Decisión nº 34-08 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 14 de Agosto de 2008

República Bolivariana de Venezuela

en su nombre

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

ASUNTO PRINCIPAL: EP11-L-2007-000304

PARTE ACTORA: A.A.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-4.260.355.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: L.C.R., C.A.B.P. Y HERISABEL E.A.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V-4.212.232; V-14.662.398 y V-16.514.186, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los número 31.748; 113.900 y 116.688, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SCHLUMBERGER VENEZUELA, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de noviembre de 1990, bajo el nro 73, Tomo 37 A-pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: E.C.F.B.; Y.Y.G.D.S.; M.C.R.Z.; M.H.D.E.; E.E.G.C.; M.K.P.O.; YENKELLY MILIMAR PICO; J.H.O.; IBELISE H.O.; K.S.; M.A.V.; Y.C.; G.I.; N.R.; J.L.H.O. y NOIRALITH CHACÍN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. V-15.011.340; V-8.007.560; V-8.003.752; V-4.116.906; V-9.387.629; V-15.072.897; V-15.509.222; V-7.617.757; V-7.605.414; V-13.878.828; V-15.726.001; V-15.810.010; V-15.841.708; V-13.742.591; V-7.722.590 y V-14.946.362, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los número 88.859; 23.747; 20.780; 18.775; 49.422; 98.754; 100.423; 22.850; 40.615; 100.488; 104.784; 115.191; 117.375; 98.060; 40.619 y 91.366, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL

SENTENCIA DEFINITIVA

Se inició el presente juicio, por demanda intentada por el ciudadano A.A.R.R., debidamente asistido para ese acto por el abogado en ejercicio L.C.R., en fecha 20 de septiembre de 2007. Dicha demanda fue recibida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 20 de septiembre de 2007, y la misma fue admitida en fecha 24 de septiembre de 2007. En ese mismo auto se ordenó la notificación de la demandada.

Debidamente practicada la notificación y transcurrido íntegramente el lapso concedido por ley, en fecha 19 de octubre de 2007 se dio inicio a la Audiencia Preliminar, cuyas prolongaciones se verificaron en fechas 06 de noviembre de 2007, 05 de diciembre de 2007 y 24 de enero de 2008. En esta última fecha, por cuanto no se logró la mediación entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se ordenó agregar a los autos los escritos de pruebas de las partes.

En fecha 31 de enero de 2008, la parte demandada consignó en autos escrito de contestación, siendo la oportunidad legal para ello.

En fecha 01 de febrero de 2008, el Tribunal de la causa dictó auto en el cual se ordena remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial, a los fines de su distribución entre los Tribunales de Juicio.

En fecha 06 de febrero de 2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas dio por recibido el expediente, y en fecha 18 de febrero de 2008 se dictó auto en el que se admitieron los medios probatorios promovidos por las partes, y negando las que el Tribunal considero inconducentes. En esa misma oportunidad se fijó la fecha para la realización de la audiencia de juicio.

En fecha 21 de febrero de 2008, la parte actora procedió a apelar del auto de admisión de las pruebas, en referencia a la negativa de admisión del medio probatorio de la Reconstrucción de los Hechos, apelación esta que fue oida por el Tribunal en un solo efecto en fecha 26 de febrero de 2008, remitiéndose copia certificada de lo conducente al Tribunal Superior del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial.

En fecha 07 de abril de 2008, el Tribunal dicta auto en el cual ordena la suspensión de la audiencia de juicio, hasta tanto conste de autos las resultas de la apelación que fuera interpuesta por la parte actora, ya que la misma está referida a la evacuación de un medio probatorio que pudiese ser de vital importancia para la resolución del presente caso.

En fecha 22 de abril de 2008, fue recibido expediente contentivo de las resultas de la apelación de la parte actora, en la cual se dictó sentencia y que modificó el auto, por la declaratoria Con Lugar de la apelación.

En fecha 09 de mayo de 2008, se dictó auto en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 02 de junio de 2008, mediante diligencia, ambas partes solicitaron al Juez el diferimiento de la celebración de la audiencia de juicio, lo cual fue acordado por el Tribunal mediante auto de fecha 03 de junio de 2008, en los términos en que fue solicitado.

En fecha 26 de junio de 2008, mediante auto, el Tribunal difirió la celebración de la audiencia de juicio, por cuanto para esa misma oportunidad ya estaba fijada otra audiencia, y se procedió a establecer nueva fecha para la misma.

En fecha 18 de julio de 2008, llegada el día y la hora establecidos por este Tribunal para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó expresa constancia de la comparecencia de ambas partes, se oyeron sus alegatos y respectivas defensas y se evacuaron las testimoniales.

Debido a lo avanzado de la tarde, el Juez de la causa decidió suspender la celebración de la audiencia, y a solicitud de ambas partes, se fijó el 31 de julio de 2008 para la continuación de la misma.

Llegada la oportunidad para la continuación de la Audiencia de Juicio, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y se continuó con la evacuación de los restantes medios probatorios. Una vez evacuados todos los medios probatorios, y oídas como fueron las conclusiones de las partes, el Juez de la causa, dado el gran número de medios probatorios aportados por las partes y dado la complejidad del caso, consideró conveniente diferir el pronunciamiento del Dispositivo para el quinto (5to) día hábil siguiente.

Llegada la oportunidad para que se verificara el pronunciamiento del Fallo, este Juzgador dictó el dispositivo de la forma siguiente:

Vistas y analizadas las actas procesales, este Juzgador que el punto controvertido en el presente juicio es la existencia o no de una enfermedad que padece el actor y el carácter de enfermedad ocupacional de dicha enfermedad, con las consecuencias jurídicas y económicas que de deriven de la misma, es decir, de las indemnizaciones respectivas. En torno a la enfermedad, del análisis del acervo probatorio presentado por las partes se evidencia un padecimiento por parte del actor de Hernia Discal. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, se debe entender como enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Por lo que se puede establecer que para estar en presencia de una enfermedad ocupacional deben estar presente los siguientes elementos: a) que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; b) que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y c) que se manifiesten por una lesión orgánica, sean estos temporales o permanentes. En el caso de autos, la defensa fundamental del patrono fue el llevar a la convicción al Juez de que tal enfermedad no puede ser considerada ocupacional, sino un proceso normal del cuerpo humano. Considera este Juzgador que ninguna de las enfermedades sufridas por el ser humano pueden ser consideradas como estrictamente ocupacionales, pero tampoco ninguna de esas enfermedades pueden ser excluidas de la misma categorización, simplemente porque el hecho de que sea ocupacional o no de determinada enfermedad no deviene de la enfermedad misma, sino del origen o de los factores que la producen, es decir, si dicha enfermedad o el agravamiento de esta deviene con ocasión o por la prestación de un servicio de manera subordinada y ajena. Es así como considera este Juzgador, luego de hacer un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas por las partes, que el estado patológico que presenta el actor es de origen ocupacional, por o con ocasión de la prestación del servicio a la demandada. Ahora bien, la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el trabajo regula lo que en doctrina se conoce como la responsabilidad subjetiva del patrono, es decir, el hecho ilícito. Como consecuencia de ello, la parte actora demanda, PRIMERO: las indemnizaciones contenidas en la referida ley; SEGUNDO: el lucro cesante; y TERCERO: el daño moral. En referencia el punto PRIMERO, considera este Juzgador que, si bien es cierto se considera una enfermedad ocupacional, uno de los supuestos jurídicos de procedibilidad de esta indemnización es que el patrono incurra en hecho ilícito, y mas específicamente, con respecto a la culpa del agente, es decir, que la enfermedad ocupacional sea como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. Observa este Juzgador que, para el momento del diagnóstico del padecimiento específico por el cual se está demandado, la empresa cumplía cabalmente con las normas de seguridad e higiene en el trabajo, inclusive con años de anticipación a tal diagnóstico, por lo que considera este Juzgador que la empresa no ha incurrido en el hecho ilícito, y como consecuencia de ello no puede proceder tal indemnización. ASÍ SE DECIDE. En cuanto al punto SEGUNDO, el lucro cesante es una indemnización que tiene unos supuestos jurídicos de procedibilidad muy particulares. Aunado a ello, esta indemnización deviene con ocasión del hecho ilícito. Tal y como se ha establecido anteriormente, considera este Juzgador que el patrono no ha incurrido en hecho ilícito, y como consecuencia de ello no puede proceder esta indemnización. ASÍ SE DECIDE. Por último, en lo atinente al punto TERCERO, considera este Juzgador que, aún y cuando la empresa patronal no ha incurrido en un hecho ilícito por la enfermedad, por el hecho de ser una enfermedad ocupacional, se ha cometido un daño al trabajador. Es por esta razón que considera este Juzgador que este concepto sí le corresponde al trabajador, en los términos y condiciones que se expondrán en la fundamentación escrita del presente Dispositivo. ASÍ SE DECIDE. Por todas estas razones, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión del actor en contra de la demandada, en los términos que se expondrán en la fundamentación escrita del presente Dispositivo; SEGUNDO: Dada la naturaleza del Fallo no hay especial condenatoria en costas...

Estando en la oportunidad legal para la fundamentación escrita del Fallo, a tenor de lo estipulado en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador lo realiza de la siguiente forma:

I

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL

De acuerdo al análisis del Libelo de demanda y de la respectiva contestación de demanda se desprende que la Litis se ha trabado en las circunstancias siguientes y que serán analizadas una por una en el cuerpo de la presente Sentencia:

• La existencia de una enfermedad ocupacional;

• Del hecho ilícito;

• De las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente en el trabajo;

• Del Lucro Cesante;

• Del daño moral;

II

DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Del análisis del escrito libelar y de la contestación de la demanda se desprende que el punto controvertido fundamental es la existencia o no de una enfermedad por parte del actor, y de ser cierto este padecimiento, su origen ocupacional, por lo cual amerita un análisis de los medios probatorios aportados por las partes.

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

• Sendas Radiografías de Columna Lumbosacra AP y LAT, de fechas 08 de agosto de 2006 y 12 de diciembre de 2006, así como también, marcado con las letras “3-A” y “3-B” de Informe de la medica radióloga. Ahora bien, en cuanto a la promoción y evacuación de estos medios probatorios, considera este Juzgador que las radiografías, no pueden ser considerados como documentos a la luz de nuestra legislación, ya que no son una manifestación de un hecho o de una voluntad del ser humano. Sin embargo, los informes emitidos por los médicos radiólogos o las médicas radiólogas, si deben ser considerados como documentos. Es así como la promoción y evacuación de las radiografías, si se pretenden hacer valer en juicio, debe ser a través o como “Prueba Libre”. En cuanto a la promoción y evacuación de los informes, por cuanto los mismos si son documentales, pueden ser tramitados su evacuación como documentales. Ahora bien, en el caso de autos, tanto las radiografías como los informes fueron consignados conjuntamente, como una documental, por lo que las radiografías son complemento de los informes. Es de aclarar que, a criterio de este Juzgador, no hay necesidad alguna de consignar en autos las radiografías si se están consignando los informes de los médicos radiólogos, es decir, que para la valoración de estos últimos no es necesaria la consignación de las radiografías. Ahora bien, por cuanto los informes son documentos, y éstos son emanados de terceros en el juicio, y por cuanto se evidencia que los mismos no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan como medios probatorios;

• Promueve original de certificación nro. 92/07, expedida por el INPSASEL. Este es un documento público administrativo, y según lo que ha dispuesto la jurisprudencia, tales documentos pueden ser tachados de falsos, mas no pueden ser medios de ataque idóneos el desconocimiento de la firma o la impugnación. Estos documentos admiten prueba en contrario sobre el contenido del mismo. En el caso de autos, la parte demandada lo impugnó en cuanto a su contenido, por lo que el mismo debe ser tomado en consideración como medio probatorio válido, pero debe ser cotejado su contenido con los elementos probatorios de los demás medios producidos por las partes;

• Promueve documentos marcados “G.1”, “G.2”, “G.3”, “G.4”, “G.5” y “G.6”, los cuales no pueden ser considerados como medios probatorios por cuanto de los mismos no se desprende que emanen de las partes;

INFORMES DE TERCEROS

• Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información a la Unidad Clínica de Medicina y Rehabilitación Dr. M.L.R., el cual fue recibido por este Tribunal en fecha 04 de marzo 2008. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este mecanismo para traer a los autos documentales se debe emplear cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso el Tribunal, y que sean de difícil o imposible acceso a las partes. En referencia a la documental, este Juzgador observa que el mismo es un Informe Médico, emitido por el Dr. M.L.R., que aún y cuando se encuentra en la Unidad Clínica de Medicina Física y Rehabilitación, para ser valorado como medio probatorio válido no es suficiente promoverlo a través de la prueba de Informes, sino que debe ser ratificado por el tercero que emite dicho informe. Por tales razones, y por cuanto esta documental no fue ratificada mediante la prueba testimonial, se desecha como medio probatorio;

• Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al INPSASEL-DIRESAT Portuguesa, Barinas y Cojedes, el cual fue recibido por este Tribunal en fecha 05 de marzo de 2008. Ahora bien, la información y las copias remitidas a este Juzgado deben ser considerados como documentos administrativos y, por tales circunstancias se deben tomar en consideración, los cuales admiten prueba en contrario;

• Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información a la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio del Interior y Justicia, el cual fue recibido por este Tribunal en fecha 25 de marzo de 2008. Ahora bien, la información y las copias remitidas a este Juzgado deben ser considerados como documentos administrativos y, por tales circunstancias se deben tomar en consideración, los cuales admiten prueba en contrario;

• Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al Instituto Diagnóstico Varyná, C.A., el cual fue recibido por este Tribunal en fecha 01 de abril de 2008. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este mecanismo para traer a los autos documentales se debe emplear cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte en el proceso el Tribunal, y que sean de difícil o imposible acceso a las partes. En referencia a la documental, este Juzgador observa que el mismo es un Informe emitido por el Presidente de la empresa pero el mismo esta circunscrito a un Informe Médico emitido por un tercero, la Dra. G.M.R., que aún y cuando se encuentra en los archivos de la referida empresa, para ser valorado como medio probatorio válido no es suficiente promoverlo a través de la prueba de Informes, sino que debe ser ratificado por el tercero que emite dicho informe. Por tales razones, y por cuanto esta documental no fue ratificada mediante la prueba testimonial, se desecha como medio probatorio;

• Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al INPSASEL, el cual fue remitido a este Juzgador en sendos oficios con sus anexos, los cuales fueron recibidos por este Tribunal en fecha 29 de abril de 2008. Ahora bien, la información y las copias remitidas a este Juzgado deben ser considerados como documentos administrativos y, por tales circunstancias se deben tomar en consideración, los cuales admiten prueba en contrario;

• Promovió prueba de Informes de terceros, solicitando información al I.V.S.S., el cual fue recibido por este Tribunal, por vía fax, en fecha 08 de mayo de 2008. Ahora bien, la información y las copias remitidas a este Juzgado deben ser considerados como documentos administrativos y, por tales circunstancias se deben tomar en consideración, los cuales admiten prueba en contrario.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

• Promovió el mecanismo de la Exhibición de Documentos de documento marcado “2.1-A” y el documento marcado “2.2-B”. La prueba de exhibición de documentos no es un medio probatorio en si misma, sino un mecanismo ideado por el legislador adjetivo a los fines de hacer traer documentos al proceso, documentos estos que son lo reales medios probatorios. El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la parte que deba servirse de un documento podrá pedir su exhibición. En estos casos, nada impide que el documento a exhibir sea emanado de un tercero, sino que el requisito principal de este mecanismo es a) que el documento exista o que se conozcan los datos del mismo, y b) que esté en poder del adversario. Ahora bien, solo por ser un documento emanado de un tercero, aún y cuando el adversario lo exhiba, el mismo tiene que ser ratificado por el tercero de donde emanó dicho documento, ya que de no hacerlo de esta forma pierde eficacia probatoria dicho documento, salvo que ambas partes lo reconozcan como tal y se quieran valer del mismo. En el caso de autos, la parte actora solicitó la exhibición de los referidos documentos y la parte demandada expuso de forma oral ante el Juez que los mismos no estaban en los archivos de la empresa por cuanto son emanados de terceros. Ahora bien, tal y como ya se ha mencionado, que el documento sea emanado de un tercero no es impedimento alguno para su exhibición; sin embargo, para poder valorar los documentos de terceros exhibidos o no, deben ser ratificados mediante la prueba testimonial. Es claro para este Juzgador que no es un requisito para la contratación de un personal la realización de un examen previo. Este examen es realizado como política de algunas empresas a los fines de certificar la presencia de alguna enfermedad o patología del individuo a contratar. El no presentar un informe pre empleo implica el reconocimiento del patrono de la no existencia de cualquier condición patológica que afecte la salud del trabajador. En conclusión, las documentales a exhibir que fueron consignadas en copias simples, aún y cuando existe la negativa de exhibirlos, no pueden ser apreciadas por este Juzgador por ser emanados de terceros, los cuales deben ser adicionalmente ratificadas mediante la prueba testimonial, salvo acuerdo de las partes.

INSPECCIÓN JUDICIAL

• Promovió el mecanismo de la Inspección Judicial a realizarse en la sede de la empresa, a los fines de dejar constancia de las particulares a la que se contrae el escrito de pruebas. Esta inspección judicial se verificó el día 27 de febrero de 2008. De dicho acto el Tribunal dejó constancia de la presencia de ocho (08) empacaduras, herramientas necesarias en la actividad económica de la empresa, ya que las mismas se utilizan como aislantes de diferentes zonas del pozo, para realizar tratamientos específicos, bien sea “cementaciones” o “estimulaciones”. Igualmente se dejó constancia de la existencia de herramientas de trabajo llamadas “llave de tubo Heavy Duty 48”. Asimismo se dejó constancia de la presencia de una cartelera informativa. Ahora bien, de la inspección judicial no se desprende elemento alguno que lleve a la convicción al Juez de lo pretendido por las partes.

RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS

• Promovió el mecanismo de la Reconstrucción de los Hechos a realizarse en la sede de la empresa. Esta reconstrucción de hechos se verificó el día 07 de mayo de 2008. En dicho acto el Tribunal hizo la escenificación de los hechos, según la versión dadas por cada una de las partes. Sin embargo, considera este Juzgador que de tal mecanismo se desprende que mientras duró la relación laboral, el actor realizaba actividades que necesariamente implicaban un esfuerzo físico superior sin la presencia de maquinarias que facilitaran su labor.

TESTIMONIALES

• Promovió y se evacuó las testimoniales de los ciudadanos L.R.B., J.C.A.L., J.A.R.V., P.J.A.C. y N.J.J.L.C..

1. En lo que respecta a la testimonial del ciudadano L.R.B., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa y que laboró hasta el año 1986, por lo cual este Juzgador considera que se debe desechar como testigo por cuanto el testigo hace referencia a hechos acaecidos aproximadamente 22 años atrás y no guardan relación con el daño denunciado por el actor.

2. En lo atinente a la testimonial del ciudadano J.C.A.L., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa, y el tiempo de duración de las jornadas y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor. Asimismo que fue notificado de los riesgos a que estaba expuesto en su puesto de trabajo. También hizo referencia a que dentro de la empresa, a partir del año 2000 existe un programa de prevención de accidentes y enfermedades, pero que para la época desde que inició el actor sus labores el actor, no contaban con ese programa.

3. En referencia a la testimonial del ciudadano J.A.R.V., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor, desde el año 1987 como trabajador eventual por un lapso de 4 o 5 años, y desde el año 1994 hasta hace un mes exactamente, momento en el cual se retiró de la empresa. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa, y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor. También hizo referencia a que dentro de la empresa, a partir del año 2000 existe un programa de prevención de accidentes y enfermedades, haciendo una explicación de en qué consistía este programa, pero que para la época desde que inició el actor sus labores el actor, no contaban con ese programa.

4. En lo que respecta a la testimonial del ciudadano P.J.A.C., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor, desde el 01 de agosto de 1995 hasta el 01 de diciembre de 2005. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa y por los servicios prestados por el actor, y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor. También hizo referencia a que dentro de la empresa, a partir del año 2000 existe un programa de prevención de accidentes y enfermedades, haciendo una explicación de en qué consistía este programa, pero que para la época en que empezó a trabajar, no contaban con ese programa. Por último, dijo el testigo que en ocasiones veía que el actor presentaba ciertas dolencias, a nivel de la espalda, pero seguía prestando sus servicios cuando se aliviaba.

5. En lo atinente a la testimonial del ciudadano N.J.J.L.C., se desprende que el testigo prestó servicios para la demandada con el actor, desde el año 1995 hasta el año 2002. Igualmente dio una explicación de los servicios prestados por él para la empresa y por los servicios prestados por el actor, y el peso aproximado de las herramientas empleadas por ellos al momento de prestar servicios, y especialmente sobre las “empacaduras”, dando una explicación de la forma de armar y desarmar dichas “empacaduras”, lo cual era parte de las labores de él y del actor.

   PARTE DEMANDADA

   DOCUMENTALES

   • Promueve original de planilla de liquidación, cursante al folio 260 del expediente, de la cual se desprende el pago de una serie de conceptos de índole laboral, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

   • Promueve original de carta de despido, cursante al folio 264 del expediente, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece. Sin embargo, de la misma no se desprende ningún elemento probatorio para la resolución del presente caso, ya que no es un hecho controvertido el despido injustificado del trabajador;

   • Promueve originales y copias de exámenes médicos y planillas, cursante desde el folio 251 al folio 258 del expediente, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

   • Promueve documentales contentivas de recibos de pago, recibos de nómina y otros conceptos laborales, y por cuanto no fueron atacados de forma alguna por la parte actora, se les concede todo el valor probatorio que merecen. Sin embargo, de las mismas no se desprenden ningún elemento probatorio para la resolución del presente caso, ya que no es un hecho controvertido el pago de conceptos laborales;

   • Promueve comunicaciones de aumentos de salario, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

   • Promueve copias simples de certificación de asistencia, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

   • Promueve original de carta de empleo y terminación, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece;

   • Promueve original de documento llamado INDIVIDUAL CURRENT RECORD, el cual está en idioma no oficial en nuestro País, y como consecuencia de ello, este Juzgador no lo valora;

   • Promueve copia simple de Descripción de cargo, y por cuanto no fue atacado de forma alguna por la parte actora, se le concede todo el valor probatorio que merece, salvo el último folio, el cual está en idioma no oficial en nuestro País, y como consecuencia de ello, este Juzgador no lo valora;

   • Promueve como prueba libre, una página web de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Sin embargo, el Tribunal, en el auto de admisión, no fijó oportunidad para su evacuación. No obstante, dicha página está referida a una información sobre la Hernia Discal como enfermedad, que aún y cuando está relacionado con el presente caso, no resultó necesario su evacuación;

   TESTIMONIALES

   • Promovió y se evacuó las testimoniales de las ciudadanas GLADYSVEL M.A. y M.T.M.P..

1. En lo atinente a la testimonial de la ciudadana GLADYSVEL M.A., fue promovida como testigo experto. Con respecto a esta testigo, la parte actora procedió a tacharlo, argumentando principalmente que “...trabaja para la empresa...” que “...es médico ocupacional de la empresa...” que “...pertenece al organigrama de la empresa...” y que “...ha declarado en casi todos los juicios en donde está inmiscuida la empresa...” y en virtud de tales argumentos, el artículo 100 y siguientes dán la posibilidad de tachar al testigo. Es criterio de este Juzgador que la tacha debe versar sola y exclusivamente en las causales contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales son, a) ser menor de doce (12) años; b) por hallarse el testigo en interdicción por causa de demencia; c) quienes hagan profesión de testificar en juicio; y d) que el testigo haya sido sobornado. El que el testigo trabaje, o haya trabajado en la empresa no es causal suficiente para tacharlo, ya que el trabajar dentro de la empresa lo hace mas verás en cuanto a su testimonio. Ahora bien, en virtud de la tacha propuesta, el Juez de la causa ordenó abrir una articulación probatoria a la que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 84 y 85 eiusdem. De una revisión de las actas se evidencia que la parte tachante, quien tiene la carga procesal de demostrar los supuestos de ley en este caso, no promovió prueba alguna, por lo que este Juzgador considera como válidos los dichos de la testigo. Aunado a ello, por cuanto en nuestra legislación adjetiva laboral impera la sana crítica como sistema de valoración de pruebas, queda a criterio o no del Juez la valoración de las testimoniales. En cuanto a la testimonial, de la misma se desprende su opinión como médico de la enfermedad denominada comúnmente como Hernia Discal, y según sus dichos, tal enfermedad deviene por múltiples factores de la vida de cada ser humano, y que no necesariamente deviene de la prestación de un servicio.

2. En lo que respecta a la testimonial de la ciudadana M.T.M.P., la parte actora procedió a tachar el testigo argumentando que la misma “...es la esposa del gerente general...” y a parte de eso “...tengo entendido de que ellos tienen un convenio con la empresa de que si se va a trasladar a un sitio, tiene que buscarle empleo a la testigo...” y que por esa razón “...sus dichos van a ser parcializados...” Ahora bien, en referencia a la tacha propuesta, tal y como se estableció anteriormente, el artículo 100 y siguientes dán la posibilidad de tachar al testigo. Es criterio de este Juzgador que la tacha debe versar sola y exclusivamente en las causales contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales son, a) ser menor de doce (12) años; b) por hallarse el testigo en interdicción por causa de demencia; c) quienes hagan profesión de testificar en juicio; y d) que el testigo haya sido sobornado. El que el testigo tenga una relación de parentesco con un gerente o directivo de la empresa, aún y cuando pudiese ser sus dichos parciales a favor de una de las partes, no es razón suficiente para tachar el testigo, a criterio de este Juzgador. Ahora bien, en virtud de la tacha propuesta, el Juez de la causa ordenó abrir una articulación probatoria a la que se contrae el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 84 y 85 eiusdem. De una revisión de las actas se evidencia que la parte tachante, quien tiene la carga procesal de demostrar los supuestos de ley en este caso, no promovió prueba alguna, por lo que este Juzgador considera como válidos los dichos de la testigo. Aunado a ello, por cuanto en nuestra legislación adjetiva laboral impera la sana crítica como sistema de valoración de pruebas, queda a criterio o no del Juez la valoración de las testimoniales. En cuanto a la testimonial se desprende de la misma que la testigo trabaja para la empresa demandada. Igualmente hizo una explicación en qué consistía el programa de prevención de accidentes y enfermedades. Que comenzó sus labores en Barinas desde el año 2006.

   Una vez analizadas los medios probatorios aportados por las partes, ciertamente considera este Juzgador que la certificación dada por el INPSASEL resulta medio probatorio suficiente para la determinación de que el trabajador padece de la enfermedad denominada comúnmente como Hernia Discal.

   Asimismo, de acuerdo a las testimoniales, aún y cuando la empresa ha tenido una política de prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, por la actividad desempeñada por el trabajador desde el inicio de sus servicios para la empresa era mas propenso que otros trabajadores para sufrir de esta enfermedad, por lo cual este Juzgador considera necesario hacer un análisis sobre este punto.

   El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo dispone lo siguiente:

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

   Según lo dispuesto en el referido artículo se debe entender como enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Por todo ello, se puede establecer que para estar en presencia de una enfermedad ocupacional deben estar presente los siguientes elementos:

   1. que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior;

   2. que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y

   3. que se manifiesten por una lesión orgánica, sean estos temporales o permanentes.

   Ahora bien, la Hernia de disco intervertebral es una afección que se presenta cuando todo o parte del centro blando de un disco de la columna es forzado a pasar a través de una parte debilitada del disco. Estos discos se pueden herniar (salirse de su lugar) o romperse a causa de un trauma o esfuerzo.

   El disco está formado por el núcleo pulposo y el anillo fibroso. Este núcleo pulposo ocupa la parte central y tiene un alto contenido en agua, que va disminuyendo con la edad, lo que hace que con los años pierda elasticidad y capacidad para soportar tensiones. A partir de los 30 años se producen cambios degenerativos en el disco que conducen a una pérdida de resistencia del mismo. El anillo fibroso puede hacerse incompetente y el núcleo puede desplazarse posteriormente e incluso romperse, de forma que el núcleo se desplace más. Esto es lo que se conoce como hernia de disco.

   La hernia discal ocurre con mayor frecuencia en los hombres de mediana edad y de edad avanzada, especialmente en aquellos implicados en actividades físicas vigorosas, sean estas actividades durante el trabajo o en su hogar; en la practica de algún deporte de impacto; e inclusive ocurre por el empleo de una técnica inapropiada para levantar objetos en cualquier momento de la vida de un ser humano. También puede producirse por traumatismos, pero lo más frecuente es que sea degenerativa. Otros factores de riesgo comprenden cualquier tipo de afecciones congénitas que afecten el tamaño del conducto raquídeo lumbar.

   Esta enfermedad ni ninguna enfermedad se puede considerar como estrictamente ocupacional, o excluirse de tal categoría. Ciertamente, todo ser humano, desde el momento de su concepción en el vientre materno hasta su muerte está propenso a sufrir cualquier enfermedad, y lo que va a determinar que las padezca o no se debe a una infinidad de factores, y por nombrar algunas, las ambientales, de alimentación, condiciones genotípicas y fenotípicas del individuo, de actividad física, inclusive la ubicación del globo terráqueo en donde se encuentre una persona en determinado momento.

   En la audiencia de juicio, uno de los argumentos empleados por la representación de la parte demandada era lo común de esta enfermedad, el cual la padecemos todos los seres humanos. Sin embargo, debido a múltiples factores en unos individuos se hace presente y en otros no, y que por esa razón no puede ser considerado como una enfermedad ocupacional.

   Ahora bien, este Juzgador considera que tal aseveración no puede ser del todo cierta, por lo que a manera de ilustrar, a.d.e.

   El primero de ellos es una de las enfermedades mas comunes en la actualidad como el caso de la bronquitis. La bronquitis es una inflamación de las principales vías aéreas hacia los pulmones. La bronquitis puede ser de corta duración (aguda) o crónica, es decir, que dura por mucho tiempo y recurre a menudo.

   La bronquitis crónica es una afección de larga duración. Las personas tienen tos que produce mucosidad excesiva. A medida que esta afección se agrava, la persona presenta cada vez más dificultad para respirar, tiene dificultad para caminar o realizar esfuerzos físicos y puede necesitar oxígeno suplementario de manera regular.

   Ahora, si esta afección tan común la adquiere una persona que trabaja en una mina (como por ejemplo una mina de carbón) y se logra determinar que esa afección fue producida por o con ocasión de la prestación del servicio, se debe considerar que el mismo es una enfermedad ocupacional.

   Otro de las enfermedades muy comunes en los seres humanos es el caso del cáncer de piel o melanoma. El cáncer de piel es el tipo de cáncer cutáneo más peligroso y afecta las células que producen el pigmento melanina de la piel, responsable del color de la piel y del cabello.

   Uno de los tipos de principales melanoma es el Melanoma de extensión superficial. Este el tipo más común, el cual puede ocurrir a cualquier edad y en cualquier parte del cuerpo y es más común en las personas de raza blanca.

   Es tan común este tipo de cáncer que sólo en los Estados Unidos, 1 de cada 85 personas presentará melanoma en algún momento de su vida. Los riesgos de desarrollar un melanoma aumentan con la edad, aunque frecuentemente afecta a jóvenes, por lo demás sanos. El melanoma es la causa número uno de muerte por cáncer en mujeres entre los 25 y los 30 años de edad.

   El desarrollo de un melanoma tiene una relación directa con la exposición al sol, especialmente las quemaduras solares durante la niñez y es más común entre personas de piel clara, ojos azules o verdes y cabello rojo o rubio.

   Una de las causas de esta enfermedad, sino la principal, es la exposición constante a los dañinos rayos ultravioleta provenientes de la luz solar.

   Ahora, si esta afección tan común la adquiere una persona que trabaja en una construcción sin camisa y principalmente entre las 10:00 am y las 2:00 pm y se logra determinar que esa afección fue producida por o con ocasión de la prestación del servicio, se debe considerar que el mismo es una enfermedad ocupacional.

   Es así como lo determinante para establecer si una enfermedad se puede considerar como ocupacional o no, no es la enfermedad misma, sino el origen de ella, o la diversidad de factores externos que pueden incidir en el ser humano para que padezca de la misma y que estos factores provengan de la prestación misma del servicio o con ocasión de esta.

   En el caso de autos, quedó evidenciado que la empresa demandada implementó todo un aparataje de seguridad e información y prevención de accidentes y enfermedades de los trabajadores a partir del año 1998, pero por las actividades desempeñadas antes de esa fecha pueden ser afectados sus trabajadores, aún y cuando las mismas se reflejen con posterioridad a la terminación de la relación laboral.

   Considera este Juzgador que las actividades desplegadas por el trabajador para la empresa demandada durante la prestación de sus servicios implica una actividad física vigorosa, en el cual tenía que levantar pesos considerables, distintos en demasía a su actividad normal. Ello, aunado a un proceso degenerativo normal de todo individuo, hicieron al actor mas propenso a sufrir esta enfermedad, por lo que concluye este Juzgador, por la serie de indicios extraídos de los elementos probatorios aportados por las partes, en este caso en particular, que la hernia discal que padece el actor es como consecuencia de la prestación de servicios para la demandada, y como consecuencia de ello, se debe considerar como una enfermedad ocupacional, y así se establece.

   III

   DEL HECHO ILÍCITO Y LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

   En cuanto a la responsabilidad subjetiva del empleador, considera este Juzgador conveniente realizar un pequeño análisis del tema en cuestión.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada tenía como objeto regular la prevención en los riesgos laborales, según se expresaba en su artículo 1°, es decir, las indemnizaciones provenientes por el hecho ilícito cometido por el patrono y a tal fin disponía en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales y hasta penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura o riesgosa previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales disponía la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   Igual ocurre con la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, cuyo objetivo principal es, entre otros, regular los derechos y deberes de los trabajadores y trabajadoras, y de los empleadores y empleadoras, en relación con la seguridad, salud y ambiente de trabajo y regular la responsabilidad del empleador y de la empleadora, y sus representantes ante la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional cuando existiere dolo o negligencia de su parte, todo ello de conformidad con lo establecido en su artículo 1.

   Desde la entrada en vigencia de la reforma a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, el empleador solo responde por haber actuado en forma dolosa o negligente en la no observancia o incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene que afecten o pudiesen afectar a sus trabajadores, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente la parte actora demuestre que el patrono actuó con dolo o negligencia.

   Ahora bien, el hecho ilícito es una de las fuentes de las obligaciones, definido éste de un modo general como una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer.

   La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

   En este orden de ideas, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos, por demás concurrentes, del hecho ilícito:

   1) El incumplimiento de una conducta preexistente; según Planiol todo hombre está sujeto a observar determinadas obligaciones en su vida; su actividad está sometida a ciertos cánones, a ciertas regulaciones que no debe violar. Si las infringe incurre en incumplimiento de esas conductas preexistente, basado en una serie de obligaciones elementales que son:

   • Toda persona debe abstenerse de toda violencia contra personas y cosas;

   • Toda persona debe abstenerse de todo fraude;

   • Toda persona debe abstenerse de toda actividad para la cual no tenga la habilidad, pericia o competencia necesaria;

   • Toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o cosas que estén bajo su guarda.

   2) El carácter doloso o el carácter culposo del Incumplimiento; En materia de obligaciones extracontractuales el deudor, en este caso el patrono, responde por todo grado de culpa en que incurra. La doctrina ha clasificado la culpa desde diversos puntos de vistas, a saber:

   2.1. Según consista en una actividad negativa (no hacer) o positiva (hacer) desarrollada por el deudor:

   2.1.1. Negligencia: Ocurre cuando el deudor no desarrolla una actividad que estaba obligado a ejecutar, o cuando si bien actúa lo hace de un modo insuficiente. La negligencia tiene como supuesto la violación de una obligación de hacer, mediante la abstención o actuación defectuosa o insuficiente por parte del deudor.

   2.1.2. Imprudencia: Ocurre cuando el deudor realiza una actividad o conducta que no debía ejecutar. La imprudencia tiene como supuesto la violación de una obligación de no hacer por parte del deudor.

   2.2. Según su gradación o grado de gravedad, la culpa puede ser:

   2.2.1. Culpa Grave, es aquella culpa en que solo incurriría la persona mas imprudente, mas descuidada o negligente. Es también llamada culpa inexcusable.

   2.2.2. Culpa Leve, es aquella que consiste en no aportar en los negocios de otro el cuidado que el común de los hombres aporta a sus negocios propios. Es aquella culpa en que no incurriría una persona normalmente cuidadosa, normalmente diligente, normalmente sensata.

   2.2.3. Culpa Levísima, es aquella en que sólo no incurriría una persona muy diligente, muy atenta o sagaz, extraordinariamente perspicaz.

   3) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo, al orden público ni a las buenas costumbres, es decir, que tal incumplimiento sea a todas luces antijurídico o viole de normas legales;

   4) Que se produzca un daño; y

   5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

   Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, se restringe estos requisitos, y ya el patrono no responde por la imprudencia o la impericia, es decir que solo responde por el dolo y la negligencia en la inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo.

   Una vez a.e.h.i. del patrono y la responsabilidad subjetiva de este en el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional sufrida por el trabajador, solo resta analizar si los hechos plasmados en el juicio y debidamente probados pueden subsumirse dentro de los supuestos jurídicos de las normas.

   IV

   DE LAS INDEMNIZACIONES CONTENIDAS EN LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE EN EL TRABAJO

   En el caso de autos, demanda el actor el pago de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente en el Trabajo y muy específicamente, la indemnización contenida en el artículo 130, ordinal 3º de la referida ley, la cantidad de Bs. 112.692.497,40.

   Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente en el Trabajo dispone lo siguiente:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

   Este artículo establece como presupuesto para que el patrono sea sancionado el que sea el “...accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora...” y es en este supuesto en donde está presente los requisitos del hecho ilícito, por lo que resulta importante analizar los requisitos del hecho ilícito, de la forma siguiente:

   1) El incumplimiento de una conducta preexistente; en el caso de autos, este incumplimiento se refleja, en materia laboral, en la debida vigilancia del patrono sobre personas o cosas que estén bajo su guarda, y se evidencia de autos, que la empresa, aún y cuando antes del 1998, no aplicaba medidas necesarias de seguridad e higiene en el trabajo, a partir del referido año y en la actualidad si las cumple, por lo que tal incumplimiento no se encuentra presente en este caso.

   2) El carácter doloso o el carácter culposo del Incumplimiento; no se evidencia de autos el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene referidos al daño por el cual está demandando el actor. Es de advertir que, aún y cuando la empresa no cumplía a cabalidad las normas de seguridad e higiene en el trabajo antes del año 1998, para la fecha del diagnóstico de la enfermedad por la cual demanda el trabajador, sí se cumplían, y no se evidencia de autos el dolo o la negligencia del patrono en la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo;

   3) Que el incumplimiento sea ilícito; al no constar de autos tal incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, no se configura este requisito;

   4) Que se produzca un daño; en cuanto al daño, este Juzgador llegó a la conclusión de que la hernia discal que padece el trabajador es con ocasión de la prestación misma del servicio; y

   5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto; al no existir el incumplimiento ni doloso ni negligente de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, no existe nexo causal que permita establecer una relación entre la acción u omisión del patrono y el daño causado.

   Es así como, considera este juzgador que, al no haber un incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que estén relacionadas directa o indirectamente en la enfermedad por la cual demanda el trabajador, no se configuró el hecho ilícito, y como consecuencia de ello la empresa demandada no es responsable subjetivamente en la enfermedad y, por consiguiente, no puede condenarse al pago de las indemnizaciones a que se contrae el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DEL LUCRO CESANTE

   El lucro cesante es un daño que consiste en el no aumento del patrimonio de la víctima del hecho ilícito por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido en el incumplimiento, es decir que el lucro cesante no es mas que la pérdida de la ganancia esperada, o lo que es igual, una pérdida de una ganancia futura, pero que era segura para la víctima.

   Siendo el lucro cesante un daño, debe cumplir con los siguientes requisitos concurrentes:

1. Debe ser cierto;

2. Debe lesionar un derecho o un interés legítimo;

3. Debe ser determinado o determinable;

4. No debe haber sido reparado; y

5. Debe ser personal a quien lo reclama.

   En cuanto al tercer requisito, en referencia a que el daño debe ser determinado o determinable, en materia laboral, los daños a futuro cabe la posibilidad de que este daño sea determinado o determinable, pero solo en ciertos casos, es decir, si el daño a futuro no es cierto y determinable, no tiene cabida el lucro cesante.

   Es así como, en materia laboral, no hay cabida a esta indemnización, por ejemplo, cuando se expresa que el daño es por los salarios dejados de percibir hasta la fecha de jubilación o hasta la fecha de expectativa de vida de una persona, ya que tal hecho es totalmente incierto y depende de factores que no son realmente predecibles ni determinables.

   Es así como, en materia laboral tiene cabida esta indemnización solo cuando el daño a futuro es cierto y determinado o determinable, como ocurre, por ejemplo, cuando un trabajador sufre un accidente que le ocasiona lesiones y que previamente había pactado un contrato, quizás distinto al laboral, en el cual iba a obtener ganancias y que por estar lesionado no puede cumplir.

   En el caso de autos, el actor demanda el pago de Bs. 87.649.716,00 por el Lucro Cesante causado, sobre el argumento de que “...se me ha privado de llevar una vida sana y de trabajo normal, con beneficios laborales hasta alcanzar mi jubilación, y que no volveré a devengar y habiendo dedicado mi esfuerzo no causaré antigüedad completa en mi trabajo ni la obtención de pensión de retiro (....) En consecuencia, a partir de éste (sic) año (2.007) estaré imposibilitado de producir un promedio aproximado de (....) (Bs. 25.042.776) que corresponde al salario mensual percibido sin deducciones (hcm-sso-spf-lph) de Bs. 2.086.898,oo; (....) Y, debido a la responsabilidad subjetiva de mi patrono por incumplimiento y transgresión de normas fundamentales de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y siendo la edad de 60 años el tope o límite para alcanzar la jubilación o pensión de vejez, y calculando que podía trabajar en condiciones normales para la empresa; me faltaban Tres años y medio (3,5) que corresponden a los años 2.007 – 2.008 – 2.009 y 2.010, y debido a que en el dos mil diez cumpliré sesenta (60) años como tope del beneficio social.”

   Observa este Juzgador que el fundamento para solicitar esta indemnización por lucro cesante es sobre un daño no cierto y hasta no determinable, ya que se basa en situaciones futuras e inciertas.

   Aunado a ello, tal indemnización es procedente solo en el caso que el mismo, en caso de llenar todos los requisitos expuestos anteriormente, provengan del hecho ilícito del agente del daño, y por lo expuesto en el capítulo anterior, la empresa demandada no incurrió en hecho ilícito.

   Por todas estas circunstancias, considera este Juzgador que la indemnización por lucro cesante no procede en el presente caso. ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DEL DAÑO MORAL

   Demanda la parte actora el pago de la indemnización por Daño Moral, estimado en Bs. 350.000.000,00.

   Ahora bien, ha sido criterio jurisprudencial reiterado que el daño moral no solo tiene cabida por la responsabilidad subjetiva del patrono, sino que es también procedente por la responsabilidad objetiva del mismo.

   En el caso de autos, de las pruebas aportadas por las partes el padecimiento de una enfermedad que este Juzgador consideró como una enfermedad ocupacional, y como consecuencia de ello, y por cuanto existe un daño real causado con ocasión a la prestación del servicio del actor para la demandada, procede esta indemnización.

   Para cuantificar el daño moral se debe tomar en consideración los siguientes aspectos:

   1. Entidad (importancia del daño), tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); en este caso, el padecimiento de la enfermedad conocida como Hernia Discal, hace que el trabajador se le ocasione un impedimento para desarrollar una vida normal, tanto laboral como familiar.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; ciertamente, la culpa está referida estrictamente al hecho ilícito. Sin embargo, por la responsabilidad objetiva del patrono, dada la actividad económica a la que se dedica la empresa, tiene un grado de participación en el daño, ya que es como consecuencia de esta actividad y la desplegada por el trabajador para realizar las labores que le fueran encomendadas que se produjo la enfermedad.

   3. La conducta de la víctima; ciertamente, la víctima tiene un grado de participación mucho menor en la enfermedad, porque también es responsabilidad del trabajador las posturas y su actividad física al momento de la realización de las labores.

   4. El grado de Educación y Cultura del reclamante; no indican las partes el grado de educación y cultura del reclamante. Sin embargo, estaba en la categoría denominada “nómina mayor”, tal y como lo reconoce la misma demandada en su escrito de contestación a la demanda, lo que implica que se encontraba, dentro de la empresa, a un nivel gerencial.

   5. Posición social y económica del reclamante; por ser éste, como lo afirma la parte actora, sostén de familia, se infiere que el trabajador tenía una posición social y económica media.

   6. Capacidad económica de la parte accionada; no fue objeto de prueba la capacidad económica de la empresa, pero considera este Juzgador que la misma es alta, ya que sus ingresos principalmente vienen dado por la actividad petrolera.

   Una vez analizado cada una de estas circunstancias, considera este Juzgador que es pertinente y prudente el pago de la cantidad de BOLÍVARES TREINTA MILLONES CON 00/100 (Bs. 30.000.000,00) o lo que es igual, la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TREINTA MIL CON 00/100 (BsF. 30.000,00) por concepto de daño moral, a fin de que pueda satisfacer de modo alguno las consecuencias del accidente de trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   En lo concerniente a la corrección monetaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se establece que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial que le corresponda conocer para la ejecución de la Sentencia, está plenamente facultado por la misma ley para ordenar la realización de una Experticia a los fines de determinar la corrección monetaria, en los términos establecidos en la norma ya mencionada, siempre y cuando se cumplan todos los supuestos jurídicos del supuesto de hecho de dicha norma.

   D E C I S I O N

   Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión del actor en contra de la empresa; y como consecuencia de ello se condena a la demandada al pago de la cantidad de BOLÍVARES TREINTA MILLONES CON 00/100 (Bs. 30.000.000,00) o lo que es igual, la cantidad de BOLÍVARES FUERTES TREINTA MIL CON 00/100 (BsF. 30.000,00) por concepto de daño moral.

SEGUNDO

dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Por cuanto la Sentencia ha sido dictada dentro del lapso establecido para ello, los lapsos para intentar recursos en contra de la misma empezarán a contarse a partir del día hábil siguiente al de la publicación de la presente Decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado en la sala del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

H.L.R.

JUEZ

HENRRY RICO

SECRETARIO acc.

Nota: En la misma fecha, siendo las 02:15 p.m., se publicó la presente Sentencia y se ordenó el correspondiente registro del mismo.

El Secretario acc.

ASUNTO PRINCIPAL: EP11-L-2007-000304

HLR.-