente que fue incorporada por su lectura por el Fiscal del Ministerio Público y la Juez de Juicio la admitió, como si se tratara de prueba obtenida por el procedimiento de prueba anticipada, lo cual no se debió hacer, ya que la prueba anticipada ha de realizarse conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este particular debe establecerse lo siguiente: en el proceso penal, otras pruebas, lícitamente obtenidas en la fase investigativa, pueden ser incorporadas al juicio por su lectura, en los términos establecidos en el artículo 339 eiusdem, anteriormente trascrito.

No obstante, en el caso de autos, si bien la experticia de la sustancia incautada no fue elaborada conforme a las reglas previstas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene carácter lícito, porque fue ordenada por el Ministerio Público en el curso de la investigación que se llevó a efecto en el presente asunto, recayó sobre la sustancia debitada y fue practicada por expertos titulares y oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 al 239 del texto adjetivo penal.

Además, este dictamen habría agotado su eficacia al admitirse la acusación, de no haber sido consentido por ambas partes y por el tribunal de Control que fuera incorporado por su lectura al juicio y limitarse su control al examen de la experto B.H.S. en el juicio, ya que el mismo fue ofrecido por el Fiscal del Ministerio Público en la acusación. Por ello, la impugnación planteada con ocasión de la incorporación de este dictamen por su lectura es manifiestamente extemporáneo, toda vez que tal asunto había quedado resuelto en su oportunidad procesal conforme al artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyendo un vicio de nulidad relevante que afecte el proceso.

A todo lo anterior hay que sumar que el dictamen pericial cuestionado fue presentado en el juicio oral a la experta que lo suscribió, quien lo reconoció y ratificó, contestando las preguntas que a bien tuvieron hacerle las partes, con lo que se demuestra que en modo alguno quedó vulnerado el derecho a la defensa y el debido proceso en la obtención e incorporación del dictamen pericial y en consecuencia, el mismo podía ser apreciado por el Juzgador como fundamento de su sentencia, expresando las razones que tuvo para ello. En efecto, el A Quo, al referirse a la experticia señalada y a la declaración rendida por la Experto que la realizó, estableció:

… La Experta L.D. señaló en el debate que efectivamente participó en la verificación de la sustancia incautada, prueba ésta que fuera incorporada al debate por su lectura y, la cual se realizara en presencia de las partes por ante el Tribunal de Control, que ninguna de las partes objetó su participación, ni el acto, que les tomó el peso y, las alícuotas a los envoltorios sometidos a la verificación a los fines de la remisión al laboratorio químico para determinar la naturaleza de la misma, dicha declaración coincide con la declaración de la Experta Licenciada B.H.S., quien manifestara que efectivamente ella había realizado la experticia química de una sustancia que había llegado al laboratorio donde ella labora y, que la sustancia que le fuera remitida a los fines de determinar si se trataba de una sustancia estupefacientes y psicotrópica, que el resultado de la experticia dio positiva para COCAINA en forma de CLORHIDRATO con una pureza del 43 %. Señaló en su declaración, que aún cuando dicha sustancia tenga este grado de pureza, igualmente es dañina para la salud y en algunos casos puede ser mortal dependiendo de la cantidad que se consuma. Igualmente señaló en el debate que certificaba que la firma de la experticia química era la suya porque ella la había realizado junto con el funcionario Licenciado William Robles, prueba documental que también fuera incorporada por su lectura al debate y ratificada por la experta.

En consecuencia, al no haber sido objetada la incorporación por su lectura en la audiencia preliminar, habiéndose admitido por el Juez de Control en el auto de apertura a juicio, se observa sin lugar a dudas que la defensa aceptó el valor de la prueba pericial en los términos demostrativos de su cantidad, pureza y especie y tal prueba, por conformidad de todas las partes y el Tribunal, se incorporó por su lectura surtiendo todos sus efectos.

Oportuno citar el criterio sostenido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia del 19/07/2001, Expediente No: RC01-403, estableció:

… En la séptima denuncia los defensores expresaron que la recurrida se fundamentó en una prueba obtenida a través de unos medios que no autoriza la ley, con base en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque violó el principio de inmediación al considerar la exhibición y lectura de las experticias química y toxicológica. Al respecto señalaron que el juez de control, la defensa y el acusado, no participaron en la práctica de dichas experticias y que las mismas no fueron obtenidas a través del procedimiento de la prueba anticipada.

La Sala, para decidir, observa:

En el Acta de Debate (que cursa al folio 71 del expediente) se deja constancia de lo siguiente:

... Se pasó a la exhibición y lectura de la experticia química botánica N° 9700-073-006, exposición y lectura de las muestras tomadas a los ciudadanos R.T.L. MOCCO...

.

También en la citada acta se evidencia que en el debate probatorio, el experto J.M., quien suscribió las citadas experticias (folios 81 al 87 del expediente), “... narró el conocimiento que tiene acerca de los hechos, pasando luego a contestar el interrogatorio del Fiscal, luego el interrogatorio de la Defensa...”.

Los ordinales 1° y 2 ° del artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:

Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1°. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible.

2°. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código

.

De lo expuesto se concluye en que las experticias alegadas por los recurrentes no son susceptibles de anularse, pues no fueron evacuadas tal como lo indicaron los defensores, de acuerdo con el procedimiento de la prueba anticipada, previsto en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco en el juicio oral y público en razón de su naturaleza. Además el funcionario que las suscribió rindió su declaración como testigo en el juicio y en tal carácter fue apreciada por los juzgadores. Por otra parte, la Sala deja constancia de que la Defensa no se opuso en el debate oral y público a dicho testimonio. Por ello se declara sin lugar la presente denuncia… (Subrayado y negrillas de esta Corte de Apelaciones)

En suma de todo lo antes expuesto, verificó esta Corte de Apelaciones la licitud de la prueba en tanto fue ordenada en su momento por el Ministerio Público con competencia para ello y aceptada por ambas partes y por el Tribunal de Control para su incorporación por su lectura al juicio, así como su valoración por el A Quo, debiendo rechazar este motivo del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Quinta denuncia: Argumenta el recurrente el vicio por error de derecho en la indebida aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del que fallo recurrido está viciado en error de derecho en la calificación del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el A Quo lo apreció desde un principio como tal y en realidad debió estimarlo como lo establece el legislador en el artículo 34 eiusdem, habida cuenta de haber sido encontrada presuntamente la sustancia ilícita OCULTA en una cartera negra que estaba guardada en una gaveta de una repisa que se encuentra en la salita donde funciona la cocina de la casa, en cuyo sitio reposaba la sustancia con fines indefinidos.

Señaló que si el juzgador hubiese analizado, comparado y juzgado los elementos probatorios cursantes a los autos se hubiese encontrado con la apreciación verdadera de que era POSESIÓN CON FINES PARA EL CONSUMO HUMANO, tal como fue apreciado por la Jueza Segundo de Control cuando apreció las declaraciones de los tres imputados y las comparó con los exámenes toxicológicos que les fueron oportunamente practicados, arrojando resultados positivos como consumidores, a lo cual se sumó la cantidad incautada, que apenas alcanzaba 5.5 gramos, que estaba predestinada a ser consumida por tres personas, cuya intencionalidad al ser aprehendidos era la de consumirla y no de distribuir, por lo que, en su criterio, los elementos constitutivos del delito de posesión para el consumo como elementos de pruebas cursantes a los autos, no fueron analizados ni comparados por el Juzgador y mucho menos para determinar que la calificación del delito de Distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin tomar en cuenta la determinación de sus elementos constitutivos, es decir, se hizo en forma inadecuada, porque no se corresponde con los hechos establecidos ni con la intencionalidad de los acusados, porque en la casa no se encontraron balanzas, pesas ni paquetes contentivos de grandes cantidades de droga ni de dinero, ni los 5.5 gramos de la sustancia ilícita fue encontrada en posesión de los imputados, ni se comprobó quien es el propietario de la vivienda donde fue incautada la sustancia, además de las contradicciones de los funcionarios y los testigos, no determinándose la culpabilidad, resultando desproporcionada en orden a la gravedad del hecho punible del cual se trata, no aplicándose la sana crítica ni el principio de proporcionalidad, ya que con los medios probatorios que cursan en los autos, con los que quedó demostrado que los acusados no incurrieron en la comisión del delito de Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto no se les sorprendió realizando actividades de distribución, sino en actividades propias o relacionadas con su actividad de pescadores.

Esta denuncia de la defensa fue contradicha por la Representación Fiscal, con los siguientes argumentos:

Se constata que el recurrente fundamenta la presente denuncia en que la Juez no analizó los elementos probatorios cursantes para apreciar que la calificación es la de posesión con fines para el consumo humano, omitiendo el procedimiento establecido en la Ley de la materia para la determinación del consumidor, en relación a los exámenes toxicológicos y psiquiátricos que deben practicarse a presunto consumidor, de conformidad con el artículo 114 de la LOSSEP, pretendiendo además que se excedan las previsiones del artículo 36 eiusdem respecto a la cantidad de hasta 2 gramos de cocaína o sus derivados y de hasta 20 gramos de cannabis sativa o sus derivados.

Manifestó que no puede aplicarse la calificación de posesión a quien exceda la dosis de hasta dos gramos de cocaína, menos aún sobre la base de un consumo que no fue comprobado en el expediente ni por los medios establecidos en el artículo 114 de la LOSSEP, por lo cual solicita se declare sin lugar este motivo del recurso.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que el Defensor denuncia la indebida aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que en el caso de autos no se demostró el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sino el delito de posesión con fines de consumo humano, porque en la casa no se encontraron balanzas, pesas ni paquetes contentivos de grandes cantidades de droga ni de dinero, ni los 5.5 gramos de la sustancia ilícita fue encontrada en posesión de los imputados, ni se comprobó quien es el propietario de la vivienda donde fue incautada la sustancia, además de las contradicciones de los funcionarios y los testigos, no determinándose la culpabilidad, resultando desproporcionada en orden a la gravedad del hecho punible del cual se trata, no aplicándose la sana crítica ni el principio de proporcionalidad,.

En cuanto a este motivo del recurso, debe citarse el párrafo de la sentencia recurrida, donde el A quo establece los hechos que estimó acreditados:

Que el día 29 de abril del año 2003 en horas del mediodía, en la población de la Vela de Coro, encontrándose los acusados en la residencia del ciudadano M.S.R. ubicada en dicha población, en el Sector El Castillito, entre las Calles Mariño y Calle Nueva, hizo acto de presencia una comisión policial conformada por los funcionarios M.A.R., F.A.S., M.A.M., V.R.B., Daal G.I.R., Cumare Borges E.A. y R.C.H., en compañía de los testigos del procedimiento, ciudadanos ZAVALA ACOSTA M.S. y RAMÍREZ MOLINA J.G., a fin de realizar una visita domiciliaria previa orden de allanamiento librada por un Tribunal de Control, en virtud de las reiteradas denuncias anónimas, vía telefónica que fueran recibidas por ante el Comando Policial Zona 12, informando que en dicha residencia se distribuía droga, encontrando en la cocina en un mueble de cemento pegado con la pared de la casa de color beig, en la segunda gaveta del cubículo, una cartera de color negro dentro de la cual habían quince (15) envoltorios tipo cebollitas, once (11) eran de color azul; en ese mismo sitio incautaron trece (13) pitillos de material sintético de color transparente, se incautó un material sintético en forma de círculos, material con el que se elaboraban las cebollitas porque era el mismo material de las que ya estaban amarradas, se incautó una tijera con mangos de color amarillo y una hojilla marca Gillette.

De la trascripción anterior se obtiene que la recurrida determinara que quedó demostrada la propiedad de la vivienda donde se incautaron las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al expresar que era la residencia del acusado M.S.R., que el procedimiento se efectuó por las reiteradas denuncias anónimas, vía telefónica que fueran recibidas por ante el Comando Policial Zona 12, informando que en dicha residencia se distribuía droga, describiendo la forma en que se encontraba presentada la sustancia incautada, esto es, quince (15) envoltorios tipo cebollitas, once (11) eran de color azul y trece (13) pitillos de material sintético de color transparente, reflejando además que en el lugar allanado se consiguió material sintético en forma de círculos, material con el que se elaboraban las cebollitas porque era el mismo material de las que ya estaban amarradas, sustancias ilícitas que se comprobó en el debate y así aparece reflejada en la sentencia, se trataba de cocaína, conforme a la opinión de la Experto en Química, Lic. B.H.S., lo cual estableció en la sentencia de la siguiente manera:

… la Licenciada BERNICE HERNÁNDEZ, le practicara la respectiva experticia química la cual diera como resultado COCAINA en forma de CLORHIDRATO con una pureza de 43 %.

Es decir, en el debate quedó demostrado que la sustancia que se encontraba en el interior de los envoltorios tipo cebollita y los pitillos que fueron localizados en la residencia del ciudadano M.S.R., dentro de una cartera, la cual a su vez, se encontraba dentro de una gaveta de un mueble ubicado en la cocina, era COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO con una pureza de 43 %. Señaló la licenciada BERNICE HERNÁNDEZ, en el debate que no importa en este caso que el grado de pureza no sea tan alto, porque los efecto que dicha sustancia ilícita causa en el organismo pueden llegar a hacer mortales.

Aunado a lo anterior, el tribunal de instancia determinó el la sentencia de manera fundamentada el por qué consideró que el acusado M.S.R. estaba incurso en el delito imputado por el Ministerio Público, es decir, en el delito de Distribución Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando señaló:

… Igualmente quedó demostrado en el debate que en la residencia del ciudadano M.S.R. a parte de los envoltorios y pitillos contentivos de la sustancia ilícita que resultara ser cocaína con un grado de pureza de 43%, también se encontraron otros implementos que llevaron al convencimiento a este Tribunal Mixto que efectivamente en esa residencia se distribuía droga, como son, dos tijeras, una con mango negro y la otra con mango amarrillo, dos trozos de papel sintético recortado en forma circular de color negro, igualmente en un envase de color blanco se localizó, varios trozos de papel sintético también cortados de forma circular unos eran de color azul y otros de color rojo con blanco, un trozo de vela, un carreto de hilo de color morado, una hojilla de metal marca Gillette, cuatro trozos de pitillo, en otro cubículo que funge como cocina en una cesta de plástico se localizó un paquete de pitillos de material sintético transparente. Todos estos materiales fueron localizados en el mismo cubículo, es decir, en la cocina. Si bien es cierto, muchos de estos materiales pueden ser localizados en las mayorías de las casas, en aplicación de la lógica y las máximas de experiencias, nos dan la plena certeza a estos Juzgadores que en la residencia del ciudadano M.S.R. se distribuía drogas y, por tanto dicho ciudadano es culpable del delito que le imputa el Ministerio Público y por ende responsable del mismo y debe ser declarado culpable e imponerle la sanción correspondiente. Y así se decide.-

De lo anterior, se evidencia que no puede la defensa pretender que esta Corte de Apelaciones cuestione la manera en el que el A Quo apreció el material probatorio producto de su inmediación en el juicio, lo que le está vedado, cuando la motivación que efectuó es suficiente y no deja lugar a dudas del por qué de su determinación, máxime cuando la norma contenida en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas fija al Juzgador la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópicas que debe considerarse para calificar el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuyo límite es el siguiente:

… ARTICULO 36.- El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.

Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponerla pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...

Obsérvese que el legislador establece estas cantidades para la determinación del delito de posesión, siendo que en el caso de autos el sentenciador dejó establecido en la recurrida que la cantidad de droga incautada fue superior a la fijada en el artículo in comento, cuando se lee:

…En tal sentido ha dispuesto nuestro legislador que la cantidad máxima que puede considerarse como dosis personal en lo relativo a la COCAÍNA es de DOS (02) GRAMOS. En el presente caso la cantidad incautada supera dicha cantidad, de igual forma, los implementos o materiales que fueron incautados junto con la sustancia ilícita crearon la convicción plena a estos juzgadores sobre la actividad de Distribución Ilícita de dicha sustancia por parte del ciudadano M.S.R. como autor material del mismo. Y así se decide.-

En el caso en estudio, igualmente se encuentra demostrada la tipicidad del hecho, el cual consiste en la perfecta adecuación o subsunción de los hechos en el derecho, que tiene como condición indefectible para poder castigar a una persona, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo y, que ese castigo haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Y así se decide.-

En relación a la antijuricidad, al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del acusado de distribuir la droga incautada, en razón de la misma sustancia que fuera decomisada, así como, todos los implementos necesarios para la elaboración de los envoltorios para su distribución. Así lo considera este Tribunal Mixto con la declaración de los Testigos M.A.R., E.C., MIGUEL MOLINA, I.D. y M.S.Z., quienes manifestaran en la audiencia que ese día el ciudadano M.S.R. fue aprehendido en su propia residencia y en la misma, que él era el único de los tres hombres que estaba nervioso, que fueron decomisados unos envoltorios tipo cebollitas y unos pitillos con ambas puntas selladas y con un polvo en su interior el cual al ser analizado a través de una experticia química diera como resultado “Clorhidrato de Cocaína”.

Así las cosas, debe traerse a esta decisión el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia del 07/11/2002, Expediente N° RC-001-375, acoge la cantidad establecida en el artículo 36 de la Ley, que estableció:

… Considera la Sala, que el sentenciador incurrió en error de derecho por indebida aplicación del mencionado artículo 36 y falta aplicación del artículo 34 ejusdem, al subsumir los hechos establecidos en el delito de posesión ilícita. En este sentido ha sostenido la Sala, que se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites expresados en el mencionado artículo 36, es decir, dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa (marihuana)…

Por las consideraciones anteriores, no encontró este Tribunal Colegiado el vicio de error de derecho, denunciado por el Defensor en este quinto motivo del recurso, en la aplicación del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por parte del Tribunal de Juicio.

Ahora bien, en cuanto al alegato de la Defensa de la no aplicación por el Juzgador de instancia del principio de proporcionalidad, se observa que la pena impuesta por el A Quo fue de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Tráfico Ilícito (Distribución) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no observando que la sustancia incautada tenía un peso de 5.5 gramos. En tal sentido, acoge este Tribunal Colegiado el criterio establecido por nuestro M.T., cuando en sentencia dictada el 22/02/2002, Expediente N° 2001-000650, el cual ha sido ratificado en múltiples decisiones, estableció:

… ahora sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad…

…La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades…

Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano imputado J.L. PALACIOS BUILES.

… La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social. (Resaltado de la Corte)

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones juzga que, en aplicación del principio de proporcionalidad en materia de drogas, en las condiciones y términos expuestos por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al haber constatado que el Tribunal de Primera Instancia dejó acreditado en la sentencia la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, declara que la razón asiste al recurrente y, en consecuencia, modifica la pena impuesta, aplicándola en su límite mínimo, por aplicación de este principio. Así se decide.

PENALIDAD

Con base en los hechos fijados en la sentencia recurrida y que fueron trascritos en párrafos anteriores de esta sentencia; por cuanto el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé para los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS una pena de diez a veinte años de prisión, que al ser aplicada en su término medio (según el artículo 37 del Código Penal) da QUINCE AÑOS DE PRISIÓN. Sin embargo, al aplicar el principio general de la proporcionalidad, la pena que deberá cumplir el acusado quedará en DIEZ AÑOS DE PRISIÓN. Así se decide.

DISPOSITIVA

En consideración de todos los argumentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado A.L.N., en su condición de Defensor Privado del ciudadano M.S.R., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 3.877.782, residenciado en residenciado en el sector El Castillito en la calle M. conC.N., casa sin número de La Vela de Coro, Estado Falcón, de estado civil soltero, en cuanto al quinto motivo del recurso y en consecuencia: MODIFICA LA SENTENCIA CONDENATORIA dictada en su contra por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por aplicación del principio de proporcionalidad en materia de drogas, MODIFICA LA PENA impuesta al ciudadano supra citado de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, a DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por ser autor responsable del delito antes mencionado. Se confirma la condena a las penas accesorias establecidas en el artículo 16 y pago de las costas procesales del artículo 34 ambos del Código Penal en relación con los artículos 265, 266 numeral 1° y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio.

Notifíquese a las partes. Impóngase al acusado de la decisión dictada. Ordénese su traslado hasta la Sala de Audiencias de este Tribunal Colegiado desde el Internado Judicial de esta ciudad.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. G.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

Abg. M.M.A.. R.M.

JUEZA TITULAR JUEZ TITULAR

Abg. A.M.P.

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Abg. A.M.P.

Secretaria

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Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 29 de Julio de 2005

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