Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Agosto de 2009

Exp. Nº 2437-09

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

199º y 150º

Querellante: A.A.A.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.677.913.

Apoderado Judicial: W.E.D.G., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.521.

Organismo querellado: Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-Retiro).

Mediante auto de fecha 16 de abril de 2009 se admitió la presente querella, la cual no fue contestada por el Organismo querellado. Posteriormente el 28 de julio de 2009 tuvo lugar la Audiencia Preliminar conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo compareció el apoderado judicial de la parte querellante y expuso sus alegatos. En virtud de la incomparecencia de la representación judicial del Organismo querellado, se declaró imposible la conciliación y no hubo apertura del lapso probatorio. Posteriormente en fecha 05 de agosto de 2009, se celebró la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 eiusdem, asistiendo ambas partes, quienes expusieron sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte actora solicita:

Se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución 000836, dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 y consecuencialmente el acto administrativo de retiro contenido en la Comunicación N° 835-09 de fecha siete (07) de febrero de 2009, dictados por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

Se ordene a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de División adscrito a la División de Desarrollo de Sistemas de Información, adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo con los respectivos aumentos, beneficios económicos y prestaciones que correspondan a dicho cargo.

Para sustentar sus pretensiones expone los siguientes alegatos y vicios sobre los actos administrativos impugnados:

Que su representado ingresó en el año 1989 a la Gobernación del Estado Miranda como Trabajador Social adscrito a la Dirección General de Desarrollo Social hasta el año 1991; posteriormente reingresó en fecha 16 de agosto de 1999 en el cargo de Operador de Equipos de Computación I y ascendido a Operador de Equipos de Computación II y Operador de Computación III, respectivamente. Luego fue transferido al área de Desarrollo de Sistemas como Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información en el cual se desempeñó por más de nueve (09) años, devengando un sueldo de Cuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Dos Bolívares Fuertes con Veinte Céntimos (Bs. F. 4.652,20) hasta el 06 de enero de 2009, fecha en la cual es removido de su cargo.

Expone que en fecha quince (15) de diciembre de 2008, el ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda dictó la Resolución N° 000836, mediante la cual resolvió remover del cargo que venía desempeñando el querellante a partir de la fecha de su notificación.

En fecha seis (06) de enero de 2009, según comunicación s/n, de fecha cinco (05) de enero de 2009 suscrita por la Licenciada Olimpia Mancera, en su carácter de Directora General de Administración de Recursos Humanos, se le notifica al querellante su remoción del cargo de Jefe de División contenido en la Resolución del Ejecutivo Regional N° 000836.

Sostiene que en fecha 16 de febrero de 2009, recibió la Comunicación Nº 835-09 de fecha siete (07) de febrero de 2009 suscrita por la Directora General de Administración de Recursos Humanos, mediante la cual se le notifica que resultaron infructuosas las gestiones de reubicación y en consecuencia se procedió a su retiro del cargo.

Expone que la Administración erró al establecer en el Acto Administrativo de Remoción que el cargo de Jefe de División que ostentaba su representado es de confianza, pues a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho cargo no se encuentra tipificado como tal, puesto que su representado se desempeñó como Funcionario Público de Carrera por más de nueve (09) años de servicios consecutivos en dicha dependencia federal y ninguna de las decisiones administrativas que se tomaban a nivel gerencial en la Dirección General de Tecnología requerían ni contaban con la opinión ni aprobación de su representado, pues sus funciones estaban limitadas al área de servicios al cliente y de carácter netamente técnico y no administrativos ni gerenciales.

Aduce que procedió a impugnar la nulidad de los Actos Administrativos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 144 y Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que el Acto Administrativo de Remoción contenido en la Resolución N° 000836 de fecha 15 de Diciembre de 2008 y notificado en fecha 06 de Enero de 2009 se fundamentó en normas no aplicables al caso, por cuanto su representado era Funcionario de Carrera y la clasificación de Jefe de División no se encuentra contenida en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que no podía ser objeto de remoción sino de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 78 ejusdem, en garantía al derecho de estabilidad y al principio de la clasificación de cargos consagrados en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce que el Acto Administrativo de Remoción adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto en su contenido sólo se hace referencia general a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no señala las razones de hecho que comprueban que el cargo desempeñado por el querellante en el Organismo está comprendido en la norma aplicada, pues el cargo de Jefe de División no se encuentra tipificado en los supuestos de dicho artículo, lo que tal indefinición lo deja en estado de indefensión al no encuadrar el cargo ejercido con la norma aplicada.

Sostiene que la Administración fundamentó la decisión de remover a su representado en los artículos 19 y 21 ejusdem, referidos a los cargos considerados de confianza y libre nombramiento y remoción y que en dicho acto no se indicaron las funciones desempeñadas por el, tal como lo ha establecido la jurisprudencia cuando se refiere a cargos de confianza, pues la Administración debió determinar las funciones que realiza y demostrar que efectivamente esas funciones ejercidas por el funcionario requerían un alto grado de confidencialidad o se encontraban dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.

Aduce que el Acto Administrativo de Remoción está afectado por el vicio de falso supuesto de hecho pues a su decir, la Administración apreció el cargo que desempeñaba el querellante como de libre nombramiento y remoción siendo funcionario de carrera y por el vicio de falso supuesto de derecho, por haber aplicado erróneamente a un funcionario de carrera normas correspondientes a un funcionario de libre nombramiento y remoción, como lo es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo aplicable era el artículo 78 ejusdem, bajo las causales taxativas establecidas para el retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera, ya que su representado en ningún momento ejerció funciones que se vinculan con el carácter de confidencialidad que prevé la norma antes citada, por lo que estos vicios afectan de nulidad absoluta al Acto Administrativo impugnado y así solicita sea declarado.

Denuncia la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la Administración pretendió convertir la regla en la excepcionalidad que corresponde a los cargos de libre nombramiento y remoción al eliminar el cargo de carrera detentado por el querellante de Jefe de División y calificarlo como de confianza sin especificar las funciones que requiere un alto grado de confidencialidad.

Finalmente expone que el Acto Administrativo de Retiro adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por cuanto la Administración no agotó las gestiones reubicatorias de su mandante como legalmente se exige y considerarlas cumplidas al solicitar a distintos organismos regionales dicho trámite, por lo que no cumplió con el proceso debido para proceder al retiro del querellante de la Administración Pública y violar con ello, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicita se declare la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En la oportunidad procesal correspondiente para la contestación de la querella, la representación judicial del Organismo no dio contestación a la misma, por lo que se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta, contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el querellante y el referido organismo, la cual culminó con su remoción y retiro del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, siendo ello así, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000836, de fecha 15 de Diciembre de 2008 mediante la cual se removió al ciudadano A.A.A.G., del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, así como la nulidad de la Comunicación N° 835-09 de fecha 07 de febrero de 2009, mediante la cual se le notificó de su retiro, ello por considerar que dicho cargo era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

Alega la representación judicial del querellante, que su representado detenta la cualidad de funcionario de carrera por encontrarse dentro de los supuestos de hecho establecidos en el primer aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumplir con los requisitos de los artículos 16, 17 y 18 ejusdem y haber desempeñado cargos de carrera en la Administración Pública Estadal, hechos que le acreditan el derecho a la estabilidad consagrado en los artículos 146 Constitucional y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Fundamenta la pretendida declaratoria de nulidad de los actos antes mencionados, en el vicio de falso supuesto de hecho, derivado del error de la Administración al establecer en el Acto Administrativo de Remoción que el cargo de Jefe de División que ostentaba el querellante era de confianza y a la luz de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hecho que – a su decir – resulta incierto, pues su representado se desempeñó como funcionario público de carrera por más de nueve (09) años de servicios consecutivos en dicha dependencia federal y ninguna de las decisiones administrativas que se tomaban a nivel gerencial en la Dirección General de Tecnología requerían de su opinión ni aprobación, pues sus funciones estaban limitadas al área de servicios al cliente y eran de carácter netamente técnico, no administrativos ni gerenciales, razón por la cual estima que la Administración yerra al establecer en la Resolución que el cargo de Jefe de División se encuentra catalogado como de confianza.

Denuncia igualmente el vicio de falso supuesto de derecho porque el Acto Administrativo de Remoción contenido en la Resolución N° 000836 de fecha 15 de Diciembre de 2008 y notificado en fecha 06 de Enero de 2009 se fundamentó en normas no aplicables al presente caso, por cuanto su representado es funcionario de carrera y la clasificación de Jefe de División no se encuentra contenida en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal podría ser objeto de remoción sino de retiro de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 78 ejusdem, que establece las causales taxativas para el retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera y no ejerció funciones que se vincularan con el carácter de confidencialidad que prevé la norma antes citada, en garantía al derecho de estabilidad y al principio de la clasificación de cargos consagrados en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de evitar arbitrariedades por parte de las autoridades de prescindir de los servicios de los funcionarios públicos de manera arbitraria y discrecional en base a clasificaciones genéricas sin sustento jurídico a voluntad del Organismo y considerar el principio general estipulado en la Constitución de la República de Venezuela que la clasificación de los cargos en la Administración Pública son de carrera.

Aduce que el contenido de la Resolución antes mencionada, sólo hace referencia general a los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no señala las razones de hecho que comprueben que el cargo desempeñado por el querellante en el Organismo está comprendido dentro del supuesto del artículo 21 y la especificación del supuesto para encuadrar el cargo en la norma aplicada, acota que no se indicaron las funciones desempeñadas por el querellante, tal como lo ha establecido la jurisprudencia cuando se refiere a cargos de confianza, pues la Administración debió determinar las funciones que realizaba el querellante y demostrar que efectivamente tales funciones requerían de un alto grado de confidencialidad o se encontraban dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, acota que la indefensión detectada le causa estado de indefensión absoluta.

Denuncia el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y la violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Administración incurrió en un vicio al considerar cumplido el trámite reubicatorio del querellante por el sólo hecho de solicitar a distintos organismos regionales tal solicitud, cuando ésta sólo es una etapa del procedimiento reubicatorio y en razón de ello considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento de Carrera Administrativa debe el propio Organismo realizar paralelamente a través de la Dirección de Personal las gestiones necesarias para reubicarlo en un cargo vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del Organismo, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, a los fines del pronunciamiento respectivo pasa quien aquí decide a resolverlo en base a las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante sostiene en su alegato que el Acto Administrativo impugnado carece de la atribución de funciones ejercidas por su representado que demuestren que ostentaba un cargo de Confianza y no de carrera.

Al analizar el contenido del acto impugnado mediante el cual se retira al ciudadano A.A.A.G., del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, por su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, según lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ciertamente se evidencia la inexistencia de la acreditación de las funciones del cargo para determinar la naturaleza del mismo, es decir, se omitió las funciones efectivamente desempañadas por el querellante y sólo se estableció la calificación o declaratoria de confianza, de acuerdo con el artículo 21 ejusdem, argumento éste que contradice los supuestos de la jurisprudencia para calificar el cargo como de confianza, pues en reiteradas sentencias se ha establecido como criterio pacífico y reiterado, que corresponde a la Administración, señalar en el acto administrativo, las funciones desempeñadas por el funcionario efectivamente ejercidas que presuntamente califican el cargo como de confianza y demostrar el ejercicio efectivo de las funciones acreditadas, todo con el fin de determinar la correspondencia de la calificación otorgada por la Administración en base al análisis de las funciones de este cargo. La omisión del establecimiento de funciones limita el análisis de la actuación de la Administración ya que no existe un parámetro fáctico, en este caso, la descripción de las funciones para determinar la legalidad de la calificación del cargo, pues el querellante y este Órgano Jurisdiccional jamás se enteraron de las funciones que tomó en cuenta la Administración para calificar el cargo como de confianza.

Constituye una obligación en cabeza de la Administración de establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamentan el acto, esto es, de precisar y establecer las actividades atribuidas al cargo y demostrar su correspondencia con las desempeñadas por el funcionario y el ejercicio efectivo de las mismas por el funcionario.

Visto y a.e.c.d. Acto Administrativo debe concluirse que, el mismo se constituye como genérico e indeterminado en virtud que el cargo no se encuentra debidamente calificado sobre elementos fácticos, por cuanto carece de la acreditación de las funciones que a decir de la Administración, califican el cargo de confianza, elemento necesario para comprobar la legalidad de dicha calificación, deficiencia que se agravó por la falta de consignación del Registro de Información del Cargo (R.I.C.) o cualquier otro documento donde se desprendieran las funciones del cargo que desempeñaba el querellante que lo pudiesen haber calificado dentro de la categoría de Confianza, razón por la cual debe estimarse que se encuentra infectado por un vicio que afecta la validez del mismo, como lo es el vicio de inmotivación, lo que constituye un evidente desconocimiento de los requisitos constitutivos de los actos administrativos para la validez de éste, consagrado expresamente en los artículos 9 y 18, ordinal 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demuestra una posición cómoda en evasión a los principios que rigen la actividad administrativa y una evidente lesión al derecho a la defensa.

Así pues, al faltar el señalamiento debido en el acto administrativo se tiene que el mismo se encuentra inmotivado en tal grado que menoscaba la oportunidad del funcionario de ejercer su derecho a la defensa lo que se equipara a una indefensión absoluta; visto que se detectó la violación constitucional del derecho a la defensa, por cuanto el acto recurrido adolece del vicio de inmotivación, con fundamento en los poderes cautelares que guían la actividad Jurisdiccional del Juez, de conformidad con la norma estatuida en el artículo 259 de la Carta Magna y que sustenta el principio de tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que forzosamente debe declararse nulo el acto administrativo mediante el cual se removió al ciudadano A.A.A.G., del cargo de Jefe de División de Desarrollo de Sistemas de Información adscrito a la Dirección General de Tecnología de la Información de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y por vía de consecuencia, queda declarado nulo el acto administrativo de retiro contenido en la Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 Constitucional y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior se ordena la reincorporación del querellante al cargo ut supra referido o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo. A los fines de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se ordena computar el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

En atención a las disertaciones ut supra explanadas, quien aquí suscribe debe forzosamente declarar Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado W.E.D.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.521, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.A.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 8.677.913 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000836, dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 y consecuencialmente el acto administrativo de retiro según Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, suscrito por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadano E.C.R. y la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, Licenciada Olimpia Mancera, respectivamente. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado W.E.D.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.521, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.A.A.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 8.677.913 contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000836, dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 y consecuencialmente el acto administrativo de retiro según Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, suscrito por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadano E.C.R. y la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, Licenciada Olimpia Mancera, respectivamente mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Jefe de División , por ser un cargo de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. En consecuencia:

1. - Se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000836, dictada en fecha 15 de diciembre de 2008 y consecuencialmente el acto administrativo de retiro según Comunicación N° 835-09 de fecha 7 de febrero de 2009, suscrito por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadano E.C.R. y la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, Licenciada Olimpia Mancera, respectivamente.

2. - Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía.

3. - Se ordena cancelar los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, calculados de forma integral, esto es, con las variaciones experimentadas en el tiempo.

4. - Se ordena computar el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.

Publíquese, Regístrese y Comuníquese. Notifíquese al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

C.A. MONTILLA T.

En esta misma fecha diez (10) de agosto de 2009, siendo las tres y treinta (03:30) post meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

C.A. MONTILLA T.

Exp. Nº 2437-09

FLCA/CAMT/Graciela.