Decisión nº 11 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No.: 11

Expediente: 14691

Parte demandante: ciudadano Arnobis R.B.E., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. E.- 83.242.394, domiciliado en el municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Representante judicial: abogada V.E., Defensora Pública Décima Quinta.

Parte demandada: ciudadana Yasmeli K.M.F., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-19.242.632, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia.

Niños y Niñas beneficiarios: Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, de 6 y 3 años de edad, respectivamente.

Motivo: Atribución de Custodia.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03, mediante escrito contentivo de demanda por Atribución de Custodia, suscrito por el ciudadano Arnobis R.B.E., en contra de la ciudadana Yasmeli K.M.F., en relación con los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, antes identificados.

Narra la parte actora que de la relación que mantuvo con la ciudadana Yasmeli K.M.F., procrearon dos (2) hijos que llevan por nombres Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, a quienes les ha brindado todo el amor y cuidado que un padre brinda a sus hijos para su pleno desarrollo integral y emocional, ocupándose de su cuidado, afecto, esparcimiento y alimentos.

Que sus hijos tenían meses viviendo con él, puesto que su progenitora antes identificada, no le ha brindado los cuidados y asistencia necesarias, siendo él quien se las ha ofrecido y se encuentra en la disposición de seguirles brindando a sus hijos todo el amor y buen trato que necesitan para su pleno desarrollo físico, emocional y espiritual.

Que en vista de que su progenitora se los llevó nuevamente y la misma no se preocupa en lo mas mínimo por la situación de sus hijos, es por lo cual solicita le sea atribuida la custodia de los niños y niñas Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Por auto dictado en fecha 15 de julio de 2009, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 03 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admitió la presente solicitud, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación de la ciudadana Yasmeli K.M.F., antes identificada; la elaboración de in informe integral (bio-pisco-social) y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 4 de agosto de 2009, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Especializa.V.N. (29°) del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia.

En fecha 11 de agosto de 2009, fue agregada a las actas boleta donde consta la citación de la ciudadana Yasmeli K.M.F..

Mediante acta de fecha 21 de septiembre de 2009, se dejó constancia que siendo el día y hora fijados para llevar a cabo un acto conciliatorio entre las partes en presencia del Juez, sólo compareció la parte actora, no pudiéndose llevar a cabo, se dio por concluido el acto.

En fecha 1 de octubre de 2009, fue agregado en actas las resultas del informe integral (bio-pisco-social), relacionado con los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

En fecha 14 de mayo de 2010, comparecieron al Tribunal los hermanos Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, para ejercer el derecho a opinar y ser oído, previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes 2007 (en adelante LOPNA 2007).

Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:

II

PUNTOS PREVIOS

DE LA CONFESIÓN FICTA

En el procedimiento especial previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de LOPNNA (2007), cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento LOPNA (1998), debe realizarla el demandado al tercer (3°) día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis" y quedan fijados en el proceso los hechos controvertidos.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la demandada de autos, ciudadana Yasmeli K.M.F., quedó citada el día 11 de agosto de 2009, fecha en la que se evidencia fue agregada por el alguacil natura de este Juzgado la boleta de citación, por lo tanto debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, es decir, el día 21 de septiembre de 2009, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 de LOPNA (1998). Tampoco consta que haya promovido algún medio de pruebas durante el lapso correspondiente.

Ahora bien, este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.

III

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la LOPNA (1998), la parte actora acompañó la solicitud con las siguientes pruebas documentales y las ratificó durante el lapso correspondiente:

1. DOCUMENTALES:

• Copia certificada de la partida de nacimiento signada bajo el Nº 109, correspondiente al niño xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia V.P. del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 2 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, que los ciudadanos Yasmeli K.M.F. y Arnobis R.B.E. son los progenitores del niño antes mencionado.

• Copia certificada de la partida de nacimiento signada bajo el Nº 12, correspondiente a la niña xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, emanada de la Jefatura Civil de la parroquia V.P. del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 2 del presente expediente. A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda claramente probado en actas, que los ciudadanos Yasmeli K.M.F. y Arnobis R.B.E. son los progenitores de la niña antes mencionada.

Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas consagradas en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora no promovió ninguna prueba a valorar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas previstas en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte demandada promovió ninguna prueba a valorar.

INFORME ORDENADOS POR EL TRIBUNAL

• Informe integral contentivo de las condiciones psico-socio-económicas del hogar donde residen los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 10 de agosto de 2009, el cual corre inserto del folio 19 al 30 del presente expediente, del que se desprenden las siguientes Conclusiones: - El presente caso se relaciona con los hermanos Batista Márquez, procreados de la relación de pareja entre sus progenitores, actualmente los niños residen con su progenitora. – El juicio fue iniciado por el progenitor, quien solicita la atribución de custodia de sus hijos, alegando que la progenitora no es garante de los cuidados y atenciones que los niños ameritan. – El progenitor realiza actividad económica como herrero, lo que genera ingresos que le permiten cubrir gastos de manutención de sus hijos y otras erogaciones a su cargo. – El inmueble que ocupa el progenitor, es tipo casa, en proceso de construcción, edificado con materiales sólidos y resistentes, con paredes de bloques sin frisar, un área del inmueble adolece de techo, no obstante el espacio utilizado por el grupo familiar para la habitación, sala sanitaria y cocina, presenta condiciones favorables, disponen de mobiliarios y eletrodemoésticos indispensables para el grupo familiar, se observó orden e higiene. - Las fuentes de información coinciden al referirse que el progenitor, es una persona que se limita a las normas de educación, conduciéndose en el sector bajo las normas del buen proceder, en relación a los niños refieren que cuando estos residían en el sector se le veían junto al progenitor. - Las fuentes de información coinciden al referirse que la progenitora, es una persona conflictiva, altanera, otorga los cuidados de los niños a la tía menor de edad, en relación al progenitor refiere que es una persona responsable, siempre acude al sector para visitar a sus hijos, contando con la colaboración para de vecinos para realizar la entrega de alimentos y compartir con los niños, manifestando que los niños deben estar bajo la custodia del progenitor quien se ha ocupado de estos. Asimismo, se desprenden las siguientes Recomendaciones: - Se remite a evaluación y tratamiento psiquiátrico a la progenitora con el fin de descartar trastornos de la personalidad o del control de los impulsos y así como comportamientos negligentes para con sus hijos. – Monitorear la relación materno-filial una vez iniciado el tratamiento en psicoterapia por parte de la progenitora. Este equipo considera que dados los resultados de la investigación los niños deben permanecer bajo el cuidado y supervisión paterna hasta tanto se realice la evaluación psicológica y psiquiátrica de la madre. Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este Sentenciador le confiere mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en los artículos 1422 y 1427 del Código Civil, en concordancia con el artículo 467 del CPC, en virtud de que se aprecia el entorno socioeconómico en el que se encuentran.

III

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

Consta en los autos que los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, acudieron a este Tribunal y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA (2007) y 12 de la CSDN, ejerciendo el derecho a opinar y ser oídos; específicamente lo hicieron en fecha 14 de mayo de 2010, dejando constancia que sólo se tomó la declaración del n.A. de J.B.M., por que la opinión de la niña Norianni L.B.M., de 3 años, no fue tomada por su corta edad.

El cual expuso: “Yo vivo con mi papá en Villa Baralt en esa casa sólo vivimos mi papá, mi hermana Norianni y yo, la casa es de bloques y cuando mi papá se va a trabajar nos deja en la casa de mi abuela que se llama Anita, mi abuela vive cerca en Villa Reina nos vamos caminandito, ella es quien nos hace la comida y mi papá también cocina, mi papá trabaja haciendo puerta, ventanas, los marcos de los aires y otras cosas, yo estudio y mi maestra se llama Yubisay, mis mejores amigos del colegio son Eduardo que tiene 5 años como yo y Ariangel que tiene 6 años, a mi me gusta hacer la tarea y mi papá es quien me ayuda para hacerla bien, mi mamá vive en otra casa en el Marite con sus otros hijos y su novio que yo lo conozco pero no me acuerdo como se llama, la última vez que vi a mi mamá fue el domingo porque mi papá me llevó y ahí comí pepito, mi mamá me trata bien pero mejor me trata mi papá, a veces pasa mucho tiempo y no veo a mami, ella no me visita sino que mi papá me lleva para su casa, yo quiero mucho a mi papá porque él me cuida, juega conmigo, está pendiente de tener la casa limpia y la ropa la lava, a papi lo quiero más que a mami porque con él me siento mejor, a mami también la quiero pero poquito me gusta vivir es con mi papá”.

Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el n.A. de J.B.M., debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a las que se hizo referencia. Así se decide.-

PARTE MOTIVA

I

DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

Los artículos 78 de la CRBV, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del Tribunal).

El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

(subrayado del Tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

Entre estos derechos consagra:

Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

.

Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

Artículo 32: “Derecho a la integridad personal: todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral (…)”.

Artículo 32-A: “Derecho al buen trato: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad.

El padre, la madre, representantes, responsables, tutores, tutoras, familiares, educadores y educadoras deberán emplear métodos no violentos en la crianza, formación, educación y corrección de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de castigo físico o humillante. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar políticas, programas y medidas de protección dirigidas a la abolición de toda forma de castigo físico o humillante de los niños, niñas y adolescentes.

Se entiende por castigo físico el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible.

Se entiende por castigo humillante cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante o ridiculizador, realizado en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible”.

En el caso en estudio, resulta innegable que los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tiene derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.

Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

II

DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO

Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA de 1998, que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplía su contenido así:

La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

(Subrayado del Tribunal).

Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

(...)

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

(subrayado y negritas del Tribunal).

Se observa entonces que -en principio- cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

.

Así ocurre en el caso de autos, ya que no existe una sentencia a través de la cual se haya establecido quien de los progenitores ejercería la custodia de los niños de autos, siendo que entre éstos no fue posible llegar a un acuerdo respecto al ejercicio de la custodia de los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, dada la incomparecencia de la progenitora demandada al acto conciliatorio, corresponde a este Sentenciador determinar a cuál de los progenitores le será atribuido el ejercicio de la custodia.

La atribución de la custodia de los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, de 6 y 3 años de edad, respectivamente, como contenido de la Responsabilidad de Crianza, es lo que pretende el progenitor demandante, de allí que este Tribunal tenga como motivo o pretensión de la acción interpuesta la atribución de la custodia al progenitor demandante, como excepción a la preferencia legal que para el ejercicio tiene la progenitora según el citado artículo 360 ejusdem y así se hace saber.

En ese sentido, es pertinente señalar que de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

Esto es otro cambio sustancial que introdujo la LOPNNA (2007), en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora se atenuó de deber a preferencia, ya que la LOPNNA (2007) prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos sólo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, eliminándose la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella, lo que va en perfecta sintonía con la Constitución Nacional (Vid. art. 76).

En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según G.M. (2002) son las siguientes:

• El acuerdo a lo que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).

• Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.

• En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.

• Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (G.M., 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría (situación que no aplica en el caso de autos por cuanto no consta que existan hermanos).

En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359, ambos de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes deben ejercer la Responsabilidad de Crianza.

Se observa que el progenitor demandante alega que sus hijos no tenían varios meses viviendo con él, porque su progenitora no le ha brindado los cuidados y asistencia necesarias, asimismo, no se preocupa en lo mas mínimo por la situación de sus hijos, siendo él progenitor quien se las ha ofrecido y se encuentra en la disposición de seguirle brindando a sus hijos todo el amor y buen trato que necesitan para su pleno desarrollo físico, emocional y espiritual.

Fundamental a los efectos de la presente decisión resulta el informe técnico integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, de cuyas conclusiones se pueden resaltar las siguientes: “…El progenitor realiza actividad económica como herrero, lo que genera ingresos que le permite cubrir gastos de manutención de sus hijos y otras erogaciones a su cargo; La progenitora informa realizar actividad económica como obrero de mantenimiento en Instituto educativo, sin percibir ingreso alguno, por cuento se encuentra a la espera de cargo; El inmueble que ocupa el progenitor, es tipo casa, en proceso de construcción, edificado con materiales sólidos y resistentes, con paredes de bloques sin frisar, un área del inmueble adolece de techo, no obstante el espacio utilizado por el grupo familiar para la habitación, sala sanitaria y cocina, presenta favorables, disponen de mobiliarios y eletrodemoésticos indispensables para el grupo familiar, se observó orden e higiene; El inmueble que ocupa la progenitora es tipo casa, propiedad del abuelo materno de los niños, construido con materiales sólidos y resistente, se observó que el grupo familiar no cuenta con mobiliario suficiente para la durmiendo para el numero de personas que habitan, el mobiliario y electrodomésticos son exiguos, para el momento de la visita se observó orden e higiene; Las fuentes de información coinciden al referirse que la progenitora, es una persona conflictiva, altanera, otorga los cuidados de los niños a la tía menor de edad (Nelly), en relación al progenitor refiere que es una persona responsable, siempre acude al sector para visitar a sus hijos, contando con la colaboración para de vecinos para realizar la entrega de alimentos y compartir con los niños, manifestando que los niños deben estar bajo la custodia del progenitor quien se ha ocupado de estos.

Asimismo, de las recomendaciones se extrae: “… Se remite a evaluación y tratamiento psiquiátrico a la progenitora con el fin de descartar trastornos de la personalidad o del control de los impulsos y así como comportamientos negligentes para con sus hijos; Monitorear la relación materno-filial una vez iniciado el tratamiento en psicoterapia por parte de la progenitora; Este equipo considera que dados los resultados de la investigación los niños deben permanecer bajo el cuidado y supervisión paterna hasta tanto se realice la evaluación psicológica y psiquiátrica de la madre; Se debe realizar valoración médica pediátrica y psicológica a los niños para descartar negligencia en la infancia o trastornos del desarrollo evolutivo, coadyuvar a la progenitora por vía boleta de notificación para la asistencia de los niños ante el servicio de equipo multidisciplinarío para su evaluación...”.

De las resultas arrojadas se evidencian aspectos negativos en relación con la madre, lo que aunado a su renuencia a practicarse la evaluación psicológica, crean elementos de convicción en este Sentenciador de que el progenitor demandante está más calificado para ejercer la custodia de los niños y con ello desvirtuar la preferencia que para ejercerla tiene la progenitora demandada.

Por todos los motivos expuestos, considera este Sentenciador en garantía y aplicación del principio de la co-parentalidad que debe regir las relaciones paterno-filiales, consagrado en el artículo 76 de la CNRBV y 5 de la LOPNNA (2007) y del interés superior del niño (Vid. artículo 8 ejusdem), que en el presente caso la demanda debe ser declarada con lugar, sin que ello impida que la progenitora pueda mantener relaciones personales y contacto con su hijo (Vid. art. 27 ejusdem) ya que mantiene el deber de ejercer, junto con el progenitor, el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (Vid. Art. 358 de la LOPNNA, 2007). Así se declara.

Para finalizar, este Sentenciador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar, terapia individual y tratamiento psiquiátrico para la ciudadana Yasmeli K.M.F. y los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• CON LUGAR la demanda de Atribución de Custodia, intentada por el ciudadano Arnobis R.B.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E.- 83.242.394, en contra de la ciudadana Yasmeli K.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.242.632, en relación con los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

• OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM) a los fines de que se sirvan incluir al grupo familiar Batista Márquez, en un programa de terapia parental u orientación familiar y a la ciudadana Yasmeli K.M.F., en terapia individual, remitiendo copia del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, aclarando que consiste en tratamiento, no diagnóstico.

• OFICIAR al Hospital Psiquiátrico de Maracaibo a los fines de que incluyan a la ciudadana Yasmeli K.M.F. y los niños Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, en tratamiento psiquiátrico remitiendo copia del informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario.

No hay condenatoria en costa debido a la naturaleza de la decisión, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Despacho del Juez Unipersonal Nº 3, en la ciudad de Maracaibo a los 4 días del mes de junio de 2010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Unipersonal Nº 3 (Temporal), La Secretaria,

Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 11, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2010 y se libraron boletas de notificación. En esta misma fecha se ofició bajo los Nos. 10-1632 y 10-1633, respectivamente.

Exp. 14691

GAVR/jsbm