Decisión nº PJ0042009000189 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 31 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa

Guanare, treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009).

199º y 150º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2008-000132.

DEMANDANTE: A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-24.587.951.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: Abogados NERSA A.O.V., R.J.B. y D.S.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 25.730, 76.919 y 70.622, en su orden.

DEMANDADAS: ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., todas inscritas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, la primera bajo el Nro.- 17, Tomo 106-A, en fecha 05/06/2001; la segunda bajo el Nro.- 41, Tomo 8-A, en fecha 08/11/1995 y la tercera bajo el Nro.- 57, Tomo 172-A, en fecha 15/07/2005.

APODERADOS DE LAS DEMANDADAS: Abogados J.E.F. y DURMAN ELIGRED RODRIGUEZ, inscritos en el Inpreabogado Nros.- 64.185 y 60.006, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados DURMAN RODRIGUEZ actuando en su carácter de co-apoderado judicial de las partes demandadas y R.B. actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, en la presente causa (F.130 y 139 de la III pieza), contra la decisión publicada en fecha 01/10/2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano A.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., en consecuencia condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de Bs. 55.991,22 (F.75 al 122 de la III pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 06/08/2007, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por el ciudadano A.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió, a su admisión en fecha 09/08/2007 (F.101 de la I pieza), librándose las notificaciones conducentes, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos de las notificaciones y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 22/10/2007, a la cual comparecieron ambas partes, quienes, previa anuencia del Juez, decidieron prolongar la misma sin necesidad de promover prueban y decidieron de mutuo que sólo serían promovidas las pruebas si la causa era remida a juicio. La audiencia preliminar, fue postergada en reiteradas oportunidades hasta el 26/03/2008, fecha en la cual se dio por concluida la fase de medicación, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, en consecuencia las partes procedieron a consignar sus escrito de promoción de pruebas y anexos respectiva, ordenando el Juez incorporarlas expediente, a los fines de su admisión y evacuación posterior ante el Juez de Juicio, así como su remisión al referido despacho; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.132 y 133 de la I pieza).

Subsiguientemente, en fecha 02/04/2008, los abogados J.F. y DURMAN RODRIGUEZ, en su carácter de apoderados judicial de las partes accionadas, consignan escrito de contestación de demanda (F.169 al 206 de la II pieza).

A la postre, en fecha 03/04/2008, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua (F.276 de la II pieza); correspondiéndole su conocimiento, previa distribución, al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, cuyo Juez lo recibe en fecha 07/04/2008 (F.278 de la II pieza) procediendo, en fecha 15/04/2008, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.280 al 285 de la II pieza), fijando, por auto separado de esa misma fecha, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio (F.286 de la II pieza).

Así las cosas, en fecha 22/05/2008, la nueva Juez regente del Tribunal Primero de Juicio de dicha Circunscripción Judicial, abogada G.B.V., se avoca al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes (F.19 de la III pieza). En fecha 19/09/2008, una vez vencido el lapso de avocamiento y recibidos como habían sido todos los medios probatorios promovidos por las partes y admitidos por el tribunal, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones; oportunidad en la cual el juez a quo declaró Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano A.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 01/10/2008 (F.75 al 122 de la II pieza).

Posteriormente, se observa que los representantes judiciales de ambas partes, interpusieron sendos recursos de apelación contra la referida decisión, siendo oído dichos recursos a ambos efectos, el día 10/10/2008, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.142 de la III pieza).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 30/10/2008, se procedió a fijar, por auto separado, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación (F.146 de la III pieza); la cual, tuvo que ser diferida varias veces hasta que en fecha 05/02/2009, a las 10:00 a.m., tuvo lugar la misma a la cual hicieron acto de presencia las representaciones judiciales de las partes recurrentes; ordenándose, por éste despacho, oficiar a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, a los fines de que informen a este Juzgado si las demandadas ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A. y TERRAZAS PALACE, C.A., se encuentran afiliadas a esas dependencias; advirtiéndole a las partes que por auto expreso se fijaría la fecha para dictar el dispositivo oral del fallo, una vez constara en atas procesales las resultas de la información requerida (F.152 al 154 de la II pieza).

En fecha, 06/07/2009 fue dictado auto mediante el cual, recibidas como habían sido las solicitudes requeridas a la Cámara Venezolana de la Construcción y a la Cámara Bolivariana de la Construcción, se fijó la para el día 23/07/2009, a las 09:30 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo en la presente causa; audiencia a la que asistieron las representaciones judiciales de las partes apelantes, momento en la cual ésta superioridad declaró: Con Lugar, el recurso de apelación relativo a la FALTA DE CUALIDAD, interpuesto por el abogado DURMAN RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A. y TERRAZA PALACE, C.A., contra la sentencia de fecha 01 de octubre del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua; Sin Lugar, el recurso de apelación, interpuesto por el abogado R.B., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano: A.C.., contra la referida sentencia; y Se Revoca, la sentencia in comento (F.175 y 177 de la III pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 01/10/2008 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano A.C. contra las sociedades mercantiles ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., TERRAZAS PALACE, C.A. y PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A., en los siguientes términos:

... Omissis …

Desde el año 2002, la Sala ha aplicado el llamado test de dependencia o examen de indicios, (antes reseñado), el cual señala que la dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil, comercial o independiente.

Ahora bien, subsumiendo todo lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa, a esta instancia adminiculando el material probatorio aportado por ambas partes y valorado supra con fundamento al principio de la comunidad de la prueba, le corresponde determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia, de la siguiente manera:

a. Forma de determinar el trabajo: El trabajo y sus directrices era impartido por el Ing. Inspector de las obras Zambrano quien supervisaba los trabajos del actor semanalmente.

b. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: El trabajo se ejecutaba en las diferentes construcciones propiedad de las codemandadas cumpliendo lo equivalente a un horario de trabajo.

c. Forma de efectuarse el pago: El pago se efectuaba semanalmente a través de unas planillas llamadas valuaciones de obra que no tienen soporte en contrato alguno, no se le solicita fianza de fiel cumplimiento y solo se le hacían unas retenciones semanales que después eran reintegradas al actor, a veces cuando el actor cobraba muy poco no sé le hacían retenciones e inclusive cuando no sacaba nada semanalmente igual se le cancelaba. Los pagos eran contra facturas emitidas a nombre del actor y si se toma en cuenta que además de cobrar éste su parte, debía cancelar los salarios de tres trabajadores adicionales al verificar el monto semanal de las valuaciones se puede constatar que en pocas oportunidades excedían en un poco del salario mínimo, lo cual hace presumir que no se trata de un mini empresario tal como lo alegan las codemandadas. Se resalta que indicó el Ing. Inspector en la audiencia de juicio que si alguno de los contratistas necesitaba un préstamo por enfermedad se lo daban y después se lo descontaban del pago.

… Omissis …

d. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La supervisión del trabajo era realizada por el Ingeniero Inspector de la obra semanalmente si el actor no le cancelaba el salarios a uno de los trabajadores a éste le llamaban la atención.

e. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Los materiales requeridos para la construcción eran todos suministrados por la codemandada y las mínimas herramientas que tenía le eran suministradas por la empresa para luego ser descontadas por esta.

Aunado a lo anterior, sobre los criterios añadidos por la Sala como son:

- La naturaleza jurídica del pretendido patrono; Se trata de un grupo de empresas que se dedican al área de la construcción de viviendas.

- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; La parte actora no es una persona jurídica sino por el contrario se trata de una persona natural que emite recibos de pagos semanales y consecutivos cuyos montos ascienden o se aproximan tal como se indico al salario mínimo vigente para la época.

- Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; aun cuando los mismos son propiedad del actor este los adquiere por qué la empresa se los provee y luego se los descuenta, si fueran micro empresarios contratistas no requerirían el financiamiento de los implementos de trabajo. .

- Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Es evidente que el actor no dispone de un capital de trabajo ni siquiera para tener los implementos mínimos de trabajo, no lleva contabilidad de sus ingresos, no declara impuesto sobre la renta, no contrata con otras empresas contratistas, no suscribió un contrato de obras con la demandada.

En el presente caso, las codemandadas han querido endosar el carácter de contratista del accionante, arguyendo que los pagos se efectuaban a través de una figura que es propiamente utilizada en esta tipo de relación como lo son las llamadas “VALUACIONES”. No obstante, tal aseveración no instituye un mecanismo capaz de calificar la vinculación de la partes como de contratante –contratista, por cuanto existen otros elementos que deben ser analizados por esta juzgadora, al amparo de los principios Constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 89 y 94, atinentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la protección del estado contra todo acto de los patronos que pretenda desvirtuar, desconocer y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.

De tal modo, que del análisis precedente lleva forzadamente a esta instancia a concluir que la accionada no cumplió con la gabela de demostrar que nos encontrábamos frente a una relación de tipo mercantil es decir según lo manifestado por las accionadas a verdaderos mini empresarios, sino por el contrario quedo evidenciado del material probatorio analizado la existencia entre el actor y las codemandadas EMPRESA ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A. y TERRAZAS PALACE, C.A de elementos tales como subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral por lo cual se declara CON LUGAR la demanda intentada por A.C. contra las empresas EMPRESA ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A. y TERRAZAS PALACE, C.A.

Es importante indicar que la demandada negó todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor tomando como fundamento o premisa la inexistencia de una relación de tipo laboral. Siendo así las cosas y establecido lo anterior (la existencia de la relación de trabajo) por cuanto estamos ante la inexistencia de alegato alguno, diferente al mencionado, que haga controvertir los hechos y condiciones postuladas por el actor, siendo la gabela de probar de la demandada, debe entonces tenerse cómo cierto lo siguiente:

1. La existencia de la relación que existió entre las partes la cual tuvo una duración de 5 años, 03 meses y 26 días.

2. La culminación de dicha relación de trabajo la cual fue el 27/12/2006 con ocasión a un despido injustificado.

3. La aplicabilidad de las convenciones colectivas de trabajo para la industria de la construcción vigentes durante la relación de trabajo sostenida entre el actor y las accionadas.

4. Los salarios que corresponden al actor son los explanados en los tabuladores de oficios y salarios mínimos para el cargo de albañil de primera, por tratarse de un jefe de cuadrilla, hecho convenido por las codemandadas.

5. La procedencia de la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, beneficio previsto en la derogada Ley Programa de alimentación para trabajadores y vigente Ley de Alimentación para Trabajadores y diferencia de salario

. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la acción por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano A.C., titular de la cédula de identidad Nº 24.587.951, contra las empresas codemandadas ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, PROMOTORA CASA DE CAMPO Y TERRAZAS PALACE C.A, sociedades mercantiles inscritas ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, la primera bajo el Nº 17, tomo 106 en fecha 05 de junio de 2001; la segunda bajo el Nº 57, tomo 172-A en fecha 15 de julio de 2005 y la tercera bajo el Nº 41, tomo 8-A en fecha 08 de Noviembre de 1995 todas de los libros de de Comercio que se llevan en las oficinas del referido registro, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES en virtud de las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO: Se condena a pagar a las codemandadas ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, PROMOTORA CASA DE CAMPO Y TERRAZAS PALACE C.A la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 55.991,22), al ciudadano A.C., titular de la cédula de identidad N ° 24.587.951.

TERCERO: Se condena en costas a las empresas codemandadas por haber resultado totalmente vencidas.

. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES APELANTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 05/02/2009.

La representación judicial de las partes co-demandadas, abogado Durman Rodríguez asentó:

 En primer lugar, ciudadano Juez, ratificamos en nombre de nuestra representadas, en todas y cada una de sus partes, el escrito de promoción de pruebas, el cúmulo probatorio, así como la contestación al fondo de demanda e insistimos, nuevamente, y negamos y rechazamos que la relación sea de tipo laboral, porque la relación es total y absolutamente de tipo mercantil; siendo éste un contratista.

 Los fundamentos de nuestra apelación, Señor Juez, vamos a esbozar los siguientes puntos: En primer lugar existe una incongruencia total y absolutamente negativa con respecto a la valoración de las valuaciones y facturas que fueron canceladas, las cuales el tribunal a quo, en ningún momento, pasó a escribir o expresar qué pasó con ese dinero, o sea no sabemos qué pasó con ese dinero que se le pagó al Señor.

 En segundo lugar, no se llenan los requisitos concurrentes y coexistentes del test de laboralidad porque existe una desproporción demasiado enorme con respecto a los salarios devengado por un trabajador normal.

 Por otro lado, no se evidencia, en el cúmulo probatorio, de las actas procesales, que nuestra representada esté inscrita en la Cámara de la Construcción, por lo tanto, en el supuesto negado de serle aplicada alguna condenatoria, no sería con el Contrato de la Construcción.

Al tomar la palabra el co-apoderado judicial de las co-accionadas, abogado J.E.F., explanó:

 Es para solamente ahondar un poquito, ciudadano Juez, en relación a lo expresado por el colega Durman Rodríguez, en relación a la cusa que sigue el ciudadano A.C. en contra de nuestra representada.

 Ratificamos, como ya lo dijo el Dr. Durman Rodríguez, la relación que pudo haber existido entre el ciudadano A.C. y nuestra representada, insistimos que es una relación netamente mercantil y se evidencia, como bien estampa él allí en el expediente, de las valuaciones y de los recibos de pago que por concepto de trabajos ejecutados le fue cancelado al ciudadano A.C..

 Nosotros, ciudadano Juez, y ya lo dijo el colega Durman Rodríguez, estamos totalmente convencidos que es una relación netamente mercantil, porque era la relación que nosotros manteníamos con éste ciudadano, pero nos preocupa, de sobre manera, el hecho de que (sic) en las valuaciones y en los recibos o en las facturas que presentaba A.C., se puede evidenciar de que (sic) los pagos no guardan una proporcionalidad con el cargo mayormente remunerado dentro de lo que es el Contrato de la Construcción. Aunque nosotros quisiéramos saber cómo interpreta o de que (sic) manera se puede intuir de que (sic) éste ciudadano era obrero de nuestra representada con unos pagos que son totalmente poco creíbles; si se tratara realmente de salarios o si se tratara de algún otro tipo de remuneración.

 Nosotros nos preguntamos: ¿Dónde van a parar esos pagos pues?, porque si se ordena por el tribunal de primera instancia el cálculo de unas prestaciones sociales, tomando en consideración un salario previsto dentro de lo que es el Contrato de la Construcción, ¿Cómo queda esa parte que se excede?, ¿Quedaría como una concesión graciosa?, esa es la pregunta que nosotros nos hacemos.

 Por otro lado, insistimos, como ya lo dijimos, que ese Contrato de la Construcción, que fue suscrito por miembros de la Cámara de la Construcción conjuntamente con los distintos Sindicatos que agrupan a los obreros, que trabajan en éste ramo, ese es un contrato que tiene vinculación entre la parte que lo suscribió o los miembros de esa Cámara que lo suscribió con esos Sindicatos, pero no se puede hacer extensiva a un grupo de empresas o a cualquier tipo de actividad que no está inscrita dentro de esa Cámara de la Construcción por las razones de que (sic) sabemos y entendemos que los contratos constituyen una ley entre las partes y no puede venir la contraparte a pretender vincular a una empresa como Organización Oliveira que no está inscrita dentro de la Cámara de la Construcción, a querérsele aplicar de una manera, si se quiere un poco temeraria, un contrato del cual no forma parte ni nunca suscribió ninguna de nuestra representadas.

 Es por ésta razón que nosotros consideramos que, en el caso tal o en un caso hipotético de que (sic) el tribunal pueda decidir de que (sic) de una u otra manera éste ciudadano A.C. pudo haber sido obrero de nuestra empresa, cosa que rechazamos nuevamente, no pudiera aplicársele un contrato que mi empresa o mi representada nunca suscribió, y si nunca lo suscribió no puede ser parte ni puede ser extensivo porque la contraparte solicite de que (sic) sea extensivo a nuestra representada, por cuanto nuestra representada nunca estuvo presente ni nunca estuvo representada por la Federaciones de Cámara de la Construcción, ¿Por qué?, porque no estaba inscrita y jamás dio su autorización para que éste Contrato de la Construcción fuera extensivo hacia nuestra empresa.

 Por lo cual solicitamos, ciudadano Juez, sea declarada sin lugar la decisión del tribunal de primera instancia y evaluado nuestro cúmulo probatorio, sean evaluadas las valuaciones, que repito constituyen una prueba fehaciente que la relación existente entre el ciudadano A.C. y la Organización Oliveira, fue una relación netamente mercantil; por lo cual solicitamos así sea considerado por éste tribunal.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado R.B., expuso:

 Ciudadano Juez, desde ayer estamos oyendo que la representación del Grupo de Oliveira, los abogados, niegan una relación laboral que existe entre mi representado y el grupo de empresas que existe en la Organización Oliveira, pero alegan que es una relación mercantil, pero no demuestran que es una relación mercantil si no que solamente de palabra hablan y dicen es una relación mercantil. En ningún momento están desvirtuando la relación laboral que realmente existía entre mi representado y el grupo de empresas.

 Por otro lado, también hablan mucho de lo que es la Contratación Colectiva que no deben enmarcarse los beneficios de mi trabajador en la Contratación Colectiva 2003-2006, por cuanto la empresa no estaba inscrita en las diferentes Cámaras; Cámara de la Construcción y la Cámara Bolivariana.

 Sin embargo, ciudadano Juez, la Cláusula 2 de la Contratación Colectiva, expresa claramente de que (sic) sí son que todos los trabajadores, bastase con que esté dentro del tabulador el cargo de los trabajadores que trabajan para la construcción, gocen de ése beneficio.

 Es decir, la Sala Política Administrativa en diferentes oportunidades ha dejado claro que estarán amparados por ésta Convención, todos los trabajadores que se desempeñen, algunos, en los oficios contemplados en el tabulador.

 Por tal motivo, en estos momentos, ciudadano Juez, quiero, en copia simple, anexar ésta jurisprudencia, de modo de ilustrar a éste tribunal acerca de lo que estoy alegando acá. Por estas razones expuestas, ciudadano Juez, se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

 Asimismo, ciudadano Juez, nosotros apelamos de la decisión, en cuanto únicamente se refiere a que la ciudadana Juez de Primera Instancia al momento de sentenciar la presente causa, lo hizo apegada y de acuerdo a la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, porque al ser ella una normativa laboral, está obligada, realmente, a acatarse; esté inscrita o no esté inscrita esta empresa de la Construcción a ésta Cámara.

 Ella si, al sentenciar, efectivamente tomó en cuenta de que (sic) era un trabajador de la construcción pero obvió, ciudadano Juez, la cláusula 38 y es por eso que nosotros apelamos de esa decisión; única y exclusivamente porque no aplicó la cláusula 38.

 Nos basamos, en nuestra apelación, en los artículos 5, 6 de la Ley Orgánica Procesal Laboral concatenados con el artículo 108.

 Solicito que sea admitida ésta apelación, con todo su pronunciamiento de ley.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, esgrimidas por la co-apoderada judicial de la parte accionada-recurrente y por el co-apoderado judicial de la demandante-no apelante, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 05/02/2009, contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar sus apelaciones, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo, deduciéndose como puntos controvertidos los siguientes:

• Si la prestación personal del servicio ejecutado por el demandante, gira en la orbita de la relaciones reguladas por el Derecho del Trabajo o si por el contrario se trataba de una prestación de servicios de tipo mercantil o comercial, como bien lo afirman las partes co-demandadas o, lo que es lo mismo, si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada, en virtud de que esta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero calificando la relación como de naturaleza mercantil y no laboral.

• En caso de no proceder el punto anterior, verificar la aplicabilidad o no de lo previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, vigente para la época del servicio prestado.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quien corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se señala.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

. (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada.)

De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada.

Cabe destacar que tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo.

Esto significa, que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, deduce este Juzgador, que habiendo admitido las demandadas tanto en su litis contestatio como en la audiencia de apelación la prestación de un servicio personal por parte del trabajador pero calificando la naturaleza de dicho servicio como mercantil, negando insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por las accionadas emana la presunción de laboralidad a que se ha venido haciendo referencia, de manera que coincide esta superioridad con el a quo al determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a las partes demandadas, ello derivado de las afirmaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda dentro de las cuales figuran que el actor nunca mantuvo una relación de dependencia de forma ininterrumpida que pudiera llegar a configurar una relación de trabajo con ellas si no que la relación establecida entre las partes era de tipo mercantil y no laboral, que lo que realizaba el accionante era un acto de comercio, como es la figura del contratista, correspondiéndole en consecuencia demostrar con los medios probatorios aportados, la inexistencia de los restantes elementos tipificantes de la relación de trabajo los cuales son la dependencia o subordinación, la ajenidad y el salario, además de la presencia de los elementos que evidencien que la relación establecida, era de tipo comercial o mercantil tal como fue señalado. Así se establece.

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio.

APRECIACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Testimoniales

o J.S.;

o J.P.;

o Galino Galíndez;

o R.Á.;

o R.P.;

o J.C. y

o U.S..

Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, los referidos ciudadanos no comparecieron a la misma, declarándose, por consiguiente, los actos desiertos, por lo que no puede ésta superioridad emitir pronunciamiento alguno y, en consecuencia, los desecha del procedimiento. Así se señala.

Exhibición de Documentos

Original de documentos consignados en copia fotostática simple por la parte promoverte junto al escrito libelar (F.9 al 99 de la I pieza).

Con referencia a dichos medios probatorios, quien decide, observa que la representación judicial de la demandada manifestó que no las exhibe durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, dado que la parte accionada las consignó como medios de pruebas. En tal sentido, verificado como ha sido que las referidas documentales, efectivamente, rielan insertas a los autos; éste sentenciador las tiene como reproducidas en juicio. Así se aprecia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Originales y copias de valuaciones, recibos y pagos correspondientes a los años 2004 y 2005, expedidas a nombre del ciudadano A.C.. (F.175 al 268 de la I pieza y 02 al 167 de la II pieza).

Instrumentales que éste sentenciador le otorga pleno valor probatorio, como demostrativas que el actor le facturaba a la demandada, con hojas de facturas membreteadas con su nombre propio, todos y cada uno de los trabajos que él efectuaba durante los períodos allí reflejados, así como que recibía de la empresa accionada los respectivos pagos por dichos trabajos; haciendo inferir a ésta alzada que, efectivamente, era contratista de la ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A. Asimismo, con lo que respecta a las documentales insertas a los folios 176, 180, 184, 188, 192, 196, 200, 204, 213 y 221 de la I pieza, quien aquí decide es del criterio que mal puede el actor desconocer unas facturas que nacen con ocasión a los diversos trabajaos que efectuó a la contratante pero sí reconocer tácitamente (al ser objeto de desconocimientos) los pagos efectuados con ocasión a ellas, por lo que les confiere el mismo valor probatorio otorgado a los medios de pruebas referidos con antelación. Así se decide.

Exhibición de Documentos

• Original de algunos recibos de pago expedidos por la demandada, a los fines demostrar que es completamente falso que el actor haya sido trabajador de la accionada. (F.9 al 99 de la I pieza).

Con referencia a dichos medios probatorios, quien decide, corrobora el valor probatorio otorgado por la juez recurrida, motivado a que, aún y cuando la representación judicial de la demandante no las exhibió durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, no debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la parte solicitante no indicó los datos contenidos en tales instrumentales ni los hechos que pretende demostrar con tal exhibición, así como tampoco consignó copia de los mismos. Así se estima.

Informes

 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sede Acarigua.

 Al I.N.C.E. del estado Portuguesa, sede Acarigua y/o Araure.

 Al Banco Mercantil, sucursal Araure, ubicada en la Avenida 5 de Diciembre

Medios probatorios que éste a quem las desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se valora.

Testimoniales

 D.M.D.A.;

 J.d.C.Z.V.;

 J.R.D.G.;

 F.M.M.S.;

 Mendis H. C.A. y

 A.E.S.G..

Ahora bien, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio y del acta levantada a tal fin, de referidos las testimoniales sólo comparecieron a la celebración de la misma, a rendir sus declaraciones los ciudadanos D.M.D.A.; J.d.C.Z.V. y Mendis H. C.A.; deposiciones que ésta superioridad le confiere pleno valor probatorio, por cuanto fueron contestes en afirmar que conocen al actor, que era contratista de la empresa, que tenía empleados a su cargo que eran contratados por él mismo; que trabajaba con sus propios equipos; que la empresa le asignaba un trabajo y a medida que lo iba haciendo se le iba pagando; que el actor recibía de la empresa un pago global por los trabajos ejecutados y éste se los repartía a los obreros. Así se establece.

Declaración de Parte

Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la Juez, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del accionante ciudadano A.C., con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa, versando su deposición en lo siguiente:

• Que siempre le pagaban en cheques emitidos a su favor, los cuales él mismo cobraba y le entregaba al resto de los trabajadores.

• Que la empresa era quien les asignaban los obreros.

• Que la orden que le giraban a él y a los demás venía de la empresa.

• Que las valuaciones venían a su nombre y todos pertenecían a la empresa.

• Que era como un jefe pero quien daba instrucciones era el arquitecto.

• Que tenía que cumplir un horario, acotando que él llegaba a las 6:45, a las 12 era el almuerzo y si llegaba después de las 7 no le entregaban los materiales y no lo dejaban pasar.

• Que no le prestaba servicio a más nadie y que nunca ha sido contratista.

• Que las herramientas pertenecían a la empresa y se las descontaban.

• Que no declaraba impuesto al SENIAT porque, a su decir, no tenia compañía, ni control de ingresos.

• Que no se acuerda que haya firmado contrato. Que ellos les asignaban unos obreros y ya se sabía cuanto se le pagaba a los obreros y cuanto ganaba él.

DE LA PRUEBA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL

Ésta alzada, haciendo uso de las facultades previstas en los artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 71 ejusdem, ordenó prueba de informes a:

 La Cámara Venezolana de la Construcción y

 La Cámara Bolivariana de la Construcción.

Medios probatorios que fueron recibidos por ésta alzada en fechas 15/05/2009 y 06/07/2009 (F.168 y 174 de la III pieza); los cuales éste a quem las desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos. Así se señala.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Naturaleza del Servicio Prestado

A los fines de determinar la verdadera naturaleza del servicio prestado por el accionante, quien juzga observa que éste alega en su escrito libelar que en fecha 01/09/2001, comenzó a laborar en forma continua e ininterrumpida como Obrero de Albañilería para el Grupo de Empresa de la ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., despidiéndolo sin justa causa en fecha 27/12/2006.

Por otro lado, la demandada fundamentó su primera defensa en la falta de cualidad, ya que el actor prestó sus labores de contratista, pues la relación existente con las demandadas, fue de índole mercantil dada la prestación de servicio de contratista.

Ante tal panorama, considera útil, éste juzgador efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

El autor mexicano Mario de la Cueva, en su obra Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, año 1975. p.187, refiriéndose a la relación de trabajo ha establecido:

Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de lo cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes y sus normas supletorias

(fin de la cita).

Por su parte el ilustre laboralista R.A.G. señala en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo que:

…la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es de su parte, el voluntariamente prestado en sus facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia representa como una de las características propias del servicio personal, o sea del objeto de la obligación del empleado u obrero.

(Fin de la cita).

Establecida como ha sido la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es necesario señalar, que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual ha dispuesto:

Artículo 39: Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuanta ajena y bajo dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada

(Fin de la cita)

Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador, la persona natural o jurídica que en nombre de propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número.

(Fin de la cita)

Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo, debe ser remunerada.

(Fin de la cita)

Artículo 67: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración

. (Fin de la cita).

En atención con el pliego normativo arriba esbozado, se puede decir que con el devenir del tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que subsistir los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido que si falta alguno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, siendo tales elementos los siguientes:

1. La prestación personal de un servicio por el trabajador.

2. La ajenidad

3. El pago de una remuneración por parte del patrono

4. La subordinación o dependencia del trabajador al patrono.

Habiendo así establecido los elementos concurrentes para la existencia de la relación laboral, este a quem pasa ahora a analizar la postura de la Sala Social plasmada en el transcurso del tiempo, referente a la presunción de la relación de trabajo, comenzando con la sentencia Nro.- 26 de fecha 09/03/2000, caso: C.L.d.C.B.V.. Seguros la Metropolitana S.A., con ponencia del magistrado Dr. O.M.:

Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…)

La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al sólo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

Centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. Por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437), aplicable incluso para los Productores de Seguros, y en especial cuando éstos trabajan para la empresa con el carácter de exclusivos. Lo que rige en este caso es que al negarse el carácter laboral de la relación pero admitirse una vinculación jurídica entre las partes, la carga fundamental probatoria recae sobre el demandado para demostrar que esa vinculación jurídica, y por tanto esa prestación de servicios no conforma una relación de trabajo

.

Asimismo, en sentencia Nro.- 204, de fecha 21/06/2000, caso: M.M.V.S.C. hoy Seguros caracas Liberty, con ponencia del Magistrado Dr. O.M., señaló:

También la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’ debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal

.

En sentencia Nro.- 06, de fecha 06/02/2001, caso: M.A. la R.N.V.. Seguros la Seguridad C.A.,con ponencia del Magistrado Dr. O.M. sentó:

Basa su apelación en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un contrato de obra y no una relación laboral al haber presumido la existencia de la relación de trabajo, considerando el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a una suposición falsa, es decir, que el actor estaba en relación de subordinación con la accionada, infringe también la mencionada normativa por falsa aplicación, en razón de que en el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de la relación de trabajo.

Al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente

.

Igualmente, en sentencia Nro.- 103, de fecha 31/05/2001, caso: E.J.R. y J.d.V.R.V.. Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), con ponencia del magistrado Dr. O.M., apuntó:

En fallo de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., esta Sala de Casación Social, se pronunció sobre el asunto F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) la simulación del contrato de trabajo, que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta.

No es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad

.

Así, a través de sentencia Nro.-- 114, de fecha 31/05/2001, caso: J.S.A.d.A.S.V.. Inversiones el Junquito C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., resaltó:

“Consagra el prenombrado artículo una presunción legal desvirtuable o iuris tantum de existencia de la relación de trabajo, lo que supone que quien alega que es trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción, en este caso, la prestación personal del servicio, para que el Tribunal establezca el hecho presumido por la ley, la existencia de la relación de trabajo En relación con la interpretación del artículo antes indicado, esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2000, estableció:

“Ahora bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y retoma la antigua doctrina, por medio de la cual se obliga al demandado a “determinar con claridad, al contestar la demanda, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor”.

De igual manera, en sentencia Nro.- 131, de fecha 12/06/2001, caso: F.G.A.M.V.. Asociación Civil Caja de Ahorro de los Trabajadores de la Organización Provincial (CAEMPRO), con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., adujo:

No hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe la subordinación. Entonces, para probar la subordinación del prestador de servicio respecto al beneficiario no basta con probar que se recibían órdenes, sino también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o esfuerzo, sino también que lo hace habitualmente

.

A su vez, en sentencia Nro.- 124, de fecha 16/06/2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.M., sentenció:

La demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, por no existir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duraderamente, la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

.

En éste estado, es propicia la oportunidad para resaltar lo que a tal efecto ha reseñado la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en emblemática sentencia de fecha 13/08/2002, (caso: M.O. de Silva contra FENAPRODO), en la cual señaló:

“Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”

…”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada)

Aunado a las consideraciones jurisprudenciales anteriores y como quiera que en el presente caso fue activada la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que el punto divergido se centra en determinar si durante el período en el cual existió vinculación entre las partes, se está en presencia de una verdadera relación de trabajo o si por el contrario la relación que unía a las partes era de índole comercial o mercantil, como fue alegado por la parte demandada, es necesario entonces verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad” o examen de indicios, establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social, en la referida sentencia delatada anteriormente y respecto al cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual se presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. (…)

Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)”. (Fin de la cita. Subrayado y Negrillas de esta alzada).

Así pues, partiendo del las normas legales y criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente señalados y del acervo probatorio supra analizado esta superioridad en estricto cumplimiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a determinar si la relación existente entre el ciudadano: A.C. y las sociedades mercantiles Organización Oliveira, C.A., Terrazas Palace, C.A. y Promotora Casa de Campo, C.A., es o no de carácter laboral, examinando cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio efectuada por el demandante conforme a los elementos indicados por la Sala Social.

Del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y aplicando en el presente caso el test de laboralidad o exámen de indicios establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en emblemática sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., antes aludida, pudo constatar esta alzada que en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la empresa demandada que la actividad desplegada por el trabajador era de tipo mercantil y que si bien es cierto se evidencia la inserción del trabajador en el sistema productivo de la empresa, tal inclusión se produce por el efecto propio de la actividad desarrollada por esta y por el propio trabajador, pues se trata de una empresa cuya actividad es netamente de construcción, las cuales trabajaban con una cartera de contratistas que le aceleran la finalización de la obra en ejecución realizada por esta a un precio establecido en las valuaciones efectuadas y que luego, las mismas, eran pagadas, una vez entregadas las facturas a las empresas, a través de vouchers (entrega de cheques) emitidos por la empresa, por la misma cantidad señalada tanto en las valuaciones como en las facturas y vouchers. Así se aprecia.

En cuanto al horario el demandante, en su escrito libelar, jamás alegó horario de trabajo alguno y, consecuencialmente, las demandadas no hicieron mención sobre tal punto en la contestación de la demanda, por lo no quedó tal requisito del test de indicio no quedó demostrado. Así se decide.

Otro aspecto importante de resaltar es el que concierne al salario, pues no se evidencia que la empresa haya efectuado contraprestación alguna por los servicios prestados por el accionante, por el contrario lo quedó demostrado de las valuaciones promovidas por ambas partes y de las facturas promovidas por las partes accionadas, es que la empresa le pagaba al actor por los trabajos ejecutados y el cobro que efectuaba éste a su vez a sus propios trabajadores, observándose también que para la compra de los productos la empresa le otorgaba, en algunas oportunidades, una especie de crédito el cual era deducido del pago de una deuda que tenía pendiente de facturas siguientes. Asimismo, del mismo cúmulo probatorio cursante en autos, no se evidencia que la empresa haya efectuado contraprestación alguna por los servicios prestados por el accionante, por el contrario lo quedó demostrado de las facturas promovidas por la parte demandada, es que el actor le facturaba a la empresa por los trabajados de albañilería ejecutados y el cobro que realizaba éste a su vez por dichos servicios; es decir, no pudo extraerse del manojo probatorio aportado, prueba alguna que demostrara, salario diario, semanal, quincenal o mensual fijo alguno que devengara el demandante, lo que si quedó demostrado es que, durante éste tiempo de servicio personal, quien pagaba y suministraba los materiales y quien respondía frente a los trabajadores era el accionante. Así se estima.

En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, éste juzgador advierte que se observa la prestación de un servicio personal por el actor, pero, aunque no hubo ausencia de supervisión, sí hubo ausencia de control disciplinario por parte del demandado, pues este ejecutaba su labor de forma independiente, no estaba sujeto a horario y que era el actor quien les pagaba de manera personal a sus obreros. Así se valora.

En atención al suministro de herramientas y equipos de trabajo, se observa que, aún y cuando, en algunas ocasiones, era la empresa quien le proporcionaba al demandante las herramientas o materiales de trabajo, era el accionante quien proveía los equipos de trabajo a los trabajadores bajo su cargo. Así se establece.

Resultando evidente que, de las pruebas cursantes a los autos tales como las facturas presentadas por la parte demandada y declaración de los testigos, se evidencia que efectivamente la actividad desempeñada el ciudadano A.C., era contratada por las empresas demandadas, a los fines que realizase trabajos de albañilería en las diversas obras que ejecutaba, emitiendo Facturas bajo la Firma A.C. a nombre de ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., siendo recibidos los respectivos pagos, a través de cheques que emitía la empresa a su favor. De lo cual se concluye que efectivamente el actor laboraba como contratista independiente, estableciendo forma de trabajo consistente en la realización de actividades de albañilería. Así se señala.

En consecuencia, ya que del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y habiéndose aplicado al presente caso el test de laboralidad o examen de indicios establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en alegórica sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., antes aludida, pudo constatar esta alzada en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la empresa demandada, que la actividad desplegada por el trabajador era de tipo mercantil o comercial; por lo cual resulta forzoso para este ad quem declarar Con Lugar, el recurso de apelación relativo a la FALTA DE CUALIDAD, interpuesto por el abogado DURMAN RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A. y TERRAZA PALACE, C.A., contra la sentencia de fecha 01 de octubre del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua; Sin Lugar, el recurso de apelación, interpuesto por el abogado R.B., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano: A.C.., contra la referida sentencia; y Se Revoca, la sentencia in comento (F.175 y 177 de la III pieza). Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación relativo a la FALTA DE CUALIDAD, interpuesto por el abogado DURMAN RODRÍGUEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada ORGANIZACIÓN OLIVEIRA, C.A., PROMOTORA CASA DE CAMPO, C.A. y TERRAZA PALACE, C.A., contra la sentencia de fecha 01 de octubre del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por el abogado R.B., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano: A.C.., contra la sentencia de fecha 01 de octubre del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

TERCERO

SE REVOCA, la sentencia de fecha 01 de octubre del año 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la parte demandante apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer R.C.

La Secretaria Acc.,

Abg. Francileny B.B.

En igual fecha y siendo las 01:46 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria Acc.,

Abg. Francileny B.B.

ORC/FBB/clau.-