Decisión nº 475 de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Diciembre de 2009

Se dio inicio al presente asunto mediante demanda, recibida en fecha nueve (09) de junio 2009. por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, y posteriormente, distribuida al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia quien lo admite en fecha diecisiete (17) de junio 2009.

Agotada la fase de sustanciación en el proceso que nos ocupa, se evidencia de autos que fue celebrada la respectiva audiencia preliminar en fecha 16 de julio de 2009, prolongándose la misma hasta el día 06 de octubre de 2009, a los fines de agotar la correspondiente fase de mediación.

En esa misma fecha, 06 de octubre de 2009, oportunidad fijada para la prolongación de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, dándose por concluida ésta la audiencia preliminar, cumpliendo el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con agregar las pruebas promovidas por las partes, remitiendo la presente causa al Tribunal de juicio, cuyo conocimiento correspondió por distribución a este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibiéndolo y dándole entrada en fecha 27 de octubre de 2009. Dejando constancia el Tribunal que no se consigno escrito de contestación a la demanda.

En este estado, una vez constatado que la contestación de la demanda efectivamente no se hiciera en forma oportuna, el Tribunal procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 27 de noviembre de 2009, a las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose constancia que al llamado del alguacil para la celebración de la misma, estuvieron presentes las partes intervinientes en el presente asunto.

Celebrada la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, con presencia de las partes y habiéndose pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica del Trabajo, pasa a reproducir el fallo motivado en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Fundamenta la parte demandante su pretensión en los siguientes hechos:

Que en fecha 25 de noviembre de 2006, hasta el 15 de marzo de 2009, laboró para la empresa demandada desempeñando el cargo de Ayudante de Cocina, en un horario los días martes y miércoles de 5:00 p.m. a 11:00 p.m. y los días jueves, viernes y sábados de 5:00 p.m. a 3:00 a.m., devengando un ultimo salario promedio de UN MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.613,71.).

Que en fecha 15 de marzo de 2009, fueron reunidos y notificados por la ciudadana G.T. quien funge como administradora que estaban despedidos, considerando que se trata de un despido injustificado, por cuanto no incurrió en ninguna de las causales establecidas en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y por estar amparado por la inamovilidad laboral decretada por el Ejecutivo Nacional según gaceta Oficial Nº 39.090 de fecha 2 de enero de 2009 decreto Nº 6.603, de fecha 29 de diciembre de 2008 .

Que siendo que han sido infructuosas todas las diligencias realizadas para el pago es por lo que demanda los siguientes conceptos:

ANTIGÜEDAD: De acuerdo a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de (Bs. 7.325,75).

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Reclama lo correspondiente al año 2008 según el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo las mismas quedaron pendientes tanto en su disfrute como en su pago, por lo que reclama la cantidad de (Bs. 1.584,72).

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL: Según lo establecido en el artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de (Bs. 320,72).

UTILIDADES FRACCIONADAS: La relación laboral se inicio el 25 de noviembre de 2006, hasta el 15 de marzo de 2009, es decir, 2 años, 3 meses y 18 días, por lo que solicita el pago de (Bs. 282,99).

INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD: Reclama un total de (Bs. 3.395,83).

LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la cantidad de (Bs. 3.395,83).

TOTAL INDEMNIZACIONES (ANTIGÜEDAD Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Reclama la cantidad de (Bs. 6.791,65).

BONO NOCTURNO: Por este concepto, reclama lo concerniente a un año y siete meses desde que se inicio la relación laboral desde el 25 de noviembre de 2006 hasta el mes de junio de 2008, ya que el horario que tenía era de 5:00 p.m., hasta las 03:00 a.m. de lunes a sábados por un lapso de 1 año 7 meses por lo que reclama la cantidad de (Bs. 3.199,81).

HORAS EXTRAORDINARIAS: Correspondiente al año 2006, 2007 y hasta junio de 2008 laboradas y no canceladas ya que trabajaba 3 horas extraordinarias diarias que multiplicadas por los 6 días laborados nos da 18 horas extras semanales multiplicado por 4 semanas nos da 72 horas extraordinaria mensuales por 19 meses nos da 1368 horas, reclama la cantidad de bolívares 5.999,64.

HORAS EXTRAORDINARIAS: Correspondiente al mes de julio de 2008, y hasta 15 de marzo de 2009 laboradas y no canceladas ya que trabajaba 3 horas extraordinarias diarias que multiplicadas por los 6 días laborados, arroja 18 horas extras semanales multiplicado por 4 semanas, que equivale a 72 horas extraordinaria mensuales, por 19 meses totaliza 306 horas, reclamando la cantidad de (Bs. 1748,57).

PUNTOS PROPINAS: Al inicio de la relación laboral la demandada le cancelaba 2 puntos semanales equivalentes a Bs. 100.000,oo cada uno, hasta el mes de junio de 2008, a partir del mes de julio fueron suspendidos y disminuyeron hasta llegar a Bs. 50.000,oo cada punto, en consecuencia, siendo que la demandada le adeuda 8 meses y 15 días, reclama la cantidad de (Bs. 3.400.00,oo).

BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, reclama el pago de lo correspondiente a 24 días del mes de febrero y 12 días del mes de marzo de 2009, estimado en la cantidad de (Bs. 495.000,oo).

En definitiva, estima el actor su pretensión en la cantidad de (Bs. 31.148.837,oo), lo que equivale a TREINTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO BOLÌVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÈNTIMOS (Bs. 31.148,84).

DE LA CONFESIÓN FICTA

En el caso sub judice, el Juzgado a quo, dejó constancia que no fue consignado el escrito de contestación a la demanda, ordenando en consecuencia remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio, conforme lo dispone el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que textualmente establece:

Concluida la Audiencia Preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el Tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quién procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, absteniéndose a la confesión del demandado

.

Igualmente el artículo 136 ejusdem consagra:

“El juez de sustanciación, mediación y ejecución al día siguiente de transcurrido el lapso para contestar la demanda remitirá el expediente al Tribunal de Juicio, a los fines de la decisión de la causa. La audiencia preliminar en ningún caso podrá exceder de cuatro (04) meses “. (negrilla del Tribunal).

En este sentido, de conformidad con lo previsto en los artículos mencionados ut supra, la oportunidad procesal para que la parte demandada pueda dar contestación a la demanda, como principal medio de defensa, y siendo esta un acto intrínseco del accionado mediante el cual responde a las pretensiones del demandante, corresponde dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la culminación de la audiencia preliminar, vale entonces destacar que si el demandado no da contestación a la demanda, oportunamente, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, tal y como lo ha establecido la doctrina.

Al efecto, si bien la demandada en el presente procedimiento no dio contestación a la demanda en el tiempo hábil establecido por la Ley Adjetiva laboral, específicamente en lo contenido en su artículo 135, debe declararse confeso una vez que se constate que los conceptos demandados por el actor no sean contrarios a derecho.

A partir de esta configuración conceptual, esta juzgadora ateniéndose al criterio sostenido por nuestro m.T.d.J., no puede en propiedad afirmar que un hecho se tenga como cierto en cuanto no sea contraría a derecho, la pretensión, por el contrario debe observar que si bien es cierto que en virtud de la no contestación oportuna de la demanda, deben considerarse salvo prueba en contrario, admitidos los hechos esgrimidos en la demanda, siempre y cuando la pretensión no sea contraria a derecho, también es cierto que el Juzgador está en la obligación de analizar si esos hechos acarrean la consecuencia jurídica que le atribuye el actor en su libelo, es decir, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados más no el derecho invocado por la parte actora (Tribunal Supremo de Justicia- Sala de Casación Social, Sentencia del 27-06-2002).

En el caso de autos, se observa que la parte demandada una vez culminada y cerrada la Audiencia Preliminar, pues no pudo llegarse a un arreglo satisfactorio para ambas partes, contaba con cinco (05) días hábiles, conforme lo dispone el Artículo ya citado 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para dar contestación a la demanda, cosa que no hizo, dejando constancia de ello, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabe destacar que en orden al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, este Tribunal pese a la falta de contestación por parte de la demandada, fijó y celebró audiencia de juicio, oral y pública, a los fines de evacuar las pruebas promovidas por ambas partes, toda vez que, por vía jurisprudencial se ha dejado sentado que cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha negado o contradicho nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera que hasta este momento la consecuencia que asume el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, toda vez, que necesariamente debe desvirtuar los alegatos presentados por la actora, y que indiscutiblemente la declaratoria de procedencia de la Confesión Ficta, no solo dependerá de que la petición no sea contraria a derecho y sino también, de que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Ahora bien, es el caso que habiendo este Tribunal recibido el presente asunto y sustanciándolo de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le fijó oportunidad para la celebración de la audiencia pública y contradictoria para el día 05 de octubre de 2007, por lo que solo queda de esta juzgadora determinar la procedencia en derecho de los conceptos demandados.

En ese sentido, esta Juzgadora pasa a verificar el material probatorio aportado por las partes en la Audiencia Preliminar, conforme al Principio de Exhaustividad de la sentencia.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

DOCUMÉNTALES:

Consignó marcada con la letra “A”, C.d.T. en original, emitida por la empresa demandada en fecha 07 de noviembre de 2008. Esta documental que corre inserta al folio veintidós (22), se le otorga pleno valor probatorio, toda vez, que de ninguna forma fue atacada por la parte demandada en la oportunidad correspondiente.

Marcada con la letra “B”, consignó carné de identificación emitido por la empresa demandada. Al efecto, la parte contra quien se opuso no ejerció medio de ataque alguno contra la misma, sin embargo, a criterio de esta sentenciadora, habiendo quedado reconocida la relación de trabajo, resulta este medio de prueba inconducente a los efectos de la resolución de lo controvertido en autos, razón por la cual se desecha del proceso. Así se decide.-

Consignó en treinta y cinco (35) folios útiles, recibos de pago, correspondientes al actor. Al efecto, se les otorgas pleno valor probatorio, toda vez, que de ninguna forma fueron atacados por la parte demandada en la oportunidad correspondiente y de ellos se evidencia el salario devengado por el actor.

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos SORANYER OLIVARES, DAILIYN GOITIA, J.Z., L.P. y D.Q., ya identificados en actas. Sin embargo, siendo al oportunidad procesal para al evacuación de loso mismos, solo fueron presentados los ciudadanos SORANYER OLIVARES, DAILYS GOITIA, L.P. y J.Z., quienes respondieron a las preguntas efectuadas tanto por las partes como por el tribunal en los siguientes términos:

SORANYER OLIVARES: la testigo manifestó conocer al demandante ya que trabajaron juntos en la empresa RED ON RED, que el demandante era cocinero, que el demandante ganaba el salario mínimo mas bono nocturno y dos puntos por venta, que la empresa era una discoteca, vendían licores y comida, que trabajaban de 5:00 p.m. a 3:00 p.m., que el bono nocturno nunca se les canceló, que el pago era por depósitos en una cuenta bancaria, que los puntos por venta eran cancelados en efectivo, que las horas extras no les eran pagadas a ninguno, que los puntos tenían una clasificación ya que los de mayor rango ganaban hasta 5 puntos y ellos que eran de menor rango ganaban dos puntos por venta, que ella trabajó desde el 26 de noviembre de 2006, hasta el 21 de agosto de 2008, que ella renunció y luego como en 6 meses y por parte le fueron canceladas sus prestaciones sociales. A las repreguntas la testigo respondió que realmente no le consta si al demandante durante el tiempo que ella estuvo de pre y post natal al demandante no le fueron canceladas las horas extras porque no estaba allí, pero que ella empezó a trabajar el mismo día que el actor que de hecho fueron el mismo día a la entrevista y que nunca les fueron canceladas las horas extras.

DAILYS GOITIA: La testigo manifestó conocer al demandante ya que laboraron juntos para la empresa demandada, que ella era la cocinera y él era su ayudante, que al demandante no le pagaron el bono nocturno y le consta porque igualmente tenían que cancelárselo a ella no se lo pagaron, que el horario de la empresa era de 5:00 p.m. a 3:00 p.m. y los fines de semana hasta mas tarde, que el demandante ganaba igual que ella dos puntos a Bs. 1000.000,oo, que después las ventas fueron disminuyendo, que la empresa se dedica como un restaurant picada, que ella laboró hasta el 17 de octubre de 2007, que no le cancelaron inmediatamente sus Prestaciones sociales, que se las canceló un mes después. A las repreguntas, la testigo respondió que aunque ella ya no laboraba allí desde la fecha indicada, le consta que la demandante no le pagaban las horas extras porque ellos mantenían contacto.

L.P.: El testigo manifestó conocer al demandante porque laboraron juntos cerca de un año en la empresa demandada, que en el tiempo que el estuvo el demandante era ayudante de cocina, que la demandada no cancelaba el bono nocturno, que de hecho el tuvo problemas por eso, que el horario de la empresa era de 5:00 p.m. a 3:00 p.m. y los fines de semana hasta mas tarde, que el personal de acuerdo a sus funciones ganaba de 2 a 5 puntos y el valor variaba ya que era por porcentaje, que el demandante como ayudante tenía dos puntos. A las repreguntas, el testigo respondió que él comenzó a trabajar en noviembre de 2006 y hasta octubre de 2007, que después que él salió de la empresa no le consta que no le hayan cancelado las horas extras y en el año que él estuvo laborando nunca las pagaron.

J.Z.: El testigo manifestó conocer al demandante porque trabajaron juntos para la empresa demandada, que él trabajó en la parte de bar y el demandante en al parte de cocina, que mientras él trabajó la empresa no canceló las horas extras y el bono nocturno, que los puntos eran cancelados según el cargo, que él ganaba 3 puntos y el demandante como ayudante ganaba 2, y el valor de los puntos variaba según estuviesen las ventas, que la empresa se dedica a la venta de licor y comida. A las repreguntas, el testigo respondió que él comenzó a trabajar en noviembre de 2006 y hasta octubre de 2007, que le fue despedido injustificadamente y tuvo que demandar a la empresa, que él laboró para la empresa 11 meses.

Estas testimoniales conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga pleno valor probatorio en virtud de estar contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados, resultaron ser creíbles, fidedignos, presenciaron los hechos aquí controvertidos e incluso se vieron involucrados en el hecho, razón por la que se valoran en su totalidad.

En ese sentido, vale destacar el objeto de la prueba testimonial son los hechos, pero no cualquier clase de hechos, se trata de hechos pasados, vale decir, antes del proceso judicial, pues la prueba testimonial es una prueba,-como se dijo- histórica, no importando que el hecho puede todavía existir al momento de producirse el discurso narrativo judicial-declaración del testigo-incluso, puede recaer el testimonio sobre hechos presentes o contemporáneos con el proceso judicial, pero siempre anteriores a la declaración. Luego, éstos hechos pueden ser de cualquier naturaleza, tales como conductas humanas, hechos de la naturaleza, cosas, lugares, objetos, personas, animales aspectos físicos, estados anímicos o aspectos psicológicos externos.

En consecuencia, encuentra esta sentenciadora que, a excepción de la testimonial ofrecida por el ciudadano J.Z., la cual a criterio de quien sentencia estuvo anímicamente influenciada, reitera esta Juzgadora el valor que le ha dado a la prueba testimonial evacuada por la parte demandante, siendo que de las mismas se extrae que efectivamente el demandante laboró un promedio de 2 horas extras diarias. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

DEL MERITO FAVORABLE:

Invocó en su beneficio el mérito favorable de las actas procesales. Ya éste Tribunal se pronunció en el auto de admisión de las pruebas indicando que éste no es un medio de prueba sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; éste Tribunal considera que es Improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

DOCUMENTALES:

Consignó y rielan en actas del folio (63) al folio (74), recibos de pago correspondientes al actor para el año 2008. Siendo que los mismos no fueron objeto de ataque por la parte contra quien se opuso y de ellos se evidencia el salario devengado por el demandante, gozan de pleno valor probatorio de parte de quien sentencia.

Rielante al folio (76), comunicación dirigida a la junta directiva de la empresa demandada por la firma de contadores COOPERATIVA FERRER & FERRER, relativa a los estados de ganancias y pérdidas y Balance General al 31 de diciembre de 2008. Al efecto, la parte contra quien se opuso no ejerció medio de ataque válido contra la misma, sin embargo, a criterio de esta jurisdicente, la misma resulta inconducentes a los efectos de dirimir el conflicto de marras, en consecuencia; queda desechado del proceso. Así se decide.-

Comprobante de egreso de pago de vacaciones del 25/11/07. Siendo que las vacaciones correspondientes al periodo indicado, no forman parte de lo controvertido en autos, a criterio de esta jurisdicente, la misma resulta inconducente, en consecuencia; queda desechado del proceso. Así se decide.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos F.O., J.C.S., GUSTAVO ISEA, SORANYER OLIVARES y Y.V.. En relación a las mismas, observa esta sentenciadora que en al oportunidad procesal correspondiente, la parte promovente no cumplió con su carga procesal de presentar a los mismos para su evacuación, razón por la cual, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

INFORMES:

Solicitó que se oficiase al entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BOD, a los fines de que informase a este Tribunal si el señor A.R. portador de la cedula de Identidad N° V-7.764.294, mantuvo en esa institución una cuenta nomina signada bajo el N° 6369219, en la cual le fue acreditado y/o depositado quincenalmente los salarios del referido trabajador. Si los salarios que le fueron depositados en la referida cuenta, fueron a su vez debitados a la empresa RED ON RED INVERSIONES MARACAIBO de la cuenta corriente N° 189095369, y si a la cuenta nomina N° 6369219 del señor A.R., le fueron acreditados y/o pagados, con cargo a la cuenta corriente N° 189095369, por orden y cuenta de RED ON RED INVERSIONES MARACAIBO C.A. y/o de su Gerente General FAUD HUSSEIN. Al efecto, en fecha 29 de octubre de 2009, se libró oficio N° T2PJ-2009-3086, del cual se recibió resultas en fecha 1 de diciembre de 2009, cursante del folio (99) al folio (196); sin embargo, observa esta sentenciadora que la información proporcionada, nada aporta y/o guarda relación con lo controvertido en el caso de autos, razón por la cual, se desecha este medio de prueba del proceso. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pues bien, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y la falta de contestación a la demanda, esta sentenciadora, siguiendo los lineamientos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entiende que incurrió la demandada en una confesión ficta, pudiendo desvirtuarla con las pruebas evacuadas; cosa que no logró a lo largo del proceso; por lo que habiendo este Tribunal verificado el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, pasa a decidir la presente controversia en base a las consideraciones y conclusiones que prosiguen.

Adminiculadas las pruebas anteriormente analizadas y recayendo en la demandada la carga de desvirtuar (por efecto de la presunción de los hechos alegados en la demanda originada por su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar y la falta de contestación a al demanda); concluye esta Juzgadora que no logró dicha parte desvirtuar tales alegatos, pues no trajo a los autos ningún medio probatorio que desvirtuara la Confesión Ficta en la que incurrió con su incomparecencia, y que además enervaran las pretensiones del actor, quedando en consecuencia demostrada la relación laboral alegada en su libelo, sus elementos constitutivos y el despido injustificado de que fue objeto por parte de la Empresa demandada, restándole sólo a este Tribunal verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados. Así se decide.

Para la declaratoria de procedencia de la Confesión Ficta, se requiere que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la pretensión no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que la acción propuesta no esté prohibida por la Ley o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de verificar los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Pues bien, dada la confesión ficta en la que incurrió la parte demandada por su incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, al no haber dado contestación a la demanda, y al no haber aportado pruebas al proceso tendientes a desvirtuar tal confesión; han quedado en consecuencia, admitidos los hechos alegados por el actor en su libelo, como antes se dijo, pasando de seguidas esta Juzgadora a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados.

Una vez finalizada la audiencia preliminar, la empresa demandada no cumplió con la carga procesal contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y habiendo sido evacuadas y valoradas las pruebas presentadas por las partes y admitidas por este Tribunal, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J.; y dado que de una detenida revisión de los conceptos reclamados en el escrito libelar se constata que de manera alguna resulta desajustada a derecho la petición del ciudadano A.R., no cabe duda que la demandada se le tiene por “Confesa” en la presente causa. En otras palabras, tomando en cuenta esta juzgadora que quedó demostrado en actas que el actor, inició en fecha veinticinco (25) de noviembre de 2006 a prestar servicios a la empresa demandada RED ON RED INVERSIONES MARACAIBO, hasta el día 15 de marzo de 2009, cuando fue despedido, con lo cual se dio por terminado el vínculo de trabajo y subordinación existente, deberá pagar la demandada las cantidades que por concepto de prestaciones sociales y otros de naturaleza laboral se le adeudan al actor, los cuales serán indicados por este Tribunal en el dispositivo del presente fallo. Quede así entendido.

En tal sentido, este Tribunal para resolver observa:

DEMANDANTE: A.R.

CARGO: AYUDANTE DE COCINA

FECHA DE INGRESO: 25-11-2006

FECHA DE EGRESO: 15-03-2009

MOTIVO DE LA TERMINACION DE LA RELACION DE LABORAL: DESPIDO INJUSTIFICADO.

ULTIMO SALARIO MENSUAL: Bs. 1.613,71

ULTIMO SALARIO DIARIO: Bs. 53,79

SALARIO INTEGRAL: Bs. 57,08

TIEMPO DE SERVICIOS: 2 años, 3 meses y 18 días.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Procediendo quien sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, observa de autos según los hechos reconocidos dada la contumacia de la parte demandada, así como del material probatorio cursante en actas específicamente de los sobres/recibos de pago, que el actor desde el inicio de la relación laboral, hasta el 30 de abril de 2007, devengó un salario semanal de (Bs. 257.000,oo), lo que equivale a un salario mensual de (Bs. 1.028.000,oo), por efectos de la reconversión monetaria, equivale a un salario mensual de (Bs. 1.028,oo) y un salario diario de (Bs. 34.27). desde el 01 de mayo de 2007, hasta el 30 de abril de 2008, devengó un salario semanal de (Bs. 307.395,oo), lo que equivale a un salario mensual de (Bs. 1.229.580,oo), por efectos de la reconversión monetaria, equivale a un salario mensual de (Bs. 1.229,58) y un salario diario de (Bs. 40.99). Desde el 01 de mayo de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008, devengó un salario semanal de (Bs. 399,62), lo que equivale a un salario mensual de (Bs. 1.598,48), equivalente a un salario diario de (Bs. 53.28) y desde el 01 de octubre de 2008, hasta la finalización de la relación laboral, devengó un último salario mensual de (Bs. 1.613,71), equivalente a un salario diario de (Bs. 53.79). Quede así entendido.-

En ese sentido, determinados como están los salarios devengados por el actor mes a mes, al sumarle la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, en base al limite inferior establecido en el artículo 174 ejusdem y a 7 días de Bono Vacacional bajo los parámetros establecidos en el artículo 223 ejusdem, se determinara el Salario Integral a los efectos del cálculo de la antigüedad, tomando como base para dicho resultando por aplicación del referido artículo lo siguiente:

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALIC. BONO VAC. ALIC. UTILIDADES SALARIO INTEGRAL ACUMULADO TOTAL

25/11/2006 al 30/04/2007 10 Bs 1.028,00 Bs 34,27 Bs 0,67 Bs 5,71 Bs 40,64 Bs 406,44 Bs 406,44

01/05/2007 al 30/04/2008 62 Bs 1.229,58 Bs 40,99 Bs 0,80 Bs 6,83 Bs 48,61 Bs 3.014,06 Bs 3.420,51

01/05/2008 al 30/09/2008 20 Bs 1.598,48 Bs 53,28 Bs 1,18 Bs 8,88 Bs 63,35 Bs 1.266,94 Bs 4.687,45

01/10/2008 al 15/03/2009 34 Bs 1.613,71 Bs 53,79 Bs 1,20 Bs 8,97 Bs 63,95 Bs 2.174,32 Bs 6.861,77

TOTAL Bs 15.376,17

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 15.376,17). Así se decide.-

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Manifiesta el demandante, que la empresa le adeuda lo correspondiente a las Vacaciones y el respectivo Bono Vacacional del periodo 2007-2008, alegato éste, que de manera alguna logró ser rebatido por la parte demandada con el escaso material probatorio aportado a los autos. En ese sentido, considera necesario esta operadora de justicia hacer mención al criterio establecido por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic).

Partiendo pues, del criterio jurisprudencia que antecede, tenemos que por concepto de Vacaciones Vencidas corresponde al demandante la cantidad de 16 días, y por concepto de Bono Vacacional la cantidad de 8 días, de tal manera que es adeudado al demandante un total de 24 días a razón de (Bs. 53.79), es decir; la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.290,96). Así se decide.-

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL: En relación a la reclamación planteada por el ciudadano A.R., por este concepto, colige esta jurisdicente que si el derecho a las vacaciones nace por cada año vencido de trabajo, y en el caso de marras, el actora manifiesta y así ha quedado probado en actas, que la terminación de la relación de trabajo se produjo en el mes de marzo de 2009. Ahora bien, si tenemos como fecha inicial para el cálculo de las vacaciones el 25 de noviembre de 2008, siendo que en esta ultima fecha, le nació el derecho al disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2007 – 2008, pero a la vez se toma como fecha de inicio para determinar el nacimiento del derecho al goce de este beneficio para el periodo 2008 – 2009, de tal manera, que de conformidad con lo previsto en el artículo 225 ejusdem, debe ser prorrateado. En consecuencia, la base proporcional por el número de meses completos vencidos, el cual en el caso de marras es de tres (03) meses, lo que representa 4.25 días, que a razón del último salario diario de Bs. 53,79, le corresponden por este concepto la cantidad de DOSCIENTOS VEINTOCHO BOLIVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 228,61). Igualmente por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, la base proporcional por el número de meses completos vencidos, es de 2.25 días de conformidad con lo previsto en el artículo 223 ejusdem, razón del último salario diario de Bs. 53,79, le corresponden por este concepto la cantidad de CIENTO VEINTIÚN BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 121,3) por concepto de Bono Vacacional Fraccionado. Así se decide.-

UTILIDADES FRACCIONADAS: En este mismo orden de ideas, entramos a considerar la pretensión del actor en relación a las Utilidades Fraccionadas. Así pues, tenemos que De la misma forma, la empresa demandada, con lo medio de prueba traídos al proceso no logro subvertir la pretensión del actor, de tal manera que conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomará esta sentenciadora para le pago de dicho concepto, la cantidad de 3 días, como base proporcional por el número de meses completos vencidos, el cual fue de dos (02) relativo a los meses de enero y febrero de 2009, en consecuencia de la operación aritmética aplicable al salario diario devengado para el momento de Bs. 53,79, totaliza como correspondiente por concepto de Utilidades Fraccionadas del año 2009, la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 161,37). Así se decide.-

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Correspondiendo igualmente a la demandada la carga de demostrar los motivos y forma de terminación de la relación de trabajo, no logrando rebatir lo alegado por el demandante con el escaso material probatorio aportado, considera esta operadora de justicia que debe ser cancelado al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días a razón de Bs. 63,95, lo que arroja un total adeudado de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 3.837,oo).

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Bajo las consideraciones que anteceden, considera esta operadora de justicia que debe ser cancelado al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de de 60 días a razón de Bs. 63,95, lo que arroja un total adeudado de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 3.837,oo).

BONO NOCTURNO: Por este concepto, reclama lo concerniente a un año y siete meses durante los cuales laboró en un horario de 5:00 p.m., a 03:00 a.m. de lunes a sábados, Al respecto, considera esta sentenciadora hacer mención a que los efectos de confesión ficta radican en que se tendrán por aceptado son los hechos alegados más no el derecho invocado por la parte actora y que su procedencia y/o declaratoria, no solo dependerá de que la petición no sea contraria a derecho y sino también, de que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

En ese sentido, encuentra esta sentenciadora que de las documentales aportadas por la parte demandada, cursantes del folio (63) al folio (74), las cuales fueron reconocidas por la parte demandante y plenamente valoradas por éste Tribunal, se evidencia que efectivamente este concepto si fue cancelado al demandante durante le tiempo que reclama, resultando en consecuencia improcedente la reclamación planteada. Así se decide.-

HORAS EXTRAORDINARIAS: En relación a este concepto, manifiesta el demandante, que la empresa demandada nunca hizo efectivo el pago de las horas extras laboradas, situación que no fue rebatida por la parte demandada pues en la oportunidad procesal correspondiente no dio contestación a la demanda, no obstante, de las testimoniales evacuadas se desprende el horario efectivo de trabajo del ciudadano actor, era de 5:00 p.m. a 3:00 a.m., lo cual sin mayor ahondamiento, arroja un total de dos (02) horas extras diarias. En tal sentido, debe forzosamente quien sentencia, declarar procedente esta reclamación, resultando de la aplicación de lo contenido en los artículos 155 y 156 de la Ley Sustantiva Laboral, lo siguiente:

PERIODO MESES HORAS EXTRAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO HORA RECARGO 50% VALOR HORA EXTRA TOTAL

25/11/2006 al 30/04/2007 5 300 Bs 1.028,00 Bs 34,27 Bs 4,28 Bs 0,86 Bs 5,14 Bs 1.542,00

01/05/2007 al 30/04/2008 11 660 Bs 1.229,58 Bs 40,99 Bs 5,12 Bs 1,02 Bs 6,15 Bs 4.057,61

01/05/2008 al 30/09/2008 4 240 Bs 1.598,48 Bs 53,28 Bs 6,66 Bs 1,33 Bs 7,99 Bs 1.918,18

01/10/2008 al 15/03/2009 6 360 Bs 1.613,71 Bs 53,79 Bs 6,72 Bs 1,34 Bs 8,07 Bs 2.904,68

TOTAL Bs 10.422,47

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Horas Extras, de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 10.422,47). Así se decide.-

PUNTOS PROPINAS: En relación a este concepto, considera esta operadora de justicia igualmente traer a colación el criterio sentado por nuestro m.T.d.J. en sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

(omissis)… Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Partiendo de la concepción jurisprudencial que antecede, encuentra esta sentenciadora que si bien el punto en cuestión no fue contradicho en forma alguna dada la falta de contestación de la demanda, a criterio de quien sentencia la misma se constituye como una condición exorbitante y por demás excedente de las legales, por lo que debió, la parte que la alegó, traer al proceso los indicios probatorios, capaces de crear convicción sobre la pertinencia de dicha reclamación. En ese sentido, no observó esta sentenciadora durante el desarrollo del proceso, la presencia d medio de prueba alguno tendente a demostrar que efectivamente el demandante es acreedor de este concepto, en consecuencia, forzosamente debe esta jurisdicente declarar improcedente tal pretensión, Así se decide.-

BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: En relación a este concepto, tenemos que el demandante manifiesta y así ha quedado reconocido dada la confesión ficta en al que ha incurrido la demandada, que le es adeudado el beneficio contenido en la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2009. En tal sentido, debe la demandada cancelar al ciudadano A.R., la cantidad de 24 días laborados en el mes de febrero y 12 días laborados en el mes de marzo de 2009, para un total de 36 días.

Ahora bien, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, as titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

Partiendo pues de la norma in comento, encuentra esta jurisdicente que de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 4 y 5 de la Ley de Programa de Alimentación para Trabajadores corresponde al ciudadano actor el 0.25 del valor de la Unidad Tributaria vigente desde el 26 de febrero de 2009, según Gaceta Oficial N° 39.127, la cual quedó establecida en un valor de cincuenta y cinco (55) Bolívares, en consecuencia; la cantidad de 36 tickets a razón de (Bs. 13,75) arroja un total adeudado de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 495,oo). Así se decide.-

En definitiva, y dadas las consideraciones que anteceden, ultima esta jurisdicente que por lo montos declarados procedentes debe la demandada Sociedad Mercantil RED ON RED INVERSIONES MARACAIBO, cancelar al ciudadano A.R., la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 35.769,88). Así se decide.-

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: