Decisión nº BC11-R-2004-000002 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 30 de Noviembre de 2004

RELACION CRONOLÓGICA EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Se recibió en este Juzgado Superior en fecha treinta (30) de junio del 2004, expediente proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en esta ciudad de El Tigre, relacionado con el juicio de daños y perjuicios incoado por el ciudadano A.J.L.R.S., ya identificado, contra la empresa ELECTRO PLOM, C.A., representada por C.D.J.L., ambos antes identificados.

Por auto de fecha 01 de julio del año 2004, se le da entrada, quedando anotado bajo el No. 038-04, actualmente Asunto No. BC11-R-2004-000002 y se fijó el termino de

veinte (20) días para la presentación de informes.

En fecha 04 de agosto del año 2004, comparece el apoderado del actor, Abogado E.A.L.R., y estando en el término legal para ello, consigna escrito de informes el cual fue agregado a los autos en esa misma fecha.

Por auto de fecha 31 de agosto del año 2004, esta Alzada dice vistos y fija un lapso de sesenta (60) días para dentro del cual dictar sentencia.

Por auto de fecha 01 de noviembre del año 2004, se DIFIERE el pronunciamiento de la sentencia por un plazo de treinta días (30).

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

De conformidad con Artículo 288 en concordancia con el 294 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Artículo 288: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario”

Artículo 294: ”Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada...”.

En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer de la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.

RELACION CRONOLÓGICA DEL CASO SOMETIDO A PELACION

Se inicia la presente acción de daños y perjuicios, por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial con sede en esta ciudad de El Tigre, en fecha 22 de marzo del 2000 seguido por el ciudadano A.J.L.R.S., en contra de la empresa ELECTRO PLOM, C.A., representada por C.D.J.L.. todos identificados en autos, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia.

Por auto de fecha veintisiete (27) de marzo del 2000, se le da entrada en el libro de causas quedando anotada bajo el No. 5865-00,de la nomenclatura del a quo.

Por auto de fecha veintiocho (28) de marzo del 2000 se admite la presente causa, ordenándose la citación de la demandada empresa ELECTRO PLOM, C.A., en la persona del ciudadano C.D.J.L., en su condición de Presidente de la referida empresa.

En fecha treinta (30) de marzo del 2000, diligencia el ciudadano A.J.L.R.S. en su carácter de autos, asistido por el Abogado J.Q., y otorga poder APUD ACTA a los abogados R.M., EUDYS

A.L.R.S. y J.Q..

En fecha diez (10) de abril del 2000 diligencia el Abogado EUDYS A.L.R.S., su carácter de autos, y solicita sea citada la parte demandada.

Por auto de fecha cinco (05) de mayo del 2000, el a quo acuerda librar por secretaria la compulsa correspondiente a la parte demandada.

En fecha once (11) de mayo del 2000, comparece el ciudadano J.D.B. en su carácter de alguacil del a quo, y expone que le fue imposible practicar la citación ya que el ciudadano C.D.J.L., se negó a firmar la boleta de citación.

En fecha dieciséis (16) de mayo del 2000, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, solicitando se citación de la demandada de conformidad con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha veintitrés (23) de mayo del 2000, el a quo ordena librar a la demandada boleta de notificación de acuerdo con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil. En esta misma fecha se libró la respectiva boleta.

En fecha veintiséis (26) de mayo del 2000, diligencia la ciudadana secretaria del a quo y deja constancia que en fecha 25 de mayo del año 2000 se traslado al Centro Comercial HARRIS y entrego boleta de notificación al ciudadano D.B..

En fecha cuatro (04) de julio del 2000, diligencia el ciudadano D.B., debidamente asistido por el abogado V.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.474 y consigna la boleta de notificación que le fuera entregada por la Secretaria del Tribunal, ya que considera que fue un error de parte de esta, siendo que el no tiene nada que ver con el caso ni con la persona a la cual esta dirigida la boleta.

En fecha once (11) de julio del 2000, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, solicitando, con el único fin de evitar la indefensión se cite a la parte demandada de conformidad con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha diecisiete (17) de julio del 2000, el a quo ordena librar a la demandada boleta de notificación de acuerdo con el articulo 218 del Código de Procedimiento Civil. En esta misma fecha se libró la respectiva boleta.

En fecha dieciocho (18) de julio del 2000, diligencia la ciudadana secretaria del a quo y deja constancia de haber entregado boleta de notificación, al ciudadano D.B., manifestando éste que el ciudadano C.L., no trabaja en esa empresa.

En fecha 01 de noviembre del 2000, comparecen los apoderados del demandante, Abogados EUDYS A.L.R.S. y R.M., en su carácter de autos y consignan escrito de Promoción de Pruebas, siendo agregados al los autos en

fecha el primero (01) de noviembre del año 2000.

En fecha 06 de noviembre del año 2000, diligencia el abogado R.M., solicitando cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día en que se produjo la citación de la demandada de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento

Civil, con expresa indicación de los días correspondientes al lapso de contestación y del lapso de pruebas. Así mismo, solicitó se aplique lo dispuesto en el artículo 362 ejusdem.

Por auto de fecha ocho (08) de noviembre del 2000, el a quo, admite las pruebas promovidas por la parte actora, cuyos resultados constan en autos.

En fecha doce (12) de diciembre del 2000 diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S., en su carácter de autos y solicita se proceda a decidir la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha quince (15) de septiembre del 2003, el a quo, dicta sentencia Interlocutoria ordenando la Reposición de la Causa al estado de que la secretaria libre boleta de notificación en la cual comunique al citado la declaración del Alguacil relativa a su citación, dando estricto cumplimiento a la norma antes citada, declarando la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de fecha 17 de julio de 2000...”, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil,

En fecha diecisiete (17) de enero del 2002, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, dándose por notificado de la decisión dictada por el a quo y solicitando así mismo se notifique a la parte demandada a través de cartel publicado en diarios regionales.

Por auto de fecha veintiocho (28) de enero del 2002, el a quo acuerda la notificación de la parte demandad a través de cartel. En esa misma fecha se libró cartel de notificación.

En fecha siete (07) de febrero del 2002, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y recibe cartel de notificación librado por el a quo.

En fecha trece (13) de febrero del 2002, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y consigna cartel de notificación publicado en el Diario Antorcha.

En fecha siete (07) de marzo del 2002, diligencia el abogado R.M. en su carácter de autos, y apela de el fallo dictado por el a quo.

Por auto de fecha once (11) de marzo del 2002, el Tribunal de la causa oye en un

solo efecto la apelación interpuesta por el Abogado R.M., en su carácter de autos, sobre el fallo dictado por ese Tribunal, y ordena se remitan las copias certificadas a el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Menores, de esta

Circunscripción Judicial, Barcelona.

En fecha dos (02) de abril del 2002, diligencia el abogado R.M. en su carácter de autos, indicando las copias que han de certificarse, a fin de ser remitidas al Juzgado Superior que conocerá de la apelación por él interpuesta.

Por auto de fecha once (11) de abril del 2002, el a quo acuerda certificar las copias indicadas y ordena su remisión al Juzgado Superior. En esta misma fecha se libró oficio.

En fecha 04 de junio del 2002, es recibido por ante el Tribunal Superior ubicado en la ciudad de Barcelona, las copias certificadas y son admitidas por auto de fecha 11 de junio del mismo año.

En fecha veintiocho (28) de febrero del 2003, el Tribunal Superior, con sede en la ciudad de Barcelona, dicta sentencia revocando la reposición acordada por el Tribunal de Primera Instancia y ordenando la práctica del cómputo solicitado por la parte demandante a objeto de que se constate los lapsos de contestación a la demanda y de pruebas; y se proceda a dictar la correspondiente sentencia, si estos precluyeron, declarándose en consecuencia con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante...”

En fecha diez (10) de marzo del 2003, comparece el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y mediante escrito se da por notificado de la decisión dictada, así mismo solicita sea notificada la parte demandada conforme lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, a través de un cartel publicado en un diario de circulación regional.

Por auto de fecha dieciocho (18) de marzo del 2003, el Tribunal acuerda la notificación de la parte demandad a través de cartel. En esa misma fecha se libró cartel de notificación.

En fecha veintiséis (26) de marzo del 2003, comparece el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y consigna cartel de notificación debidamente publicado.

En fecha seis (06) de mayo del 2003, comparece el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, solicitando que el expediente sea remitido al Tribunal de la causa.

Por auto de fecha dieciséis (16) de mayo del 2003, el Tribunal Superior, habiendo transcurrido el tiempo legal para presentar recurso de casación, y no habiendo sido anunciado, acuerda remitir el expediente al a quo. En esa misma fecha se libró el

respectivo oficio.

Por auto de fecha veinticinco (25) de junio del 2003, el Tribunal a quo acuerda agregar al expediente Nº 5865-00, los recaudos recibidos del Tribunal superior.

Mediante Diligencia de fecha veinticinco (25) de junio del 2003, la Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Anzoategui, Dra. M.M., se inhibe de continuar conociendo la causa por haber emitido opinión sobre lo principal.

Por auto de fecha tres (03) de julio del 2003, vencido como se encuentra el lapso

establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Anzoategui, en esa misma fecha se libró oficio.

Por auto de fecha veintidós (22) de agosto del 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Anzoategui, declara SIN LUGAR la inhibición formulada por la Dra. M.M., por cuanto la misma ya no ejerce el cargo de Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Anzoategui, cesando así la causal de inhibición, ordenándose remitir el expediente al Tribunal de la causa. En esa misma fecha se libró oficio.

Por auto de fecha treinta (30) de septiembre del 2003, el a quo, le da reingreso al expediente.

En fecha dieciséis (16) de octubre del 2003, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, solicitando el avocamiento de la Juez Temporal para conocer la presente causa, y se notifique de la misma a la parte demandada, así mismo se da por notificado.

Por auto de fecha veintiuno (21) de octubre del 2003, la Juez Temporal se avoca al conocimiento de la causa; acordando la notificación de la demandada mediante cartel, en esa misma fecha se libró cartel de notificación.

En fecha cuatro (04) de noviembre del 2003, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y recibe cartel de notificación librado por el a quo.

En fecha once (11) de noviembre del 2003, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y consigna cartel de notificación debidamente publicado.

En fecha veintiocho (28) de noviembre del 2003, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y solicita que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha diecisiete (17) de diciembre del 2003, el a quo, dicta sentencia definitiva declarando SIN LUGAR la demanda.

Por auto de fecha doce (12) de enero del 2004, el Tribunal ordena la notificación de las partes en virtud de haberse dictado sentencia fuera de lapso y por cuanto la parte demandada no constituyó domicilio procesal se acuerda la notificación de la parte demandada a través de cartel, en esa misma fecha se libró boleta y cartel de notificación.

En fecha catorce (14) de abril del 2004, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y recibe cartel de notificación librado por el a quo.

En fecha veintidós (22) de abril del 2004, diligencia el abogado EUDYS A.L.R.S. en su carácter de autos, y consigna cartel de notificación debidamente publicado.

En fecha veintidós (22) de abril del 2004, diligencia el ciudadano C.D.J.L. , en su carácter de Presidente de la empresa ELECTROPLOM C.A., identificados de autos, debidamente asistido por el Abogado C.E.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 26.373 y se da por notificado de la sentencia dictada.

En fecha seis (06) de mayo del 2004, diligencia el ciudadano C.D.J.L., en su carácter de autos, debidamente asistido por el Abogado E.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 61.226, solicitando el archivo del expediente, así como copia certificada de la sentencia dictada.

Por auto de fecha doce (12) de mayo del 2004, se acuerda expedir por secretaria las copias certificadas solicitadas.

En fecha dieciocho (18) de mayo del 2004, diligencia el abogado R.M. en su carácter de autos, y APELA de la sentencia definitiva dictada por el a quo en fecha 17 de diciembre del año 2003.

En fecha veintiséis (26) de mayo del 2004, diligencia el ciudadano C.D.J.L., debidamente asistido por el Abogado E.H., identificados de autos solicitando cómputos de los días transcurridos desde el día 22 de abril del 2004, hasta el día 18 de mayo del año 2004.

Por auto de fecha treinta y uno (31) de mayo del 2004, el Tribunal de la causa ordena realizar, y realiza los cómputos solicitados.

Por auto de fecha treinta y uno (31) de mayo del 2004, el Tribunal oye en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 18 de mayo del presente año por el Abogado R.M. y ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito E Tigre, librándose al efecto el oficio respectivo.

CUADERNO DE MEDIDAS

Por auto de fecha 28 de marzo del 2000, el a quo niega la medida de Prohibición

de enajenar y gravar solicita por la demandante.

En fecha 29 de marzo del año 2000, comparece el abogado A.L.R.S., asistido por el abogado A.L.R.S. y presenta escrito se deje sin efecto el pedimento de Prohibición de enajenar y gravar solicitado en el Libelo y se decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada.

Por auto de fecha 04 de abril del año 2000, el quo niega la referida solicitud de embargo.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal Superior, antes de pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 18 de mayo del año 2004 por el abogado R.M. contra la sentencia de fecha 17 de diciembre del año 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Punto Previo: Considera esta alzada de sumo interés, analizar la procedencia o no de la apelación interpuesta por la parte perdidosa, y una vez establecida la temporalidad o no de la misma, proceder a decidir con fundamento a los hechos que constan en autos; y así vemos como, de las actas procesales que conforman el presente expediente, al folio 251 corre inserto un auto dictado por el a quo en fecha 12 de enero del año 2004, del cual se desprende la orden de notificación de la sentencia hoy recurrida, en virtud de que la misma fue proferida fuera de lapso; así mismo, al folio 254 y en fecha 14 de abril del año 2004, consta la recepción por parte del apoderado de la parte actora apelante del cartel de notificación de la demandada el cual debía ser publicado en un diario de la localidad; por otra parte, al folio 256, consta la publicación del referido cartel de notificación, mismo que fuera agregado a los autos el día 22 de abril del año 2004; así las cosas, y en atención a como fueron desarrollados los diferentes actos procesales tendientes a lograr la notificación de la sentencia definitiva a la parte demandada gananciosa en primera instancia, le es forzoso a este Despacho concluir en que, habiéndose establecido por el director del proceso (juez a quo), que la notificación de la decisión dictada, era mediante el libramiento, publicación y posterior consignación del cartel respectivo, todo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, los términos y lapsos procesales que deberán regir para la continuación del proceso, deberán estar acordes con el iter procesal que previno, vale decir, dejando transcurrir los diez días establecidos por el a quo, y previstos por la norma comentada, y una vez agotado este lapso, comenzar a computar los cinco días concedidos en la ley adjetiva para apelar, tal y como fue la actitud desplegada por la representación de la

parte actora perdidosa en primera instancia; Cualquier variación a lo anteriormente establecido, considera quien hoy decide sería subvertir el orden procesal, y variar el contenido de los artículos 14 y 15, de la Ley Adjetiva, habida cuenta de que, aun cuando la demandada de autos se dio por notificada de la sentencia recurrida con posterioridad a la consignación de la publicación del cartel de notificación, esta notificación espontánea, por llamarla de alguna manera, subvertiría el orden procesal, si variara los lapsos y términos establecidos por el a quo en el auto de fecha 12 de enero del año 2004 que ordenó la notificación por carteles de la sentencia proferida fuera de lapso. Así se decide.

Establecido lo anterior, toca a este Despacho pronunciarse sobre la apelación hoy estudiada, lo cual se hace de la siguiente manera:

En líneas generales, en la recurrida, el a quo estableció, que no obstante compartir el criterio por medio del cual se establece que la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, es una responsabilidad especial u objetiva, en la cual existe una presunción de culpabilidad que afecta al dueño o principal, en el caso que nos ocupa, tal circunstancia no se hace presente, en tanto y en cuanto, la relación de dependencia existente entre F.M.B., agente provocador del accidente que dio origen a incendio causante de los daños aquí reclamados, y la empresa demandada, no pudo ser demostrada por el actor, quien como víctima, asume la carga de la prueba, porque de las pruebas aportadas, vale decir, el Informe de Inspección e Investigación levantado por la División de Ingeniería de Riesgos adscrita al Cuerpo de Bomberos del Estado Anzoátegui y las testimoniales de los ciudadanos P.J.G., E.B., J.C.S., R.A.R., A.J.G.G. y E.R.C.Q. evacuadas por ante la Notaría Pública de El Tigre, desde el punto de vista eminentemente procesal, no se comprueba la relación de subordinación existente entre la empresa demandada y el ciudadano F.M.B.. Finalmente la recurrida establece que aún cuando la demandada de autos no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna, la pretensión jurídica no resultó

probada, siendo en consecuencia imposible que surja un derecho subjetivo, porque no existe evidencia de que F.M.B., sea empleado de la demandada, y menos aún que el incendio se debió a su culpa, razón por la cual el principio procesal de la confesión ficta, no opera en la presente causa.

Desglosado como han sido los puntos más relevantes de la decisión hoy recurrida, al respecto este Tribunal pasa a efectuar los siguientes razonamientos:

Establece el a quo que no fue probada la relación de dependencia entre el ciudadano M.B. y la empresa Electro Plom C.A., lo que a criterio de quien hoy decide, no es del todo adecuado a la realidad procesal, ni mucho menos a la realidad de los hechos, que devienen a partir del libelo de la demanda, ya que tal circunstancia no fue

desconocida, negada ni desvirtuada por la demandada, y con relación a las testimoniales ofrecidas por los ciudadanos P.J.G., E.B., J.C.S., R.A.R., A.J.G.G. y E.R.C.Q., las mismas, si bien es cierto no fueron técnicamente óptimas, no es menos cierto que inducen al juzgador a representarse de una manera genérica, como fue que ocurrieron los hechos

y que concluyeron en los daños hoy reclamados.

Considera esta alzada que los supuestos de hecho establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en lo adelante CPC o Ley Adjetiva, son totalmente claros al igual que precisos sus efectos legales, y así vemos como A) Si El demandado no contesta la demanda, la consecuencia será que se le tendrá por confeso, siempre que lo pretendido por el actor no sea contrario a derecho y nada probare a su favor y B) Si no promoviere nada que lo favorezca, el tribunal procederá a sentenciar sin dilación, esto es sin informes, ATENIENDOSE A LA CONFESION DEL DEMANDADO.

Visto lo anterior, este despacho difiere de la orientación dada por el a quo, al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de la confesión ficta, porque a criterio de quien decide, al faltar el demandado a la contestación de la demanda, la carga de la prueba se le revierte a éste, en tanto y en cuanto, su actividad probatoria debe ser precisamente en contrario a lo planteado por el demandado, que accionó en este caso, la responsabilidad civil del principal a partir de la culpa de su dependiente, desideratum de la presente acción, y todo ello, con la más absoluta indiferencia del demandado, que no contento con haber omitido su contestación, deja de promover las probanzas que técnicamente lo puedan exculpar.

El planteamiento del artículo comentado, 362, limita la eficacia de la confesión ficta al hecho cierto de que lo pretendido por el actor sea adecuado a derecho, y nos

atreveríamos a señalar que tal adecuación a derecho, se subsume en el mismo contenido del artículo 341 que establece las alternativas de procedibilidad de las acciones en sentido general, imponiendo a los tribunales de la República admitir todas las demandas que no sean contrario a derecho, al orden público, a las buenas costumbres o a alguna prohibición expresa de la ley, por lo que declarar sin lugar la presente acción, bajo la premisa de improbanza de la relación de dependencia entre el ciudadano F.M.B. con la demandada de autos, resulta una invasión por parte del a quo en la esfera procesal de las partes, al asumir como falsa la aseveración del actor y como valederas por defecto las omisiones de la demandada.

Cree quien hoy decide que el simple auto de admisión de la presente acción es lo suficientemente contundente como para presumir que la pretensión del actor, está adecuada a derecho y su decisión deberá estar investida, por así llamarla, con el manto de la confesión, por omisión, pero confesión al fin, cuya existencia releva de pruebas a la

parte actora. Así se decide.

Así las cosas, y como corolario, cave destacar el contenido de las exposiciones dadas por los ciudadanos A.J.G.G. y E.R.C.Q., quienes de los autos se desprende su condición de personal de tropa de la Guardia Nacional, adscritos al Destacamento ubicado en la ciudad de San Tomé, Municipio Freites de este Estado, cuyo contenido, es concordante con relación a los hechos narrados por los demás testigos, recogidos en los instrumentos públicos promovidos por el actor, y que corren del folio 94 al folio 106 del expediente. Es esta presunción o indicio y no otro lo que debió asumir como cierto el a quo, porque todos los testigos son contestes en el hecho de que el mencionado ciudadano M.B., en la oportunidad en que sucedió el accidente que causó los daños hoy reclamados, se desempeñaba como depositario de la empresa demandada, que estaba realizando labores propias de su cargo para la demandada en los locales cedidos por el actor en calidad de arrendador, que trató de evitar que el original accidente pasara a mayores y que conjuntamente con un funcionario administrativo de mayor jerarquía de la demandada, ciudadano C.L., realizaron los mayores esfuerzos para evitar los daños hoy reclamados; otro tanto sucede con el contenido del informe levantado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos del Estado Anzoátegui, del que se puede destacar que técnicamente, se pudo corroborar que las instalaciones eléctricas de los locales No. 2 y 3 del Centro Comercial Rina, estaban adecuadas, que el incendio se originó por el derrame de una sustancia inflamable, que no existían en el sitio los mecanismos y equipos necesarios para combatir el incendio y como punto de especial relevancia para este despacho, que hubo de fracturar una las paredes de los locales para extraer dos tambores de doscientos litros, cuyo contenido no calculado era especialmente

inflamable (thinner). Ante tales argumentos probatorios y o indiciarios, y ante el hecho cierto de que todo lo peticionado por el actor en su libelo de demanda quedó indubitado, habida cuenta de la confesión ficta previamente analizada, y finalmente ante la absoluta pasividad de la demandada en cuanto a la actividad probatoria que desvirtuara los elementos de hecho y de derecho esgrimidos por el actor, es absolutamente forzoso para este Despacho disentir del criterio del a quo al declarar sin lugar la presente acción. Así se decide.

En este orden de ideas, es oportuna la cita de varias sentencia dictadas por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, y en especial:

1. Sentencia de fecha 26 de septiembre del año 1976, en la que la Sala Civil estableció “Ahora bien , dos circunstancias deben ocurrir, al tenor de lo previsto en el artículo 276 (hoy 362) del Código de Procedimiento Civil para que se produzcan los efectos que la ley atribuye a la confesión ficta: 1) No ser contraria a derecho la petición,

   pretensión, o petitorio contenido en el libelo de la demanda, lo cual significa, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada de esta Corte, que la petición de sentencia condenatoria o declarativa, formulada por el actor en su demanda, no este prohibido por la ley, sino al contrario amparada por ella. La pretensión deducida debe responder, por lo consiguiente, a un interés o bien jurídico que el ordenamiento positivo tutele; 2) Falta de prueba del demandado para desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda.” (La cita de la norma 362 entre paréntesis es del despacho) (Gaceta Forense No. 105. Etapa 31 Pág. 511).

2. La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de enero del año 1981 estableció entre otros criterios lo siguiente: “Ahora bien, habiendo incurrido la demandada en confesión ficta, es indudable que esa presunción juris tantum, comprendió todos los hechos del libelo, entre los cuales por tanto están el del “cargo de Jefe de Laboratorio” que dijo el actor desempeñar y “cuya calificación solicitó” y el reclamo por “horas extras”...” (Gaceta Forense No. 111. Etapa 3ª. Pág. 739).

3. En fecha 14 de junio del año 2000, con ponencia del Dr. C.O.V., en sentencia No. 202, ratificada en la sentencia No. 337, de fecha 2 de noviembre del año 2001 con ponencia del Dr. F.A.G., la Sala Civil precisó: “La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en lapso probatorio el

   accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda, por lo que, SOLO PODRA REALIZAR LA CONTRAPRUEBA DE LAS PRETENSIONES DEL DEMANDANTE; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado son limitadas”

   Tal doctrina ha venido repitiéndose constantemente por la Sala Civil, por lo concluyente y precisa en cuanto a los elementos constitutivos de la confesión ficta, y a la misma se adhiere este Despacho.

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente procedimiento, y por las razones de hecho y de derecho que han sido analizadas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación de fecha 18 de mayo del 2004, interpuesta por el abogado R.M. precedentemente identificado, en su carácter de apoderado judicial del actor, ciudadano A.J.L.R.S., identificado de autos, revocándose en consecuencia la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.E.A. con sede en este ciudad, en fecha 17 de diciembre del año 2003, y como consecuencia de ello: PRIMERO: Se declara con lugar la presente acción que por Daños y Perjuicios incoara el ciudadano A.J.L.R.S., identificado de autos, contra la empresa ELECTRO PLOM C.A. igualmente identificada de autos, en razón de lo cual se condena a la mencionada empresa demandada al pago de las siguientes sumas: A) La cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 131.250.000,oo) por concepto de daños materiales causados al inmueble propiedad del actor, constituido por los locales Nos. 2 y 3 del Centro Comercial Rina de esta ciudad de El Tigre, cuya ubicación, linderos, medidas y demás determinaciones constan en el presente expediente. B) La cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,oo) por concepto de lucro cesante. C) Se condena al pago de la indexación solicitada por el actor ganancioso, sobre los montos originalmente demandados, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria al fallo a los efectos de la determinación de las cantidades a pagar por concepto de la indexación acordada. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida, todo de conformidad con el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.

Bájese el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Tránsito y del Trabajo, de esta ciudad de El Tigre.

Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.

Dada. Firmada y sellada, en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, a los 30 días del mes de noviembre del año dos mil cuatro (2004). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

ABG. R.B.P.

LA SECRETARIA

ABG. EGLYS VÁSQUEZ DE VILLARROEL

En la misma fecha, siendo las dos y veinticuatro de la tarde (2:24 P.M.), se dictó y publicó la anterior sentencia y se agregó original al ASUNTO BC11-R-2004-000002 Conste,

LA SECRETARIA

Abg. EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL