Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 22 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

J.A.O.E., de nacionalidad venezolana, natural de Rubio, estado Táchira, nacido en fecha 09/04/1979, soltero, taxista, titular de la cédula de identidad N° V-14.985.803, residenciado en la residencia de la policía, el canal, calle principal, casa N° 86, Rubio, estado Táchira.

H.G.V.R., de nacionalidad venezolana, natural de Rubio, estado Táchira, nacido en fecha 18/04/1981, soltero, taxista, titular de la cédula de identidad N° V-14.378.886, residenciado en el Barrio S.B., avenida 26 con calle 3, casa N° 25-10, Rubio, estado Táchira.

DEFENSA

Abogado RAULINSON J.R..

FISCAL ACTUANTE

Abogada KHARINA HERNANDEZ, Fiscal Séptima del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado RAULINSON J.R., con el carácter de defensor de los acusados J.A.O.E. y H.G.V.R., contra la sentencia definitiva dictada y publicada el 04 de febrero de 2009, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado J.A.O.E., a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS, SEIS (06) MESES, ONCE (11) DIAS y SEIS (06) HORAS DE PRISION, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y al acusado H.G.V.R., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES, VEINTISEIS (26) DIAS y SEIS (06) HORAS DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 16 de marzo de 2009 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 23 de marzo de 2009, esta Corte de Apelaciones declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAULINSON J.R.P., en su carácter de defensor de los acusado J.A.O.E. y H.G.V.R., de conformidad con lo previsto en el artículo 437, literal “b” del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 04 de mayo de 2009, fueron remitidas las presentes actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del recurso de casación interpuesto por el abogado RAULINSON J.R.P..

En fecha 07 de diciembre de 2009, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M., declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa de los acusados J.A.O.E. y H.G.V.R., y en consecuencia, anuló el fallo dictado el 23 de marzo de 2009, por esta Corte de Apelaciones, y ordenando a la misma conocer y resolver el mencionado recurso de apelación.

Por auto de fecha 25 de enero de 2010, esta Sala acató lo resuelto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia, admitió el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, y fijó la décima audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente causa en razón de los siguientes hechos:

…constan en acta de investigación penal suscrita por el funcionario J.S. en la que señala que se activó grupo de investigaciones, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, por cuanto de las labores de inteligencia se maneja información que células de presuntos grupos irregulares que operan cobrando vacunas a comerciantes y operaciones de sicariato que atenta contra la ciudadanía y la seguridad social, se está movilizando en un vehículo pequeño de color blanco, desprovisto de placas, tipo coupe y que el radio de acción compromete la parte baja de la ciudad, por tal motivo se activaron en patrullaje preventivo por el Barrio 23 de Enero, Madre Juana y Puente Real, cuando al llegar a la perimetral de la cancha deportiva de Puente Real, siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía, avistaron estacionado adyacente a la cerca limitante de la cancha por el lado que da con la cuesta del Cemento de la calle 9, un vehículo automotor clase automóvil, TIPO COUPE, MARCA Ford, modelo Ka, color blanco, les llamó la atención que el vehículo primeramente estaba desprovisto de su placa en la parte frontal, por tal motivo reducen la marcha y pasan frente al vehículo observándolo a baja velocidad y pudieron apreciar que dentro del vehículo se encontraban tres ciudadanos, dos en la parte frontal o asientos delanteros y uno en la parte trasera, al pasar por completo el vehículo y acentuar la observación en la parte posterior, específicamente en el nivel donde debe ir la placa, detectaron que tampoco portaba elementos identificativos e individualizantes, es por ello que de inmediato se activaron, llegaron a la esquina de la calle 10 y dieron la vuelta para retornar a la posición del vehículo observado y cuando se encontraba a una distancia aproximada de tres metros del vehículo en cuestión, el conductor del mismo inicia veloz marcha por la carrera y de inmediato tomaron sentido ascendente por la calle 9 logrando llegar a la Ermita, por tal motivo de inmediato prendieron la luz frontal de la unidad y le hicieron señal al conductor del vehículo Ford Ka para que detuvieran la marcha, en respuesta el ocupante del lado del copiloto del vehículo objeto de persecución, sacó un arma de fuego por la ventana y sin motivo alguno justificable realizó disparos orientados hacia la posición que la comisión policial mantenía, por lo que de inmediato solicitaron apoyo y manteniendo la distancia de seguridad y haciendo uso de las armas de fuego, los funcionarios SEQUERA y CONTRERAS trataron de impactar los neumáticos, sin embargo la reacción se contuvo ya que se encontraban transeúntes y era un riesgo mantener la respuesta defensiva; sin embargo, la persecución se mantuvo por toda la cuesta de la calle 9, pasó al Pasaje Cumaná y al llegar a la intersección de la carrera 1 y debido a que había congestionamiento vehicular en sentido ascendente, el conductor del vehículo Ford Ka rápidamente giró hacia la derecha y a escasos cien metros aproximados de la intersección de la cale (sic) 9 giró a la izquierda y se internó en un sector donde los perdieron de vista por un intervalo de tiempo corto, en ese momento y por la señalización pudieron conocer que se encontraban en el Barrio San Martín, carrera 1 con calle 8 y que el sector constituía un callejón sin salida. Siendo aproximadamente las 12:40 horas del medio día llegó al sitio refuerzo en la unidad 2-0397, con los Funcionarios L.S. y LUIS PEDROZA, ALEIDES GONZALES y C.R., se acordonó el sector y tomando las medidas de seguridad comenzaron a internarse en el callejón, cuando de repente se escuchó una detonación y por tal motivo detuvieron la reacción; empero, el Funcionario SANDOVAL, reaccionó con su arma de fuego orientándose la posición del vehículo, en ese momento a (sic) oírse gritos y llamados de auxilio de los residentes del lugar, incluso varios ciudadanos del lado izquierdo con respecto a la entrada comenzaron a hacer señas hacia las casas del lado derecho, continúan el ingreso y al tener completo dominio visual apreciaron el vehículo Ka blanco que estaba parado de frente con respecto a la acera limitante de la calzada, con el frontal de las casas que están adyacentes a unas escaleras metálicas del tipo caracol, debido a que el clamor público les hacia señas que los perseguidos se habían metido en una casa de color blanco, con rejas negras así como a otra casa de fachada de color azul, con puertas metálicas de color blanco, realizaron acercamiento total y apreciaron que el vehículo objeto de persecución tenía bote de aceite refrigerante y por su posición les hizo presumir que colisionó de manera frontal con la acera y por ello estaba inoperativo y con las puertas aciertas: Los Funcionarios F.S. y C.C., acordonaron la casa de color blanco y rejas negras, la cual estaba signada con el N° 2-04, los Funcionarios J.C. Y J.S. acordonaron la casa de fachada color azul con puertas metálicas blancas y en ese momento aprecian que presentaba un orificio en la parte inferior derecha que les hizo presumir que se trataba de un impacto de proyectil de arma de fuego, para evitar una confrontación y poner en riesgo a los residentes de las viviendas que fueron abordados por los agresores que fueron objeto de persecución, a viva voz invitan a los agresores que cesaran en su violento accionar ya que área estaba totalmente acordonada; primeramente se abrió la puerta de la casa N° 2-04 y del interior de la vivienda salió un hombre que vestía franelilla y pantalón blue jeans, el mismo mantenía sus manos arriba y fue abordado por los Funcionarios responsables del área, fue inspeccionado y no se le encontró objeto alguno cuestionable, en eso salió del interior de la casa en cuestión una ciudadana quien manifestó ser la dueña de la vivienda, fue identificada como O.S.Z.C., les informó que él (sic) ahora intervenido había llegado manejando el carro Ford Ka de color blanco que estaba parado al lado de su casa y que se había bajado del mismo y había emprendido veloz carrera de su casa y luego de empujarlo se había internado en uno de sus cuartos donde tiró unos objetos y que había escuchado el ruido de unos celulares en el cuarto, donde había internado el agresor que tenía una franela de color naranja y que se le (sic) había quitado y botado en la sala, en ese momento se abre la puerta de la casa N° 1-18 y un ciudadano quien manifestó ser el propietario del inmueble e identificado como ALARCON G.L.E., manifestó que había visto el momento en que llegó el vehículo Ford Ka blanco y que el (sic) impactar contra la acera adyacente de su casa se habían bajado del lado de la puerta del pasajero dos ciudadanos, uno vistiendo franela blanca y el otro franela de color verde de rayas chemise, ambos con pantalones blue jeans; y que luego, forcejearon e incluso se oyó un ruido de detonación de arma de fuego, lograron ingresar a su casa y se habían internado al fondo de la misma, el ciudadano permitió el ingreso de la Comisión a fin de verificar la permanencia de los agresores ya que temía por su grupo familiar, ingresan a la vivienda y al fondo, en el techo del baño el cual está conformado por una placa media, se ubicó un ciudadano quien vestía franela blanca y pantalón blue jeans, tomando las medidas de seguridad le solicitan al intervenido que se bajara del techo del baño y una vez en el piso fue inmovilizado y (sic) inspeccionado, no le encontraron objeto cuestionable; seguidamente fueron informados por el ciudadano ALARCON que en el cuarto de su sobrino estaba sonado un equipo celular, es por ello que el Funcionario J.C. inició una búsqueda del segundo agresor que ingresa a la vivienda y de esa manera detectó que existen signos de escalamiento en la pared limitante en la Cocina y las marcas de la pared se orientan hacia la parte superior del tajeado, lo que hizo presumir que fue vía de escape utilizada por el tercero para evadirse del procedimiento; en el cuarto adyacente de la Sala de Baño, detrás de un equipo de televisión, ubicó un equipo celular y una cartera negra y al verificar el nivel superior de la placa y estando acompañados del señor Alarcón, se ubicó una pistola y dos equipos celulares más, debido a que existen equipos y objetos que requieren de su respectiva fijación y colección se coordinó apoyo con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Táchira, llegando al sitio la comisión al mando del Comisario D.H.; primeramente se inició la actividad técnica en la casa signada con el N° 2-04, allí y en la habitación del fondo, previa autorización señalamiento de la propietaria del inmueble, fue ubicado sobre la cama un equipo celular, debajo de la cama y sobre el piso y adyacente al bordo del larguero se ubicó un equipo celular marca Motorola, se procedió con la inspección en la vivienda N° 1-18, allí acompañados del dueño del inmueble primeramente fijaron los signos de escalamiento en sentido ascendente que demuestran que fue la vía de escape de uno de los agresores, en la habitación contigua a la sala de baño y detrás de un equipo de televisión a color sobre la superficie del inmueble receptor se encontró un equipo celular marca Motorola, una cartera de color negro, al verificarla hallaron un carnet de certificado de circulación a nombre de R.J.B.F., una cédula a nombre de J.A.R., una licencia de conducir a nombre de J.R., documentos que hacen presumir que corresponde al tercer ciudadano que logro (sic) evadirse de la acción policial, al verificar el nivel superior de la placa que sirve de techo de la sala del baño se ubicó adyacente a la pared de bloque un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 19, calibre 9 milímetros provisto de su respectivo cargador, arma ésta que al ser verificada por los técnicos se detectó a simple vista que presentaba devastado los puntos de fijación de los elementos de identificación y remoción de la placa identificadora en la recamara contenía una bala sin percutir tipo expansiva, marca Win, el cargador contenía tres balas sin percutir, dos Marcas (sic) Cavim y una Marca (sic) Imi, adyacente se ubicaron dos equipos de comunicación tipo celular y uno con marca Nokia y el segundo con marca Motorola, en cuanto a los intervenidos fueron identificados, uno es referido como el conductor del Ford ka, por la dueña de la casa N° 2-04, que es donde se interno (sic), identificado por los datos que aportó y el documento de identidad como O.E.J.A., quien fue encontrado en el techo de la casa N° 1-18, en esa posición se encontró la pistola y dos equipos celulares fue identificado como VALERO R.H.G., motivo por el cual fueron notificado (sic) sus derechos y el motivo de su aprehensión. De igual manera dejan constancia que en el Ford Ka, se encontró sobre la alfombra cuatro conchas percutidas calibre 9 milímetros, debajo del asiento del conductor y sobre la alfombra encontraron un artefacto explosivo de uso antipersonal tipo granada, provisto de su espoleta y anillo se (sic) seguridad, pieza completa y activa; al nivel del maletero, fue encontrada dos placas para vehículo automotor con formato de las expedidas por MINFRA

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El día 04 de febrero de 2009, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión a la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra del acusado J.A.O.E., por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y contra el acusado WERWIN G.V.R., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y los acusados en consecuencia, libremente y sin coacción de ninguna naturaleza, admitieron los hechos y la imposición inmediata de la pena, siendo condenados el primero de los nombrados, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS, SEIS (06) MESES, ONCE (11) DIAS y SEIS (06) HORAS DE PRISION, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y el último acusado nombrado, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES, VEINTISEIS (26) DIAS y SEIS (06) HORAS DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

Contra dicha sentencia, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el 18 de febrero de 2009, el abogado RAULINSON J.R.P., con el carácter de defensor de los acusados J.A.O.E. y H.G.V.R., interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, así como la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, refiriéndose exclusivamente al cómputo de pena realizado, aduciendo que de la lectura del mismo, se evidencia que el Juez a quo, erró en el momento de realizar el cómputo de la penalidad imponible a sus defendidos, por cuanto debía tomar en cuenta lo previsto tanto en la propia norma sustantiva penal que indica la forma de calcular el cómputo de pena a imponer a una persona por la comisión de un hecho punible, como en la adjetiva en relación a los casos en los cuales haya habido admisión de hechos para la imposición inmediata de la pena; que primero se calculan las cuentas relativas a la penalidad aplicable utilizando las correspondientes circunstancias atenuantes y agravantes que ocurran al caso concreto, y que luego se le hace la rebaja de ley vista la admisión de los hechos.

Aduce el recurrente que el cómputo para la aplicabilidad de la pena a sus defendidos, luego de tomadas las circunstancias agravantes o atenuantes del caso concreto, debió ser:

1) La pena aplicable a mi defendido J.A.O.E., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO (Granada de Mano), previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, es de CINCO (05) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION, tiene un término medio de la pena a imponer conforme al artículo 37 del Código Penal (normalmente aplicable) de SEIS (06) AÑOS y SEIS (06) MESES de PRISION, por otra parte, por cuanto la representante fiscal no probó que mi defendido se encontrase incurso en cualesquiera de las Circunstancias (sic) Agravantes (sic) indicadas en el artículo 77 del Código Penal, y viendo el pedimento de la defensa, se debe hacer acreedor de las Circunstancias (sic) Atenuantes (sic) previstas en el artículo 74 ejusdem, la cual sabemos que no da lugar a rebaja especial de pena, sino a que se tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino (sic) medio, pero sin bajar del límite inferior de la que el respectivo hecho punible asigne la ley, … por lo que la pena a imponer al hoy acusado según el mérito de las respectivas circunstancias ATENUANTES, a juicio de esta defensa, estaría dada observando que el tipo penal en cuestión no afecta en forma grave intereses jurídicos, imponerla en su termino (Sic) mínimo, que a juicio de esta defensa daría una pena normalmente a aplicar de CINCO (5) AÑOS de PRISION, así mismo como mi defendido, se acogió al Procedimiento (sic) Especial (sic) de Admisión (sic) de los Hechos (sic) previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace acreedor de la rebaja prevista que visto que el Tribunal a-quo estimó en la Mitad (sic) (1/2) de la pena a imponer en virtud de que no hubo violencia contra las personas en el hecho y el daño social causado es mínimo, en consecuencia quedaría como pena DEFINITIVA a imponer la (sic) por dicho Delito (sic) de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO la de DOS (2) AÑOS y SEIS (6) MESES de PRISIÓN; ahora bien respecto del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal, es de TRES (03) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISION, siendo el término medio de la pena a imponer conforme al artículo 37 del Código Penal (normalmente aplicable) de UN (1) AÑO, UN (1) MES y QUINCE (15) DIAS DE PRISION, por otra parte, por cuanto la representación fiscal no probó que mi defendido se encontrase incurso en cualesquiera de las Circunstancias (sic) Agravantes (sic) indicadas en el artículo 77 del Código Penal, y viendo el pedimento de la defensa, se hace acreedor de las Circunstancias (sic) Atenuantes (sic) previstas en el artículo 74 ejusdem (sic), la cual sabemos que no da lugar a rebaja especial de pena, sino a que se tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino (sic) medio, pero sin bajar del límite inferior de la que el respectivo hecho punible asigne la ley, y tomando en consideración la jurisprudencia antes señalada, por lo que la pena a imponer a mi defendido, según el mérito de las respectivas circunstancias ATENUANTES, a juicio de esta defensa, estaría dado observando que el tipo penal en cuestión no afecta en forma grave intereses jurídicos, imponerla en su termino (sic) mínimo, que a juicio de esta defensa daría una pena normalmente a aplicar de TRES (3) MESES de PRISION, así mismo como mi defendido, se acogió al Procedimiento (sic) Especial (sic) de Admisión (sic) de los Hechos (sic) previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace acreedor de la rebaja prevista (sic) que visto que el mismo Tribunal a-quo estimó en la Mitad (sic) (1/2) de la pena a imponer en virtud de que el daño social causado era mínimo, ya que la frase “atendiendo a todas las circunstancias”, establecida por el legislador en el artículo 376 en comento, acogen dos principios penales íntimamente vinculados: el principio de la proporcionalidad de las penas, el cual fue explicado suficientemente en Sentencia (sic) de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en donde quedó bien claro que la proporcionalidad en la aplicación de las penas es un principio a regir para obtener la “debida sanción legal”, aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido, y el principio de la discrecionalidad del Juez, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad, por lo que, en consecuencia quedaría como pena DEFINITIVA a imponer la por dicho Delito (sic) de UN (1) MES y QUINCE (15) DIAS de PRISION; Y por cuanto estamos en presencia de dos delitos DIFERENTES que merecen pena de prisión, lo procedente por parte del Juez a-quo era aplicar la concurrencia de delitos, aplicando para ello lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, tomando en consecuencia la pena del delito mas alto, es decir, DOS (02) AÑOS y SEIS (06) MESES de PRISION, más la mitad del otro delito VEINTIDOS (22) DIAS y DOCE (12) HORS de PRISION, quedando la pena definitiva a imponer a mi Defendido (sic) J.A.O.E., en DOS (02) AÑOS, SEIS (06) MESES VEINTIDOS (22) DIAS y DOCE (12) HORAS de PRISION, la cual pido sea impuesta por parte de esta Corte de Apelaciones procedente de una sana y recta Administración de Justicia.

2) Ahora bien respecto de mi defendido H.G.V.R., SE DAN LOS MISMOS SUPUESTOS SEÑALADOS ANTERIORMENTE, respecto de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO (Granada de Mano), previsto y sancionado en el artículo 274, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° ejusdem, pero con la salvedad que la representación fiscal erró al calificar un mismo hecho punible dos veces, pues al mismo, conjuntamente con el OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO (Granada de Mano), previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, le imputó además, la comisión del Delito (sic) de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA (pistola 9,00 mm) también previsto y sancionado en el mismo artículo en comento, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley sobre Armas y Explosivos ambas armas (Granada de Mano y la Pistola 9mm), son consideradas “Armas de Guerra”, y por cuanto a mi defendido le fue incautado, tanto una Granada de Mano en el vehículo en que se movilizaba, como una Pistola 9mm en su posesión, deben ser tomados como un solo hecho por lo que la función del Juez de Control era depurar la Acusación Fiscal y revisar el “error” en el que había caído el Fiscal del Ministerio Público y corregirlo pese a ser advertido por esta la (sic) defensa, del mismo; puesto que en la Audiencia Preliminar se le solicitó al Juez de la recurrida que en virtud de que ambas armas (tanto la granada de mano como la pistola) le fueron retenidas a mi defendido en el momento de su detención, no podía permitir que se dividiera un mismo hecho en dos delitos diferentes, pues era tan grave como que a una persona que se le incautaran dos porciones de sustancias estupefacientes diferentes, en un mismo lugar, le acusaren de dos delitos de Tráfico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, por lo que debería aplicar un solo (sic) delito para ambas armas, ni siquiera el contenido del artículo 98 del Código Penal que trata del llamado “Concurso Ideal o Formal” de delitos que ocurriría si por ejemplo un acusado se introduce armado a una vivienda a robar y una vez adentro decide llevarse todos los bienes robados en un vehículo propiedad de los dueños de la vivienda, con que veríamos que con un mismo hecho violo (sic) varias disposiciones legales, y sería penado con arreglo al delito mas grave en este caso el Robo Agravado de Vehículo Automotor, pues hay lo que llama la Doctrina del Derecho Penal “Unidad de Acción”, pero en el presente caso NO EXISTEN varios DELITOS en varios HECHOS es UN SOLO Delito (sic), el de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA (llámese Granada de Mano y Pistola mm), por lo que debió aplicar la penalidad a imponer por dicho delito en los términos establecidos en el aparte anterior, por lo que la penalidad a imponer al mismo estaría dada por el orden de los DOS (02) AÑOS, SEIS (06) MESES VEINTIDOS (22) DIAS y DOCE (12) HORAS de PRISION, la cual pido sea impuesta por parte de esta Corte de Apelaciones procedente de una sana y recta Administración de Justicia”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas, procede esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente:

Primero: Por cuanto la apelación versa sólo en lo que respecta a la penalidad impuesta a los acusados J.A.O.E. y H.G.V.R., esta Corte se referida solamente a este punto, y al respecto, la misma sostuvo:

DE LA PENALIDAD

Este Tribunal tomando en consideración: a) Que el Ministerio Público presentó formalmente la acusación en la audiencia pública de conformidad con lo previsto en los artículos 326 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal; y b) Que los acusados J.A.O.E. y H.G.V.R., con pleno conocimiento de sus derechos, admitieron los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público; determina que en la presente causa existen elementos de convicción que son suficientes para atribuirle la comisión del delito cuya perpetración admitieron esto es, los delitos ya citados, de conformidad a lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo acuerda la prosecución del Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic) con los efectos previstos en el referido artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que este TRIBUNAL DECIMO EN FUNCIONES DE CONTROL, con base en los razonamientos expuestos, impone la pena en los siguientes términos:

La pena aplicable al acusado J.A.O.E., para el delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO, previsto y sancionado en el artículo 274, del Código Penal, es de CINCO (05) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado TRECE (13) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter entre los dos límites, es decir, para este caso serían SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena es decir, SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION.

El delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal, es de TRES (03) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado VEINTISIETE (27) MESES DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria obtenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente, tomando en cuenta para ello que de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena es decir, TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, quedando en su efecto la pena a imponer en SEIS (06) MESES VEINTIDOS (22) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISION.

Por cuanto estamos en presencia de dos delitos que merecen pena de prisión, procede este juzgador aplicar la concurrencia de delitos, aplicando para ello lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, tomando en consecuencia la pena del delito más alto, es decir, TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, mas la mitad del otro delito TRES (03) MESES ONCE (11) DIAS Y SEIS (06) HORAS DE PRISION.

Quedando la pena definitiva a imponer al acusado J.A.O.E., en TRES (03) AÑOS SEIS (06) MESES ONCE DIAS (11) Y SEIS (06) HORAS DE PRISION. Y así se Decide (sic).

Ahora bien la pena aplicable al acusado H.G.V.R., por el delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO, previsto y sancionado en el artículo 274, del Código Penal, es de CINCO (05) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado TRECE (13) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria obtenida de los dos límites, es decir, para este caso serían SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena, es decir, SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION.

La pena aplicable para el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274, del Código Penal, es de CINCO (05) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado TRECE (13) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria obtenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena es decir, SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION.

El delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal, es de TRES (03) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado VENTISIETE (27) MESES DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria contenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena, es decir, TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en SEIS (06) MESES VEINTIDOS (22) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISION.

Por cuanto estamos en presencia de Tres (sic) delitos que merecen pena de prisión, procede este juzgador aplicar la concurrencia de delitos, aplicando para ello lo establecido en los artículos 88 y 99 del Código Penal, ya que estamos en presencia de varios delitos donde necesariamente debe aplicarse la pena del delito mas grave, aunado al hecho cierto de que de autos se desprende que con un mismo hecho se violó varias disposiciones de la misma normativa legal, como lo es el haberse perpetrado la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en el artículo 274 del Código Penal; en consecuencia se toma la pena del delito más alto, es decir, TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, más la mitad de los otros delitos, como lo es el delito de Resistencia a la Autoridad, TRES (03) MESES ONCE (11) DIAS Y SEIS (06) HORAS DE PRISION; y Ocultamiento de Arma de Guerra, UN (01) AÑO SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION.

Quedando la pena definitiva a imponer al acusado H.G.V.R., en CINCO (05) AÑOS UN (01) MES VEINTISEIS (26) DIAS Y SEIS (06) HORAS DE PRISION. Y así se Decide

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DE LA AUDIENCIA ORAL

El día 26 de marzo de 2010, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de los jueces integrantes de esta Alzada, del acusado J.A.O.E., previo traslado por el órgano legal correspondiente, en compañía del defensor privado abogado RAULINSON J.R.P., dejándose expresa constancia de la inasistencia del representante del Ministerio Público y del acusado H.G.V.R., quien fue debidamente notificado de la celebración de la audiencia oral.

Seguidamente una vez concedido el derecho de palabra a la parte recurrente, en la persona del abogado RAULINSON J.R.P., quien procedió a ratificar el escrito de apelación presentado, manifestando que la apelación se basa en el cómputo realizado por el Tribunal de Primera Instancia, no tomando el Juez ninguna de las atenuantes previstas para el caso en concreto, ni lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la admisión de los hechos a la cual se acogieron sus representados, aunado al hecho que por un mismo hecho delictivo, le fueron aplicados dos penas.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primera

El recurrente centra fundamentalmente su recurso de apelación, aduciendo que el Juez de la recurrida actuó en abierta contradicción a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; que si bien es cierto estableció los hechos que dio por acreditados, como lo son OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, no es menos cierto, que se limitó a realizar la sumatoria de los términos de las penas (inferior y superior), y aplicar la mitad de dichas sumatorias, sin aplicar las circunstancias atenuantes que le hubiera permitido imponer la pena menor; así mismo, no aplicó el concurso ideal en cuanto al ocultamiento de la granada de mano y el arma de fuego, tipo pistola 9 m.m., en razón de la unidad de acción, razones por las cuales, la pena debió haber sido menor a la impuesta por el juzgador a quo.

Con relación a estos alegatos esta Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal:

El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuyas pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

.

Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos formulada por el acusado. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja de la pena, que va desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendiendo todas las circunstancias.

De manera que, para la aplicación de la rebaja, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador para el quantum de la rebaja, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la misma, evitando así el capricho judicial.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un estado de derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente a la pretensión interpuesta.

Es así como, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 708 del 10 de mayo de 2000, sostuvo:

…el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determina el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…

. En: www.tsj.gov.ve

De manera que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación y en el momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta que dicha pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, al daño causado, a la gravedad del acto y a las circunstancias de hecho y del autor.

Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará y las comparará para establecer el justo medio de la condena, conforme lo prevé el artículo 37 del Código Penal.

La apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, para la aplicación de la pena, requiere por parte del juez ponderar debidamente las circunstancias expresadas. Es preciso estimar su importancia y el número de ellas que concurran, para que prudencialmente aumente o disminuya la pena o compense dichas circunstancias cuando las haya de una y otra especie, sin incurrir en injusticia.

Pero en todo caso, si aprecia la existencia de una circunstancia atenuante genérica, que sea común a los tipos penales de cuya culpabilidad ha sido declarada, indudablemente que ello repercutirá en todos, sin excepción, no pudiendo en consecuencia, aplicárseles respecto de unos tipos y negársele aplicación respecto de los demás.

Al analizar el caso que nos ocupa, aprecia la sala que el juzgador a quo al establecer la pena aplicable, sostuvo:

La pena aplicable al acusado J.A.O.E., para el delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO, previsto y sancionado en el artículo 274, del Código Penal, es de CINCO (05) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado TRECE (13) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter entre los dos límites, es decir, para este caso serían SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena es decir, SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION.

El delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal, es de TRES (03) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado VEINTISIETE (27) MESES DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria obtenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente, tomando en cuenta para ello que de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena es decir, TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, quedando en su efecto la pena a imponer en SEIS (06) MESES VEINTIDOS (22) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISION.

Por cuanto estamos en presencia de dos delitos que merecen pena de prisión, procede este juzgador aplicar la concurrencia de delitos, aplicando para ello lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, tomando en consecuencia la pena del delito más alto, es decir, TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, mas la mitad del otro delito TRES (03) MESES ONCE (11) DIAS Y SEIS (06) HORAS DE PRISION.

Quedando la pena definitiva a imponer al acusado J.A.O.E., en TRES (03) AÑOS SEIS (06) MESES ONCE DIAS (11) Y SEIS (06) HORAS DE PRISION. Y así se Decide (sic).

Ahora bien la pena aplicable al acusado H.G.V.R., por el delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO, previsto y sancionado en el artículo 274, del Código Penal, es de CINCO (05) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado TRECE (13) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria obtenida de los dos límites, es decir, para este caso serían SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena, es decir, SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION.

La pena aplicable para el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274, del Código Penal, es de CINCO (05) A OCHO (08) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado TRECE (13) AÑOS DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria obtenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este Juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena es decir, SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION.

El delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1° del Código Penal, es de TRES (03) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISION.

Al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado VENTISIETE (27) MESES DE PRISION.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria contenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION.

En virtud de que el imputado de autos admitió los hechos procede este juzgador a realizar la rebaja de la pena correspondiente conforme al Procedimiento (sic) Especial (sic) por Admisión (sic) de los Hechos (sic), previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando para ello el termino (sic) medio de la pena, es decir, TRECE (13) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION. De acuerdo al artículo in comento puede este Juzgador rebajar la pena de un tercio a la mitad, procediendo en consecuencia a rebajar la pena a la mitad, por cuanto de autos no se desprende que el imputado tenga conducta predelictual, de conformidad a lo establecido en el artículo 74 Ordinal (sic) 4° del Código Penal, quedando en su efecto la pena a imponer en SEIS (06) MESES VEINTIDOS (22) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISION.

Por cuanto estamos en presencia de Tres (sic) delitos que merecen pena de prisión, procede este juzgador aplicar la concurrencia de delitos, aplicando para ello lo establecido en los artículos 88 y 99 del Código Penal, ya que estamos en presencia de varios delitos donde necesariamente debe aplicarse la pena del delito mas grave, aunado al hecho cierto de que de autos se desprende que con un mismo hecho se violó varias disposiciones de la misma normativa legal, como lo es el haberse perpetrado la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en el artículo 274 del Código Penal; en consecuencia se toma la pena del delito más alto, es decir, TRES (03) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, más la mitad de los otros delitos, como lo es el delito de Resistencia a la Autoridad, TRES (03) MESES ONCE (11) DIAS Y SEIS (06) HORAS DE PRISION; y Ocultamiento de Arma de Guerra, UN (01) AÑO SIETE (07) MESES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION

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Conforme se aprecia, el juzgador a quo, no aplicó en forma debida el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, conforme se expresó, para proceder a la rebaja de pena, ha debido atender en primer lugar, a las circunstancias aplicables, lo cual incluye, observar las circunstancias atenuantes genéricas y específicas que fueran procedentes, y luego, aplicar la rebaja por la admisión de los hechos.

En efecto, en el caso que nos ocupa, el juzgador a quo, altera el orden para proceder a efectuar la rebaja, incurriendo en abierta contradicción, en virtud que, por una parte, aplica el artículo 37 del Código Penal, estableciendo la pena media, lo cual da a entender que no existen circunstancias atenuantes ni agravantes aplicables, pero luego, al proceder a la rebaja de pena por la admisión de los hechos, aplica erradamente la circunstancia atenuante establecida en el artículo 74.4 del Código Penal, destacando así, la evidente confusión y consecuente error jurisdiccional por parte del juzgador a quo.

Tal error judicial, resulta trascendente de cara a la aplicación de la pena, pues tal como lo señala la parte recurrente, si aplica el artículo 74 del Código Penal, ha debido rebajar la pena media en la proporción que estime pertinente, lo cual es de exclusiva soberanía del juzgador no censurable por la alzada, y luego, atendida esta circunstancia, rebajar la pena, con base a la admisión de los hechos para lo cual observará el bien jurídico afectado, y el daño social causado; y no como erradamente procedió el juzgador a quo.

Por otra parte, observa la Sala que la defensa invoca la aplicación del concurso ideal, respecto al ocultamiento de la granada de mano y el porte ilícito del arma de fuego, al estimar la existencia de la unidad de hecho, y consecuente aplicación del tipo penal establecido en el artículo 274 del Código Penal, en concurso ideal y no en concurso real, por tratarse de ambas armas de guerra.

Sobre este particular, debe destacar la Sala, el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación penal, del Tribunal Supremo de Justicia, establecido mediante sentencia número 458 del 19 de julio de 2005, en la que sostuvo:

…Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de estos actos o hechos sean independientes uno de otro…

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Ahora bien, aprecia la Sala que, ciertamente debe ponderarse la unidad o pluralidad de actos y la lesión de una o varias disposiciones legales, de cara a la tesis de inseparabilidad de lesiones jurídicas. De manera que, si las lesiones jurídicas son inseparables, existirá concurso ideal, por el contrario si las lesiones jurídicas son perfectamente separables existirá concurso real o material.

Al apreciar el caso sub júdice, aprecia la Sala que previo a la aplicación de las normas que regulan el concurso de delitos, el juzgador a quo, debió establecer prioritariamente, si la conducta relacionada con las armas, puede ser subsumida en la misma disposición legal o en otra diferente. En efecto, el juzgador debió establecer si el arma de fuego tipo pistola puede ser considerada un arma de guerra o no, y luego, en atención a tal premisa jurisdiccional, aplicar consecuencialmente las reglas del concurso de delitos.

En efecto, si la conclusión jurisdiccional del juzgador a quo, es, que la referida arma de fuego tipo pistola, constituye un arma de guerra, resulta evidente que, existe concurso ideal respecto del ocultamiento de la granada de mano, por tratarse igualmente de un arma de guerra. Por contraste a ello, si llegase a la conclusión que el arma de fuego tipo pistola no es una arma de guerra, obviamente se aplicará el concurso real con respecto al ocultamiento de la granada, por tratarse de un arma de guerra; pero en todo caso, ello deberá ser objeto de juzgamiento por el sentenciador a quo, y así se decide.

Consecuente con lo expuesto, es por lo que, al no estar ajustada a derecho la decisión impugnada, la misma debe ser revocada, declarado parcialmente con lugar el recurso interpuesto, y ordenarse a otro juez de igual competencia pero distinto al que dictó la decisión impugnada, dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí declarados, y así finalmente se decide.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAULINSON J.R., con el carácter de defensor de los acusados J.A.O.E. y H.G.V.R..

2. Revoca la sentencia definitiva dictada y publicada el 04 de febrero de 2009, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado J.A.O.E., a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS, SEIS (06) MESES, ONCE (11) DIAS y SEIS (06) HORAS DE PRISION, por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y al acusado H.G.V.R., a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS, UN (01) MES, VEINTISEIS (26) DIAS y SEIS (06) HORAS DE PRISION, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARTEFACTO EXPLOSIVO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.

3. REPONE la causa, al estado que otro Juez de igual categoría y competencia, dicte sentencia conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios detectados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los _________________ días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.J.P.H.

Presidente

G.A.N.E.F.D.L.T.

Juez ponente Juez de la Corte

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

Aa-3736/GAN/mq