Decisión nº 3729 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Trabajo de Apure, de 17 de Junio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR (ASOCIADO) EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLECENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO A.D.E.B.

EXPEDIENTE Nº: 3729.-

PARTE DEMANDANTE: J.D.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.157.448.

APODERADO JUDICIAL: V.A.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.118.

PARTE DEMANDADA: M.C. ARRIAGA O., M.F. ARRIAGA O., F.R.A. R. y C.H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº 18.147.534, 18.725.814, 8.157.449 y 11.753.052.

JURISDICCION: EN SEDE CIVIL. (INTERLOCUTORIA).

MOTIVO: PARTICION DE UN BIEN INMUEBLE COMUN.

NARRATIVA

En fecha 07 de agosto del año 2013, el ciudadano J.D.A.R., asistido por el abogado V.A.G., ocurre por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure e instaura formal demanda de PARTICION contra los ciudadanos M.C. ARRIAGA O., M.F. ARRIAGA O., F.R.A. R. y C.H.A..

Alega la accionante, lo siguiente:

Según se desprende de documento que en copia certificada anexo marcado con la letra “A”, soy copropietario de un inmueble construido sobre un lote de terreno propio constante de 1.778,64 Mts2, ubicado en la avenida Casa de Zinc, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con avenida Casa de Zinc, Sur: Con J.P., Este: Con casa de I.V. y Oeste: Con casa de A.M.A., el cual fue donado en vida por mis padres F.A. y A.E.d.A. a sus cuatro (4) hijos, es decir, F.R., C.H., F.J., ARRIAGA RETALI y mi persona J.D.A.R.,… fue protocolizado bajo el Nº 25, folios 43 al 44, protocolo primero, Tomo Segundo, Tercer Trimestre del año 1.975,… para solicitar la partición de la proporción que le partencia a mi hermano F.A.R., quien falleció ab-instetato el 06/03/99… De conformidad con lo previsto en los artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil,… solicito Medida Preventiva de Retención de Cánones de Arrendamientos que perciben en un 100% las ciudadanas M.C. y M.F.A.O. en concepto de alquiler de uno de los locales comerciales constante de Doscientos Treinta y Cuatro metros cuadrados (234 Mts2) ubicado en la avenida casa de zinc frente al estacionamiento Comercial Bimoto Imperio, diagonal a la Zona Educativa de esta ciudad de San F.d.A., Estado Apure,…”

Fundamento la acción en el artículo 770 del Código Civil y el 77 del Código de Procedimiento Civil. Estimo la demanda en la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000, oo). Acompañó recaudos anexos del folio 138 al 77.

Por auto de fecha 13 de agosto de 2013, el Tribunal de la causa admite y da entrada a la demanda de PARTICION, ordeno citar a los demandados M.C. ARRIAGA O., M.F. ARRIAGA O., F.R.A. R. y C.H.A., a los efectos de comparecer dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes después de su citación, mas (04) días que se le concede como termino de distancia, a dar contestación a la presente demanda. Comisiona al Juzgado Primero de los Municipios F.d.M., Camaguán y San J.d.G. con sede en la ciudad de Calabozo, a fin de emplazar a los co-demandados M.C.A.O. y M.F.A.O.. Así mismo, se comisiona al Juzgado Distribuidos del Área Metropolitana de Caracas de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, para emplazar al ciudadano R.A.R., en cuanto a la Medida Preventiva de Embargo solicitada, se decidirá por auto separado. Ordenó abrir Cuaderno de Medidas. (Folio 78).

Mediante sentencia Interlocutoria de la Medida Preventiva de fecha 07 de octubre de 2013, el Tribunal de la causa DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE RETENCIÓN DEL CANON DE ARRENDAMIENTO, que perciben en un 100% las ciudadanas M.C. y M.F.A.O., en concepto de alquiler de uno de los locales comerciales constante de doscientos treinta y cuatro metros cuadrados (234 mts2), ubicado en casa de zinc, frente al establecimiento Comercial Bimoto Imperio, diagonal a la Zona Educativa de esta Ciudad de San Fernando, y que actualmente esta arrendado por la ciudadana M.F.A.O. al ciudadano G.M.Z., el Tribunal lo acuerda; Se ordena oficiar al ciudadano G.M.Z., a fin de cancelar solamente a dicha ciudadana el 16.67% del monto total del canon de arrendamiento de Bs. 5.000,00, es decir, la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 833,50); El remanente, es decir, la cantidad de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 4.166,50), serán depositados en la cuenta bancaria perteneciente a este Tribunal signada con el Nº 0007-0051-74-0000008718, del Banco Bicentenario Agencia San F.d.A., la cual es utilizada para tal fin, y una vez efectuado el depósito respectivo deberá el ciudadano G.M.Z. consignar al expediente copia del depósito a los efectos de su constancia. (Folio 9 al 11 de la sentencia y 16 y 17 de Retención de Canon de Arrendamiento del Cuaderno de Medidas).

En fecha 01 de octubre de 2013, el ciudadano J.D.A.R., otorga PODER APUD ACTA al abogado V.A. ALTUNA G. (Folio 88).

A los folios 96, 98, 112 y 113 rielan citaciones de los co-demandados M.F.A.O., M.C.A.O., F.R.A.R. y C.H.A.R..

Mediante escrito de fecha 06 de noviembre de 2013, las co-demandadas M.C. y M.F.A.O., Oponen Cuestiones Previas contenidas en el artículo 346, Numeral 6º, 9º y 11º 9 del Código de Procedimiento Civil; Promueven como Cuestión Previa, La Cosa Juzgada; la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, relacionado con lo establecido en los artículos 272 y 273 ejusdem; Alegan que el escrito libelar carece de fundamentos de Derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 340, cardinales 4, 5 y 6 Ejusdem. Acompañó recaudos anexos del folio 140 al 215. (Folio 131 al 139).

Por escrito de fecha 03 de diciembre de 2013, el abogado V.A.G., apoderado judicial de la parte demandante, Rechaza las cuestiones previas opuestas por las co-demandadas en la presente causa. (Folio 220 al 223).

Mediante escrito fechado el 09 de diciembre de 2013, la co-demandada ciudadana M.C.A.O., promueve las pruebas siguientes: Ratifica el merito favorable de los autos, específicamente las mencionadas en el escrito de Oposición de las Cuestiones Previas, de los particulares Primero al Cuarto. (Folio 226 al 231).

Por auto del 09 de diciembre de 2013, admite las pruebas promovidas por la co-demandada, cuanto ha lugar en el derecho, salvo su apreciación en la definitiva. En cuanto a los particulares Primero, Segundo y Tercero, reprodujo el merito favorable de los autos; en lo atinente a la pruebas de Informes, se abstiene de admitirlas, por cuanto no identificó a las partes ni el Tribunal de la causa. (Folio 232).

Mediante escrito de fecha 07 de enero de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante, promueve las siguientes pruebas: Documentales marcadas “A” y “B”. Acompañó recaudos anexos del folio 240 al 260. (Folio 237 al 239).

Por auto del 07 de enero de 2014, admite las pruebas promovidas por la parte demandante, cuanto ha lugar en el derecho, salvo su apreciación en la definitiva. En cuanto a las documentales marcadas con las letras “A” y “B”, de las cuales hacen mención en el Numeral 2, se ordena agregarlos al expediente. (Folio 261).

En fecha 21 de enero de 2014, el Tribunal A-quo dictó sentencia mediante la cual declaró: Con Lugar Las Cuestiones Previas opuestas por las ciudadanas M.C.A.O. y M.F.A.O., previstas y contempladas en el artículo 346 ordinales 9º y 11º del Código de Procedimiento Civil, referidas a la Cosa Juzgada y a La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta; en consecuencia la presente demanda con fundamento en el artículo 356 eiusdem, queda desechada y extinguido el proceso, por virtud de lo cual una vez que haya adquirido la presente sentencia el carácter de definitivamente firme, se ordena suspender la medida preventiva decretada por este Tribunal en fecha 07 de octubre de 2.013, acordándose oficiar a tal fin al ciudadano G.M.Z.; Segundo: Sin Lugar La Cuestión Previa opuesta por las ciudadanas M.C.A.O. y M.F.A.O., prevista y contemplada en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, relacionada con los ordinales 4°, 5° y 6º del artículo 340 eiusdem. Al respecto de la presente declaratoria se aclara, que no se procederá de conformidad con lo estipulado en el artículo 354 del tantas veces citado Código Civil Adjetivo, en virtud de haber quedado la demanda desechada y extinguido el proceso, como aparece en el aparte primero de la dispositiva del presente fallo y Tercero: No se condena en costas a la parte demandante conforme como lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 274 eiusdem, por la inexistencia de vencimiento total en la presente incidencia.. (Folio 264 al 285).

Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante Apela de la decisión de fecha 21 de enero de 2014. (Folio 286).

Por diligencia de fecha 27 de enero de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante Apela de la decisión de fecha 21 de enero de 2014. (Folio 286).

Mediante diligencia de fecha 27 de enero de 2014, el apoderado judicial de la parte demandante Apela de la decisión de fecha 21 de enero de 2014, la cual fue ratificada el 05/02/2014. (Folio 286 7 287).

Mediante auto de 06 de febrero de 2014, el Tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandante contra la decisión de fecha 21 enero de 2014 y ordena remitir las presentes actuaciones a esta Superior Instancia, lo que ejecutó por Oficio Nº 47. (Folio 288 y 289).

Este Juzgado Superior en fecha 12 de febrero de 2014, da entrada a la acción y ordenó proseguir el curso de le Ley, fijando lapsos de conformidad con los artículos 517 y 118 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 19 de febrero de 2014, el apoderado judicial de la parte accionante, solicita la Constitución del Tribunal con Asociados y el este Tribunal Superior, fijó oportunidad el 20/02/2014. Siendo elegidos como Jueces Asociados a los abogados J.D.C.G. y YUVIRA J.V., el 07/03/2014. (Folio 291, 292 y 293).

En fecha 08 de abril de 2014, oportunidad previamente fijada para que las partes presentaran sus escritos de Informes, medio procesal del que hicieron uso ambas partes. (Folio 301 al 306 de la parte accionada y del 307 al337 de la parte accionante).

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, se hace previa las consideraciones siguientes:

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Con el escrito libelar la parte actora presentó las siguientes documentales:

1. - Documento contentivo de una parcela de propiedad privada, constante de 1.778,64 M2, aproximadamente la cual se encuentra ubicada en la Avenida “Los Centauros”, Sector “Casa de Zinc”, donde funciona el establecimiento mercantil “Comercial e Inversiones William” de la ciudad de San F.d.A., comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida Casa de Zinc; SUR: Casa que es o fue de J.P.; ESTE: Casa que es o fue de I.V.; y OESTE: Casa que es o fue de A.M.A., la cual se encuentra debidamente protocolizada por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Publico del Municipio San F.d.E.A. bajo el Nº 25, folios 43 al 44, Protocolo Primero Tomo Segundo Tercer Trimestre del año 1.975, la cual fue acompañada en copia certificada marcada con la letra “A”; dicha documental posee el valor probatorio que le asigna el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de lo expresado en el mismo.

2. - Acta de defunción Nº 147, de fecha 7 de marzo del año 1.999, expedida por la Prefectura del Municipio San F.d.E.A. acompaña en copia fotostática simple marcada con la letra “B”, correspondiente al de cujus F.J.A.R.; dicha documental por cuanto no fue impugnada de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador le asigna pleno valor probatorio con relación a lo allí expresado.

3. - Informe de Partición de fecha 10 de marzo del año 2.008, con fecha que declaratoria de firmeza el día 20 de mayo del año 2.010, el cual se acompaño en copias certificadas marcadas con la letra “C”; dicha documental posee el valor probatorio que le asigna el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de lo expresado en el mismo.

4. - Copia Certificada de demanda de partición de fecha 28 de julio del año 2.003, acompañada marcada con la letra “D”; dicha documental posee el valor probatorio que le asigna el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de lo expresado en el mismo.

5. - Documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio San F.d.E.A., de fecha 31 de julio del año 2.013, el cual quedó registrado bajo el Nº 2013.2278, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 271.3.6.1.11182, correspondiente al Libro del Folio Real del citado año, y que se acompañó en copia fotostática simple marcada con la letra “E”; dicha documental por cuanto no fue impugnada de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador le asigna pleno valor probatorio con relación a lo allí expresado.

6. - Contrato de arrendamiento sobre un local comercial ubicado en la Avenida “Casa de Zinc”, frente a Bimoto Imperio, diagonal a la zona educativa donde funcionaba antiguamente el establecimiento mercantil “Comercial e Inversiones William” de la ciudad de San F.d.A., el cual se acompañó en copia fotostática simple marcada con la letra “F”; dicha documental por cuanto no fue impugnada de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador le asigna pleno valor probatorio con relación a lo allí expresado.

   Pruebas promovidas por la parte actora en la Incidencia de Cuestiones Previas:

1. - Ratifica la copia certificada acompañada al libelo de demanda y auto mediante el cual se acuerda la citación por compulsa de los ciudadanos C.H.A.R., F.R.A.R. y J.D.A.R., marcada con la letra “A”, contentiva de demanda de PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA, interpuesta por las ciudadanas C.B.O., actuando en nombre y representación de su menor hija M.F.A.O. y M.C.A.O., en contra de la Sucesión ARRIAGA-RETALLI, conformada por los ciudadanos C.H.A.R., F.R.A.R. y J.D.A.R., de fecha 7 de diciembre del 2.005, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, libelo de demanda en el cual aparecen señalados activos y pasivos de la Sucesión Arriaga – Retali, indicando las demandantes que estos derechos patrimoniales les fueron deferidos por el causante F.A.R., como consecuencia de la muerte de sus padres. A la anterior copia fotostática certificada se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, por considerar que es de un documento público que ha sido autorizado con las solemnidades de un Juez.

2. - Copia fotostática simple de Informe de Partición de la Sucesión Arriaga Retali marcada “B”, presentado al Tribunal de la causa en fecha 10 de Marzo de 2.008, y el cual quedó definitivamente firme en fecha 20 de Mayo de 2.010, y que fuera debidamente Registrado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio San F.d.E.A., el cual quedó inscrito bajo el Nº 42 folio 152 del Tomo 24 del Protocolo de Trascripción del año 2.010; a la mencionada copia fotostática simple, se le concede pleno valor probatorio en virtud de que la misma no fue impugnada por la parte contraria; de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Pruebas Promovidas por la parte Recurrente en su escrito de informes:

1. - Copia fotostática simple de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 24 de noviembre del año 2.011en la causa signada con el Nº 3495, contentiva de demanda de NULIDAD DE PARTICION POR FRAUDE PROCESAL, incoada por el ciudadano J.D.A.R.; dicha documental por cuanto no fue impugnada de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador le asigna pleno valor probatorio con relación a lo allí expresado.

2. - Copa Fotostática certificada del libelo de demanda y auto de admisión de fecha 19 de noviembre del año 2.010, proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de la acción intentada contentiva de NULIDAD DE PARTICION POR FRAUDE PROCESAL, incoada por el ciudadano J.D.A.R., en contra de los ciudadanos M.C.A.O., M.F.A.O., YRAYMA Y.N.D.A., C.H.A.R., F.R.A.R.; dicha documental posee el valor probatorio que le asigna el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de lo expresado en el mismo.

3. - Copia fotostática certificada del Informe de Partición de la Sucesión ARRIAGA RETALI, presentado al Tribunal de la causa en fecha 10 de Marzo de 2.008, y el cual quedó definitivamente firme en fecha 20 de Mayo de 2.010, y que fuera debidamente Registrado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio San F.d.E.A., el cual quedó inscrito bajo el Nº 42 folio 152 del Tomo 24 del Protocolo de Transcripción del año 2.010; el cual ya fue debidamente valorado up supra.

4. - Certificación de Gravamen original proferida por el Registro Inmobiliario del Municipio San F.d.E.A., correspondiente a un bien inmueble contentivo por un lote de terreno constante de 1.778,64 M2, aproximadamente la cual se encuentra ubicada en la Avenida “Los Centauros”, Sector “Casa de Zinc”, de esta ciudad de San F.d.A., comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida Casa de Zinc; SUR: Casa que es o fue de J.P.; ESTE: Casa que es o fue de I.V.; y OESTE: Casa que es o fue de A.M.A., cuyos datos de registro son: Nº 25, folios 43 al 44, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Tercer Trimestre de 1.975; dicha documental posee el valor probatorio que le asigna el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de lo expresado en el mismo.

   PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   Con el escrito de Oposición de Cuestiones Previas, la parte demandada presentó las siguientes documentales:

1. - Copia fotostática certificada de la Sentencia (interlocutoria) de fecha 17 de julio del año 2.008, contenida en el expediente Nº 14.685 del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual dicho Tribunal declaró SIN LUGAR los reparos opuestos al informe del Partidor, la cual acompañó marcada con la letra “A”; dicha documental posee el valor probatorio que le asigna el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de lo expresado en el mismo. Asimismo, acompañó con igual letra “A”, copia fotostática certificada del Informe de Partición de la Sucesión ARRIAGA RETALI, presentado al Tribunal de la causa por parte del Partidor respectivo Abg. J.C., en fecha 10 de Marzo de 2.008; el cual fue valorado up supra.

2. - Acompañó marcado con la letra “B”, copia fotostática debidamente certificada de la Sentencia proferida por el Tribunal Superior Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de fecha 25 de mayo del año 2.009, correspondiente al expediente Nº 3.178, a través de la cual el citado Tribunal declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta por el co demandado J.D.A.R., en contra de la Sentencia Interlocutoria de fecha 17 de julio del año 2.008; dicha documental posee el valor probatorio señalado en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, por no haber sido atacada por la parte contraria.

3. - Copia fotostática debidamente certificada de la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de marzo del año 2.010, correspondiente al expediente signado con el Nº 2009-000475, mediante la cual la citada Sala declaró PERECIDO el Recurso de Casación anunciado en contra de la sentencia de fecha 25 de mayo del año 2.009; dicha documental posee el valor probatorio que le asigna el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber sido atacada por la parte a quien se le opuso, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de lo expresado en el mismo.

4. - Documento de carácter privado suscrito por las ciudadanas M.C.A.O., M.F.A.O., YRAYMA Y.N.D.A., contentivo de corrección de errores incurridos en el informe de Partición arriba valorado, específicamente con relación a los datos descriptivos de cabida, ubicación, linderos y documento matriz del inmueble allí señalado, el cual fue acompañado en copia fotostática simple marcado con la letra “D”, quienes aquí juzgan precisan en señalar que, las pruebas documentales constituyen en nuestro ordenamiento jurídico uno de los medios probatorios más comunes, ya que en vista de que la mayoría de los actos permitidos por las leyes son escritos, por lo que los mismos pueden ser clasificados en instrumentos públicos y en instrumentos privados, a tenor de lo establecido en el artículo 1.356 del Código Civil, los cuales son definidos por los artículos 1.357 y 1.363 eiusdem; observando que el caso de especies, dicha prueba constituye claramente un documento privado en donde figura un tercero que no es parte de la presente relación procesal, como lo es la ciudadana YRAYMA Y.N.D.A., siendo claro que para que a dicha instrumental se les otorgue un verdadero, legal y tarifado valor probatorio, la misma debe seguir un tratamiento especial, el cual es el señalado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que el tercero ratifique mediante la prueba testimonial dicha documental de carácter privado, siendo una carga de oferente de la misma la promoción y posterior evacuación de dicha prueba testimonial, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de conformidad con lo señalado en los artículos 507 y 509 Eiusdem, se desecha dicho medio probatorio por violación de la Tarifa Legal respectiva. Y así se decide.

5. - Marcada con la letra “E”, copia fotostática simple de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 24 de noviembre del año 2.011en la causa signada con el Nº 3495, contentiva de demanda de NULIDAD DE PARTICION POR FRAUDE PROCESAL, incoada por el ciudadano J.D.A.R.; la cual ya fue valorada anteriormente.

6. - Copa Fotostática certificada del libelo de demanda y auto de admisión de fecha 19 de noviembre del año 2.010, proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de la acción intentada contentiva de NULIDAD DE PARTICION POR FRAUDE PROCESAL, incoada por el ciudadano J.D.A.R., en contra de los ciudadanos M.C.A.O., M.F.A.O., YRAYMA Y.N.D.A., C.H.A.R., F.R.A.R.; dicha documental fue acompaña marcada con la letra “E”; la cual ya fue debidamente valorada up supra.

   Pruebas promovidas por la parte demandada en la Incidencia de Cuestiones Previas:

   La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas de la incidencia, señaló como medios probatorios los siguientes:

1. - En los particulares PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, de su escrito de promoción, la codemandada M.C.A.O., asistida de abogado se limita a señalar como medios probatorios los siguientes: “Promuevo y Ratifico, el merito más favorable a mis asistidas, como Cuestión Previa,…”; siendo de observar que, en relación a tal prueba se considera que el mérito de los autos resulta de la revisión que el Juez necesariamente hace de las actas y pruebas que conforman el expediente para dictar Sentencia, y que pudieran favorecer o no alguna de las parte contendientes en juicio; no constituyendo el mérito favorable de los autos prueba de las legalmente establecidas.

   Asimismo, promovió una prueba contentiva de Informes, la cual no fue admitida por él A quo, por falta de determinación de ciertos requisitos para su promoción, y no habiendo sido objeto de apelación quedó desechada del proceso; por lo tanto al no haber promovido prueba alguna en la forma que señala la Legislación Patria, no existen medios probatorios ofertados en la incidencia por parte de la parte demandada que valorar. Así se decide.

   MOTIVOS PARA DECIDIR:

   La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2014 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual determinó lo siguiente:

   Primero: Con Lugar Las Cuestiones Previas opuestas por las ciudadanas M.C.A.O. y M.F.A.O., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 18.147.534 y 18.725.814, y de este domicilio; asistidas por el Abogado R.M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.87.241, parte demandada en el presente juicio; previstas y contempladas en el artículo 346 ordinales 9º y 11º del Código de Procedimiento Civil, referidas a la Cosa Juzgada y a La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta; en consecuencia la presente demanda con fundamento en el artículo 356 eiusdem, queda desechada y extinguido el proceso, por virtud de lo cual una vez que haya adquirido la presente sentencia el carácter de definitivamente firme se ordena suspender la medida preventiva decretada por este Tribunal en fecha 07 de Octubre de 2.013, acordándose oficiar a tal fin al ciudadano G.M.Z., y así se decide.

   Segundo: Sin Lugar La Cuestión Previa opuesta por las ciudadanas M.C.A.O. y M.F.A.O., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 18.147.534 y 18.725.814, y de este domicilio; asistidas por el Abogado R.M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº.87.241; parte demandada en el presente juicio, prevista y contemplada en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, relacionada con los ordinales 4°, 5° y 6º del artículo 340 eiusdem y así se decide. Al respecto de la presente declaratoria se aclara, que no se procederá de conformidad con lo estipulado en el artículo 354 del tantas veces citado Código Civil Adjetivo, en virtud de haber quedado la demanda desechada y extinguido el proceso, como aparece en el aparte primero de la dispositiva del presente fallo, y así se decide.

   Tercero: No se condena en costas a la parte demandante conforme como lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 274 eiusdem, por la inexistencia de vencimiento total en la presente incidencia.

   Cuarto: No se ordena la notificación de las partes por haberse proferido el presente fallo dentro del lapso estipulado para ello.

   Publíquese inclusive en la página web, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este despacho en su oportunidad legal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en San F.d.A., a los Veintiún (21) días del mes de Enero del año Dos Mil Catorce (2.014), siendo las 03:25 p.m. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   .

   La parte actora apelante alega como fundamento de la apelación, en los informes presentados ante esta alzada, lo siguiente:

   “PRIMERO: La sentencia objeto de impugnación, es la dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure de fecha 21 de enero de 2014, mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa de “cosa juzgada”, opuesta por el apoderado de las codemandadas…; SEGUNDO: La sentencia a que se refiere …, es un informe de partición presentado en fecha 10/03/2008, y que quedó definitivamente firme en fecha 20/05/2010 y en donde de forma expresa se incluyó y se adjudicó a las ciudadanas … siendo debidamente protocolizado dicho informe por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio San F.d.E.A., el cual quedó inscrito bajo el Nº 42 folio 152 del Tomo 24 del Protocolo de Transcripción del año 2.010, donde se puede leer en forma expresa … . TERCERO: Según la sentencia objeto de impugnación, este informe una vez que quedó definitivamente firme, no puede ser objeto de modificación debido al estatus de “cosa juzgada”, es decir, que su contenido no puede ser modificado o corregido a través de otros juicios o por medio de escritos de carácter privados, y del mismo contenido del informe se determina con precisión que en ningún momento el inmueble, cuya partición se solicita en este juicio (Exp. 6.515), esté incluido en ese informe, ya que no coincide con sus linderos, cabida, ubicación y titulo de adquisición, es decir, que nunca a formado parte del patrimonio hereditario de F.A.A. y A.E.R.D.A.. CUARTO: La sentencia impugnada, en su contenido, ratifica el argumento esbozado en el particular tercero, cuando de forma expresa valora las documentales aportadas por la parte codemandadas cuando establece de forma expresa… QUINTO: Todas las documentales reflejadas en el particular anterior consignadas, y valoradas por el juez sentenciador corresponden a actuaciones del juicio de partición que desembocó en el informe de partición, presentado en fecha 10/03/2008 y que quedó definitivamente firme en fecha 20/05/2010, y que según la sentencia impugnada tiene el vigor de “cosa juzgada”, impregnada de inmutabilidad, ininpugnabilidad y coercibilidad. SEXTO: Ahora bien, pretende el ciudadano juez sentenciador modificar el contenido del INFORME DE PARTICION, el cual se encuentra definitivamente firme, y de esta forma violentar el principio de “cosa juzgada”, cuando “valora” de forma subjetiva e ilegalmente una documental ofertada por la parte codemandada en los términos siguientes … . SEPTIMO: Igualmente, reproduzco los siguientes medios de prueba, aceptados y valorados por el juez sentenciador, a fin de hacer las observaciones que más adelante se indican…. OCTAVO: No puede haber “cosa juzgada”, ya que es evidente y así se desprende del INFORME DE PARTICION, que el inmueble objeto de partición no fue incluido ni en la demanda ni en dicho informe y para mayor ilustración reproduzco los datos del inmueble, de la forma siguiente ….”

   Para la resolución del presente asunto estima esta Alzada necesario efectuar las consideraciones que a continuación se exponen:

   Nuestra Carta magna como m.n. ha establecido como principios fundamentales del Estado Venezolano, ser un Estado Democrático y Social de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos; asimismo ha incrustado dentro del ordenamiento jurídico como garantía fundamental de rango Constitucional a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, establecida en el artículo 26, cito:

   Artículo 26: Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

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   De igual forma, el Constituyente estableció como eje fundamental para el resguardo de los derechos de las partes en cualquier proceso, en su artículo 49, un conjunto de derechos que ha bien tienen que tener por norte todos los administradores de justicia, llamado como EL DEBIDO PROCESO, lo cual aunado al denominado Principio de Legalidad o Primacía de la ley que es un principio fundamental del Derecho Público conforme al cual, todo ejercicio del poder público tiene que estar sometido a la voluntad de la Ley y no a la voluntad de las personas y, es por ello que el Estado en todas y cada una de sus actuaciones está sometido a La Constitución, es por esta razón que del principio de legalidad deviene el principio de la seguridad jurídica, que están garantizados al estar incluidos dentro de los mismos derechos constitucionales del debido proceso, en el que de acuerdo a la Constitución Nacional el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

   Así pues, el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, institucionaliza la COSA JUZGADA, lo que de igual manera se recoge como presunción legal, en el contenido del artículo 1.395 en su ordinal 3º, empero hay que aclarar que la Cosa Juzgada doctrinariamente ha sido definida como aquella institución jurídica que le imprime a la sentencia judicial la fuerza y la autoridad capaces de impedir que contra ella proceda cualquier clase de impugnación; quedando claro que dicha institución persigue igualmente un interés público, lo que se traduce en la imposibilidad de que ningún juez vuelva a decidir sobre un pedimento ya resuelto de manera definitiva (art. 273 del Código de Procedimiento Civil).

   Asimismo, tanto la Jurisprudencia Patria como la Doctrina han señalado que la Cosa Juzgada es una sola pero de ella se distinguen dos (2) aspectos: Uno Formal y el otro Material; siendo los llamados Cosa Juzgada Formal y Cosa Juzgada Material; entendiéndose según decisión de fecha 9 de diciembre del año 2.010, proferida en el expediente Nº 10 – 0817 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   En tal sentido, la cosa juzgada es entendida como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, entre otras circunstancias, por haber precluido los recursos que contra ella concede la Ley y sin que se hubieran interpuesto y su fin radica en la necesidad de seguridad jurídica para los justiciables. La eficacia de la cosa juzgada se traduce en tres aspectos: i) su inimpugnabilidad, es decir que la decisión con efecto de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que otorgue la Ley; ii) la inmutabilidad, según la cual el veredicto no puede ser modificado por otra autoridad y; iii) la coercibilidad, que consiste en la posibilidad de ejecución que se traduce en el respeto y subordinación a lo que haya sido dispuesto en el juzgamiento.

   Por otra parte, la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el acto decisorio en cuestión; mientras que la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido fallado no puede ser revisado mediante un nuevo juicio.

   Asimismo, la Cosa Juzgada exige ciertos requisitos legales que han sido definidos por la Doctrina como Limites objetivos y Limites Subjetivos, siendo los primeros los que recaen solamente sobre la parte Dispositiva de la Sentencia definitiva que resuelve el fondo de la controversia; y los segundos se fijan en que sean las mismas partes, que obren con el mismo carácter, que exista identidad de causa y que exista identidad de objeto.

   Respecto a la cosa juzgada, el tratadista A.R.-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, páginas 471 y siguientes, señala:

   El juez se ve así ordinariamente en la necesidad de resolver ciertas cuestiones surgidas en el curso del proceso, que aparecen como antecedentes lógicos de su decisión final, a tal punto que de ellas depende en todo o en parte la resolución de la causa. Estas resoluciones interlocutorias, deben quedar firmes, no ya para asegurar la permanencia del resultado final del proceso, sino por exigencias de orden y seguridad en el desarrollo del mismo, que permiten desembarazarlo de estas cuestiones incidentales y llegar así rápidamente al resultado final, que es la sentencia definitiva.

   En la mayoría de los casos, este efecto se logra mediante la simple preclusión de la cuestión misma, que impide proponerla de nuevo en el curso del proceso, por haberse agotado la facultad con su ejercicio; pero en otros, como ocurre en nuestro sistema que admite en ciertos casos la apelación de las sentencias interlocutorias, la firmeza de éstas –lo mismo que la de las definitivas- que permite obtener la permanencia del resultado, se logra mediante la preclusión de las impugnaciones del fallo, que impide la renovación de la cuestión en el mismo proceso.

   De este modo, se produce la cosa juzgada ad intra, esto es, en el interior del mismo proceso, impidiendo la renovación de las cuestiones, consideradas cerradas en el mismo; pero sin impedir su proposición en un proceso futuro, si la naturaleza de la cuestión lo permite. En cambio, la sentencia de mérito –salvo excepciones muy determinadas por la ley- produce cosa juzgada ad extra, esto es, fuera del proceso en que se dicta y asegura la inmutabilidad del fallo frente a todo eventual proceso futuro que pueda iniciarse sobre el mismo objeto.

   En ambos casos se produce la cosa juzgada por la inmutabilidad del fallo, pero en el primero se habla de cosa juzgada formal y en el segundo de cosa juzgada material.

   Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto.

   La cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones) es el presupuesto necesario de la cosa juzgada material (obligatoriedad en futuros procesos). Sin embargo, la cosa juzgada formal no siempre tiene como consecuencia la material

   .

   De igual forma, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, tercera edición, pág. 402, lo siguiente:

   (…)La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando haya quedado definitivamente firme; bien porque en su contra no se interpuso el recurso procesal correspondiente o bien cuando habiéndose ejercido, fue desestimado; la misma presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

   .

   De la misma manera, la Sala Constitucional del m.T. de la República, en sentencia Nº 1.898, de fecha 22 de julio de 2005, caso: N.M.V., señaló lo siguiente:

   (…)En el derecho venezolano, la exceptio rei judicatae o excepción de cosa juzgada tiene como función garantizar aquella cualidad de la sentencia cada vez que una nueva demanda se refiera a una misma cosa u objeto, esté fundada sobre la misma causa petendi, entre las mismas partes con el mismo carácter que tenían en el asunto ya decidido por sentencia definitivamente firme, elementos exigidos expresamente para considerar revestida de la inmutabilidad de la cosa juzgada a una decisión por mandato del artículo 1.395 del Código Civil

   .

   En el mismo orden de ideas, la doctrina venezolana ha establecido que la cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluído, sea por consumación o falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la Ley. La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo “en nombre de la República y por autoridad de la ley” (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II, pag. 274).

   De modo pues, que la cosa juzgada es un efecto de la sentencia, la cual presenta un aspecto material y uno formal, siendo el primero de éstos el que trasciende al exterior y cuyo fin es prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, y el segundo se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, lo cual conjuntamente con la inmutabilidad y la coercibilidad constituyen los aspectos para la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada…”.

   Ahora bien, adminiculando lo antes explanado y visto que la acción propuesta por el ciudadano J.D.A.R., asistido por el abogado V.A.G., se contrae a requerir judicialmente la PARTICIÓN de un bien inmueble construido sobre un lote de terreno constante de 1.778,64 Mts2, ubicado en la AVENIDA CASA DE ZINC, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: CON AVENIDA CASA DE ZINC, SUR: CON J.P., ESTE: CON CASA DE I.V. Y OESTE: CON CASA DE A.M.A., cuyos datos de registros son: Documento Nº 25, folios 43 al 44, protocolo primero, tomo segundo, tercer trimestre del año 1.975, del Registro Inmobiliario del Municipio San F.d.E.A., la cual fue propuesta en contra de los ciudadanos M.C. ARRIAGA O., M.F. ARRIAGA O., F.R. ARRIAGA R. y C.H. ARRIAGA R.; se observa que en el Informe de Partición correspondiente al Juicio de Partición signado con el Nº 14.685, cursante a los folios 23 al 33 del expediente, correspondiente a la Sucesión ARRIAGA RETALI, presentado al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 10 de Marzo de 2.008, y el cual quedó definitivamente firme en fecha 20 de Mayo de 2.010, y que fuera debidamente Registrado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio San F.d.E.A., el cual quedó inscrito bajo el Nº 42 folio 152 del Tomo 24 del Protocolo de Transcripción del año 2.010; en el CAPITULO IV DEL PAGO DE LA ALICUOTA QUE LE CORRESPONDE A CADA CONDÓMINO, donde se menciona el pago al comunero F.R.A.R., específicamente en el punto 1.-, se señala un lote de terreno constante de 1.778,64 Mts2, ubicado en la AVENIDA LOS CENTAUROS, Sector Samán Llorón, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: A.S., SUR: C.T., ESTE: SOLAR DE D.H. Y OESTE: CARRETERA BIRUACA, y cuyos datos de Registros son: Documento 46, Libro Primero, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 1.974; asimismo, se evidencia en el mencionado Informe de Partición, que para pagar a la sucesión de de cujus F.J.A.R., integrada por las ciudadanas YRAYMA Y.N.D.A., M.F.A.O. y M.C.A.O., en el punto 1.-, se les adjudica un lote de terreno constante de 781,86 M2, aproximadamente, ubicada en la AVENIDA “LOS CENTAUROS”, Sector Casa de Zinc, donde funciona el establecimiento mercantil “Comercial e Inversiones William”, de esta ciudad de San F.d.A., comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: INMUEBLE PROPIEDAD DE A.S.; SUR: CASA PROPIEDAD DE C.T.A.D.R.A.; ESTE: POSESIÓN D.H.; Y OESTE: CARRETERA QUE CONDUCE DE SAN F.D.A. A BIRUACA, siendo de observar éste lote de terreno corresponde al mismo bien que la citadas ciudadanas a través de documental promovida en la incidencia marcada con la letra “D” y que riela a los folios 181 al 182 del expediente y que por las razones de hecho y de derechos expresadas up supra, fue desechado del presente proceso; siendo claro que para que dicha documental surtiera efectos contra terceros debió cumplirse con la respectiva protocolización siguiendo los parámetros legales a los fines de que se modificare el informe de partición, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.924 del Código Civil.

   Asimismo, se desprende de documental acompañada al escrito libelar en copia certificada marcada con la letra “D”, cursante a los folios 34 al 47 del expediente, que la ciudadana C.B.O. actuando en nombre y representación de sus menores hijas M.F.A.O. y M.C.A.O., incoa acción de PARTICION primero en contra de la ciudadana YRAYMA Y.N., con relación a los bienes dejados por el difunto padre de sus menores hijas, F.J.A.R., y asimismo incoa acción en contra de los ciudadanos F.L.A., F.R., C.H., F.J. y J.D. todos ARRIAGA RETALI, por PARTICION en representación de los bienes que les correspondiere de la sucesión ARRIAGA RETALI; juicio que se ventiló por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en el expediente signado con el Nº 4.251, observándose que de dicho escrito libelar la representante de las allí demandantes señaló en la parte denominada ACTIVOS Y PASIVOS QUE CONFORMAN LA SUCESION DE F.J.A.R. E YRAIMA Y.N.D.R., que entre los activos específicamente en el punto 2º), solicitó la partición del 33,33% o cuota parte de los derechos que le corresponden al causante F.J.A.R., que es el 25% sobre una parcela de terreno constante de 1.778,64 Mts2, ubicado en la AVENIDA CASA DE ZINC, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: CON AVENIDA CASA DE ZINC, SUR: CON J.P., ESTE: CON CASA DE I.V. Y OESTE: CON CASA DE A.M.A., sin hacer mención de datos registrales; observándose claramente que en dicho juicio se celebró una TRANSACCIÓN JUDICIAL en fecha 14/02/2005 con lo que respecta a la partición allí solicitada cuyo causante es el de cujus F.J.A.R. y sus coherederas C.B.O. actuando en nombre y representación de sus menores hijas M.F.A.O. y M.C.A.O. y la ciudadana YRAYMA Y.N. en con carácter de cónyuge supérstite, la cual riela a los folios 64 al 71 ambos inclusive; transacción ésta mediante la cual las partes que la suscribieron en el aparte QUINTO que: “Es de común acuerdo entre las partes convinientes que la suma que se le resta por pagar a las hermanas es decir, la suma de VEINTITRES MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 23.000.000,oo) se les cancelará del monto en Bolívares que les corresponde en su cuota parte a la ciudadana YRAYMA Y.N.d.A.; una vez que se logre vender el veinticinco por ciento de los derechos que poseía el de cujus F.J.A.R. y que por herencia les corresponde en su cuota parte a las coherederas convinientes YRAYMA Y.N.d.A., M.F.A.O. y M.C.A.O.; sobre el inmueble constituido por una parcela de terreno constante de aproximadamente de 1.778 metros y 64 centímetros, ubicado en la AVENIDA CASA DE ZINC, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida Casa De Zinc, SUR: Propiedad o posesión de J.P., ESTE: Casa propiedad o posesión de I.V.; y OESTE: Casa propiedad o posesión de A.M.A.. … . el referido inmueble descrito lo adquirió el ciudadano + F.J.A.R., por donación que dé él le hiciera su padre F.A.A., conjuntamente con sus tres hermanos J.D., C.H. y F.R.; quedando dicho documento de donación, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito San Fernando, bajo el Nº 25, folios 43 vlto al 44, protocolo primero, tomo segundo, tercer trimestre del año 1.9975 de fecha 25 de julio de 1.975., manteniéndose entre las coherederas convinientes una comunidad y mientras no sea vendido el referido bien, se dividirán los cañones de arredramiento en su cuota parte.”. Ahora bien, según lo dicho por la representantes de las entonces menores M.F.A.O. y M.C.A.O., ciudadana C.B.O., en su escrito libelar correspondiente a un segundo juicio de partición seguido por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure, signado con el Nº 14.685, intentado en contra de los ciudadanos J.D., C.H. y F.R. todos ARRIAGA RETALI, quienes conforman junto a las allí accionantes la sucesión ARRIAGA RETALI, el cual riela en copia fotostática certificada marcada con la letra “C” a los folios 13 al 21 ambos inclusive del presente expediente que la misma en nombre y representación inicia acción de partición en contra de la sucesión ARRIAGA RETALI.

   Así pues, es pertinente señalar que a los fines de que se configure la COSA JUZGADA MATERIAL, se deben cumplir con ciertos y determinados requisitos, a saber: Que sean las mismas partes, que obren con el mismo carácter, que exista identidad de causa y que exista identidad de objeto; todo lo cual ha quedado sentando en diversidad de criterios proferíos por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., en fecha 08/05/2007, expediente Nº. AA20-C-2006-00088, estableció el siguiente criterio:

   “… De conformidad con el artículo 1.395 del Código Civil, para que proceda la autoridad de la cosa juzgada, es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

   De esta manera se determina que, una correcta interpretación a esta norma por parte del Jurisdicente que le permita declarar la existencia de la cosa juzgada conlleva necesariamente la verificación de la triple identidad entre sujeto, objeto y causa en ambos procesos.

   En el caso bajo decisión, el Juez de la recurrida consideró que entre ambos procesos existía identidad plena de sujetos, objeto y causa. En efecto, señaló lo siguiente:

   ...Para decidir observa este Tribunal que el punto principal que debe ser resuelto por esta Alzada para decidir el recurso, estriba en determinar si en el presente caso se ha producido la “cosa Juzgada” en virtud de la demanda que cursó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el expediente Nº 6615, que fue traído a los autos en copias certificadas consignadas por la recurrente en apelación.

   Al respecto observa, que entre la demanda planteada existe identidad plena de sujetos, objetos y causa, e igualmente (sic) que en el proceso que cursó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo bajo el Nº 6615, se produce por decisión (sic) en fecha 17 de septiembre de 1997, la cual no cabe la menor duda que ha quedado definitivamente firme, por cuanto el Tribunal que conoció del juicio libró inclusive el mandamiento de ejecución en términos generales.

   Constatada esta situación, y en atención al principio de unidad de la jurisdicción, es incuestionable que este Tribunal debe proceder a declarar que en el presente caso se ha producido la COSA JUZGADA, declarando por consiguiente CON LUGAR la apelación formulada y SIN LUGAR la demanda planteada por el ciudadano N.H.R. en contra del ciudadano J.R.P.S. y la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA RODRÍGUEZ MENESES, C.A. (ROMECA), y así se decide. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 243, 272, 273 del Código de Procedimiento Civil y 1.395 del Código Civil....

   (Subrayado de la Sala)

   Visto lo anterior y a los efectos de verificar si el Juez de Alzada incurrió en una suposición falsa que provocó a su vez la falsa aplicación de la norma contenida en el artículo 1.395 del Código Civil, pasa esta Sala a analizar cada uno de los elementos de hecho que conforman la triple identidad de la cosa juzgada en ambos procesos para así corroborar si era procedente declarar la existencia de la misma.

   Veámoslo:

1. - Análisis de la identidad de objeto: Se entiende por objeto el bien de la vida sobre el cual recae la pretensión, en este sentido la doctrina de casación ha afirmado que objeto de la demanda no es el procedimiento, ni la acción que se adopten para lograrlo, sino el derecho mismo que se reclama. Al respecto, observa la Sala que, tanto en el proceso seguido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, como en éste, el objeto de la demanda o derecho reclamado constituye la indemnización de daños materiales derivados del hecho ilícito.

2. - Análisis de la identidad de causa: Se entiende por causa el título de la pretensión es decir la razón o fundamento de la pretensión deducida en juicio que en general consistirá siempre en un hecho o acto jurídico del cual se derivan las consecuencias a favor del sujeto activo de la pretensión a cargo del sujeto pasivo de la misma. En este sentido encontramos que la causa común en ambos procesos es el hecho ilícito generado; al decir de los demandantes, con ocasión del accidente de tránsito ocurrido en fecha 7 de junio de 1996, aproximadamente a las 3:30 p.m., en la carretera nacional vía Guasipati-El Callao en el estado Bolívar.

3. - Identidad de sujetos: En este aspecto, como principio general se puede afirmar que la cosa juzgada se produce cuando la nueva demanda es entre las mismas partes y éstas vienen al juicio con el mismo carácter que el anterior…”.

   Siendo ello así, pasa esta Alzada a efectuar un análisis individual y pormenorizado de los elementos que deben converger para determinar si se llenan los extremos exigidos tanto por el Legislador como por la Jurisprudencia Patrias a los fines de que se materialice la figura de la COSA JUZGADA:

   IDENTIDAD DE CAUSA: La parte accionante reclama judicialmente la partición que deviene producto del fallecimiento del ciudadano F.J.A.R., quien conjuntamente con el actor y los codemandados F.R.A.R. y C.H.A.R., eran copropietarios de un bien inmueble contentivo de una parcela de propiedad privada, constante de 1.778,64 M2, aproximadamente la cual se encuentra ubicada en la Avenida “Casa de Zinc”, de la ciudad de San F.d.A., comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: AVENIDA CASA DE ZINC; SUR: CASA QUE ES O FUE DE J.P.; ESTE: CASA QUE ES O FUE DE I.V.; Y OESTE: CASA QUE ES O FUE DE A.M.A., cuyo documento de propiedad se encuentra inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San F.d.E.A., en fecha 25 de julio de 1.975, bajo el Nº.25, folios 43 vlto., al 44, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Tercer Trimestre de 1.975; producto de una donación hecha por el ciudadano F.L.A.A. a los ya mencionados hermanos ARRIAGA RETALLI, según consta de documento que riela a los folios 8 al 11 ambos inclusive; y en su oportunidad legal, las partes codemandadas M.C.A.O., M.F.A.O., asistidas de abogado, al oponer la cuestión previa de COSA JUZGADA, se amparan en que el derecho que se deriva del fallecimiento de copropietario F.J.A.R., ya fue discutido, sentenciado y ejecutado en otro procedimiento, tal y como manifiestan que desprende del Informe del Partición de la Sucesión ARRIAGA RETALI, presentado al Tribunal de la causa en fecha 10 de Marzo de 2.008, y el cual quedó definitivamente firme en fecha 20 de Mayo de 2.010, que fuera debidamente Registrado por ante el Registro Público del Municipio San F.d.E.A., el cual quedó inscrito bajo el Nº 42 folio 152 del Tomo 24 del Protocolo de Transcripción del año 2.010 y que derivó de la apertura de la sucesión ARRIAGA RETALLI, la cual fue producto del fallecimiento de los ciudadanos F.L.A.A. y A.E.R.D.A.; siendo evidente que el derecho reclamado por el actor J.D.A.R., es consecuencia de su condición de copropietario de un bien inmueble que fue objeto de una partición parcial entre un grupo de coherederas, como consta en la transacción celebrada en fecha 14/02/2005en el expediente signado con el Nº 4.251 del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial y que fue debidamente homologado tal y como consta a los folios 64 al 71 ambos inclusive del presente expediente, transacción en donde únicamente la suscribieron las coherederas M.C.A.O., M.F.A.O. representadas por su señora madre C.B.O. en su condición de hijas de difunto F.J.A.R., y la ciudadana YRAIMA Y.N.d.A., en su condición de viuda del mencionado de cujus F.J.A.R., y no los otros copropietarios ciudadanos J.D.A.R., F.R.A.R. y C.H.A.R. y de la cual se desprende que el único bien que no fue objeto de partición lo constituye la parcela de propiedad privada, constante de 1.778,64 M2, aproximadamente la cual se encuentra ubicada en la Avenida “Casa de Zinc”, de la ciudad de San F.d.A., comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: AVENIDA CASA DE ZINC; SUR: CASA QUE ES O FUE DE J.P.; ESTE: CASA QUE ES O FUE DE I.V.; Y OESTE: CASA QUE ES O FUE DE A.M.A., cuyo documento de propiedad se encuentra inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San F.d.E.A., en fecha 25 de julio de 1.975, bajo el Nº.25, folios 43 vlto., al 44, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Tercer Trimestre de 1.975; por lo tanto al pretender señalar las codemandadas que en la presente causa de configura la COSA JUZGADA ya que mediante juicio seguido por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure signado con el Nº 14.685 y que se derivó de la apertura de la sucesión ARRIAGA RETALI (FERNANDO L.A.A. y A.E.R.D.A.), y que concluyó con el Informe del Partición de la Sucesión ARRIAGA RETALI, presentado al Tribunal de la causa en fecha 10 de Marzo de 2.008, y el cual quedó definitivamente firme en fecha 20 de Mayo de 2.010, y que fuera debidamente Registrado por ante el Registro Público del Municipio San F.d.E.A., el cual quedó inscrito bajo el Nº 42 folio 152 del Tomo 24 del Protocolo de Transcripción del año 2.010, y que por tanto se está en presencia de la misma causa, dicho alegato carece de fundamento lógico y legal, PUES ES EVIDENTE QUE EN DICHO JUICIO LAS PARTER ACTUARON CON CONDICION DIFERENTE al reclamado en el presente proceso, pues en la Presente acción el actor J.D.A.R., ejerce el derecho de solicitar la partición de un bien inmueble en el cual posee la condicion de COPROPIETARIO junto con sus hermanos F.R.A.R. y C.H.A.R. y las ciudadanas codemandadas quienes adquieren la condición de copropietarias junto con la ciudadana YRAIMA Y.N.d.A., en su condición de viuda del mencionado de cujus F.J.A.R., en el porcentaje que les corresponde por representación; y en el juicio de partición llevado a cabo en el expediente signado con el Nº 14.685 de la nomenclatura llevada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, las aquí codemandadas M.C.A.O., M.F.A.O. representadas por su señora madre C.B.O. en su condición de hijas de difunto F.J.A.R., solicitaron la partición de los bienes comunes con el carácter de coherederas de la sucesión ARRIAGA RETALI, derecho éste que derivó de la representación que recayó sobre las mencionadas codemandadas producto del fallecimiento de su padre e igual coherederos de la mencionada sucesión ARRIAGA RETALI. Por lo tanto NO EXISTE IDENTIDAD DE CAUSA de las partes en el presente proceso, ya que en el llevado en el expediente signado con el Nº 14.685 de la nomenclatura llevada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, las partes actuaron con la condición de COHEREDEROS de la sucesión ARRIAGA RETALI y en el presente proceso las partes actúan con la condición de COPROPIETARIOS de un bien inmueble. Y así se establece.

   IDENTIDAD DE OBJETO: El actor J.D.A.R., solicita por vía judicial la partición de un bien inmueble contentivo de una parcela de propiedad privada, constante de 1.778,64 M2, aproximadamente la cual se encuentra ubicada en la Avenida “Casa de Zinc”, de la ciudad de San F.d.A., comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: AVENIDA CASA DE ZINC; SUR: CASA QUE ES O FUE DE J.P.; ESTE: CASA QUE ES O FUE DE I.V.; Y OESTE: CASA QUE ES O FUE DE A.M.A., cuyo documento de propiedad se encuentra inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San F.d.E.A., en fecha 25 de julio de 1.975, bajo el Nº.25, folios 43 vlto., al 44, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Tercer Trimestre de 1.975, de la cual es copropietario junto con los ciudadanos F.R.A.R., C.H.A.R., M.C.A.O. y M.F.A.O. en representación del copropietario de cujus F.J.A.R., ya que la ciudadana YRAIMA Y.N. viuda de ARRIAGA mediante documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Publico del Municipio San F.d.E.A. de fecha 31 de julio del año 2.013, el cual quedó registrado bajo el Nº 2013.2278, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 271.3.6.1.11182, correspondiente al Libro del Folio Real del citado año, y que cursa a los folios 74 al 76 ambos inclusive del presente expediente en copia fotostática simple marcada con la letra “E”, vendió a los ciudadanos F.R.A.R., J.D.A.R. y C.H.A.R., todos los derechos y acciones hereditarios que le correspondieron con motivo de la herencia ab intestato dejada por su difunto cónyuge F.J.A.R., y específicamente en el particular SEGUNDO del mencionado documento se especifica que vendió los derechos y acciones hereditarios que le correspondieron sobre el lote de terreno arriba mencionado; ahora bien, discriminado y delimitado el lote de terreno que por medio de la presente acción se pide su partición, es de resaltar que las codemandadas M.C.A.O. y M.F.A.O., señalan tanto en su escrito de oposición de cuestiones previas así como es sus informes presentados en esta Alzada, que dicho lote de terreno ya fue objeto de partición en el juicio signado con el Nº 14.685 llevado por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y que culminó a través de Informe de Partidor, presentado al Tribunal de la causa en fecha 10 de Marzo de 2.008, y el cual quedó definitivamente firme en fecha 20 de Mayo de 2.010, y que fuera debidamente Registrado por ante el Registro Público del Municipio San F.d.E.A., el cual quedó inscrito bajo el Nº 42 folio 152 del Tomo 24 del Protocolo de Transcripción del año 2.010, cursante a los folios 148 al vlto del 158 ambos inclusive; señalando que para pagar a la sucesión del de cujus F.J.A.R., integrada por las ciudadanas YRAIMA Y.N., M.C.A.O. y M.F.A.O., se les asignó entre otros bienes, el siguiente: Una parcela de terreno constante de 781,86 Mts2, ubicada en la avenida Los Centauros, sector Casa de Zinc, jurisdicción del municipio San F.d.E.A., alinderado así: Norte: Inmueble propiedad de A.S.; Sur: Casa propiedad de C.T.a.d.R.A.; Este: Posesión D.H.; y Oeste: Carretera que conduce de San F.d.A. a Biruaca, y cuyos datos registrados son los siguientes: Documento Nº 26, folios 204 al 232, Protocolo Primero, Tomo Once, tercer Trimestre del año 2.004; siendo ello así se evidencia que entre el lote de terreno objeto del presente proceso de partición y el lote de terreno discriminado y delimitado en el informe del partidor arriba señalado, NO CONCUERDAN: 1.- La dimensión o cabida, pues en el lote de terreno aquí objeto de partición se le otorga una dimensión según el documento acompañado a la demanda marcado con la letra “A”, así como en el certificado de gravamen promovido en los informes cursante los folios 335 al 337 ambos inclusive del presente expediente, la cantidad de UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CUATRO SENTIMETROS CUADRADOS (1.778,64 Mts2); y al lote de terreno adjudicado en el tantas veces mencionados Informe de Partición, a las aquí codemandadas, se especifica que el mismo posee una dimensión de SETECIENTOS OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMETROS CUADRADOS (781,86 Mts2); por lo tanto existe una diferencia de NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SETENTA Y OCHO CENTIMETROS CUADRADOS (996,78 Mts2) de dimensión o cabida entre uno y otro; 2.- Los Linderos, pues en el lote de terreno objeto de la presente acción, según el documento acompañado a la demanda marcado con la letra “A”, así como en el certificado de gravamen promovido en los informes cursante los folios 335 al 337 ambos inclusive del presente expediente, se señalan como linderos del mismo los siguientes: NORTE: AVENIDA CASA DE ZINC; SUR: CASA QUE ES O FUE DE J.P.; ESTE: CASA QUE ES O FUE DE I.V.; Y OESTE: CASA QUE ES O FUE DE A.M.A.; y al lote de terreno adjudicado en el ya mencionados Informe de Partición, a las aquí codemandadas, se alinderó de la siguiente manera: NORTE: INMUEBLE PROPIEDAD DE A.S.; SUR: CASA PROPIEDAD DE C.T.A.D.R.A.; ESTE: POSESIÓN D.H.; Y OESTE: CARRETERA QUE CONDUCE DE SAN F.D.A. A BIRUACA; y 3.- Datos de Registro, observándose que el documento que ampara la presente acción a favor del accionante J.D.A.R., posee los siguientes datos registrales: OFICINA SUBALTERNA DE REGISTRO PÚBLICO DEL DISTRITO SAN F.D.E.A., EN FECHA 25 DE JULIO DE 1.975, BAJO EL Nº 25, FOLIOS 43 VLTO AL 44, PROTOCOLO PRIMERO, TOMO SEGUNDO, TERCER TRIMESTRE DE 1.975; y el lote de terreno mediante el cual las codemandadas sustentan la cosa Juzgada alegada posee según el mentado Informe de Partición los siguientes datos de registro: Documento Nº 26, folios 204 al 232, Protocolo Primero, Tomo Once, tercer Trimestre del año 2.004 del Registro Inmobiliario del Municipio San F.d.E.A., quedando claro que la tradición legal de los lotes de terrenos es completamente distinta; siendo de observar que la parte codemandada pretendió a través de la documental valorada en el punto “4” del aparte referente a PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE DEMANDADA, de que el lote de terreno adjudicado a su favor, presentó en el informe de partición errores en su cabida, linderos y datos registrales, lo cual producto de la valoración hecha a dicha documental, no demostró nada que le favoreciera, ya que a los fines de que prospere la defensa perentoria invocada ( COSA JUZGADA), y demostrar que existe identidad en el lote de terreno aquí requerido en partición y el lote de terreno adjudicado a favor de la codemandadas, debió hacer uso de otro medio probatorio permitido por nuestra legislación. En consecuencia NO EXISTE IDENTIDAD DE OBJETO entre el lote de terreno sujeto al presente proceso, y el lote de terreno adjudicado a las codemandadas en el Informe de Partición consignado en el expediente signado con el Nº 14.685 de la nomenclatura llevada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Y así se establece.

   IDENTIDAD DE SUJETOS: la acción propuesta fue presentada por el ciudadano J.D.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.448, quien actúa como copropietario de un bien inmueble, solicitando la partición del mismo a sus comuneros, ciudadanos: M.C.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.147.534; M.F.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.725.814; F.R.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.449 y C.H.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.753.052, observándose que para el juicio de partición llevado por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, signado bajo el Nº 4.251, figuraron como demandantes las ciudadanas M.C.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.147.534; M.F.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.725.814, para ese entonces menores de edad y representadas por su señora madre C.B.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.192.743; y cuya acción de partición fue propuesta en contra de los comuneros J.D.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.448, F.R.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.449, C.H.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.753.052 y YRAIMA Y.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.998.657, con relación a los bienes que tenían en común con el copropietario y causante F.J.A.R.; asimismo, se demandó a los antes mencionados J.D.A.R., F.R.A.R., C.H.A.R. junto al ciudadano F.L.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº1.009.266, con relación a los bienes dejados por la ciudadana A.E.R.D.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.225.392; en igual orden, se evidencia que en el proceso de partición llevado por ante Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, signado con el Nº 14.685 y que finalizó con la declaratoria de firmeza del Informe de Partición tantas veces mencionado, se puede constatar que dicha acción fue incoada por las ciudadanas M.C.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.147.534; M.F.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.725.814, para entonces menores de edad y representadas por su señora madre C.B.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.192.743; y cuya acción de partición fue propuesta en contra de los coherederos J.D.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.448, F.R.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.449, C.H.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.753.052, quienes en su conjunto conformaron la sucesión ARRIAGA RETALI. Ahora bien diseminado lo anterior se puede constatar que en los tres procesos discriminados han figurado como partes en forma constante las ciudadanas M.C.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.147.534; M.F.A.O., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.725.814, así como los ciudadanos J.D.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.448, F.R.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.157.449, C.H.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 11.753.052; pudiéndose determinar que SI EXISTE IDENTIDAD DE PERSONAS y/o sujetos procesales. Y así se establece.

   En razón de lo antes expuesto y basándose quienes aquí juzgan en los motivos de hecho y de derecho señalados con anterioridad, se determinó que no se llenan los extremos legales establecidos en el ordinal 3º del artículo 1.395 del Código Civil, a los fines para que decrete la existencia de Cosa Juzgada a que se contrae los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se concurrieron completamente los elementos requeridos para su determinación, ya que únicamente se pudo determinar la existencia de IDENTIDAD DE PERSONAS, y no así la existencia de identidad de causa ni identidad de objeto, por lo que se hace impretermitible señalar que la COSA JUZGADA alegada por la parte demandada y declarada con lugar por el Tribunal A quo no se aplicable al caso de especies, como cuestión previa, por lo motivos arriba señalados; en consecuencia el contenido de los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil no tiene alcance de aplicación, debiendo forzosamente declarar LA NO EXISTENCIA DE COSA JUZGADA, como se señalará más adelante en la parte Dispositiva del Fallo. Y así se decide.

   Asimismo, es necesario señalar que fundamentando la declaratoria Con Lugar de la existencia de la Cosa Juzgada, por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure; toma los mismos fundamentos para declarar Con Lugar la cuestión previa relativa a La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; ahora bies se hace necesario con fundamento a los señalado en el artículo 357 eiusdem, señalar que al no concurrir los requisitos de procedencia de la Cosa Juzgada delatada, de igual forma no procede la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, observándose que la Cosa Juzgada no está determinada de manera clara por nuestro ordenamiento jurídico como causal de prohibición de ley para admitir la acción, pues de manera clara ha establecido la Sala Constitucional de Nuestro Supremo Tribunal de Justicia, en sentencia Nº 776, de fecha 18 de mayo del año 2.001, cuyo ponente fue el Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO:

   El artículo 26 de la vigente Constitución establece como derecho constitucional el acceso de las personas a la justicia. Tal acceso, conforme a la letra del mismo artículo, se hace mediante el proceso (lo que se denota de la frase de la norma sin formalismos o reposiciones inútiles), por lo que se trata de un acceso doble, ya que él no sólo corresponde a los demandantes sino a los demandados. Siendo el camino el proceso, las personas ejercerán su derecho mediante la acción, por lo que si ésta no existe o es inadmisible, el acceso efectivamente tiene lugar, pero el órgano jurisdiccional inadmite la acción, por lo que no toca el fondo de la pretensión.

   En consecuencia, tal rechazo de la acción no significa una negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que es el resultado de una declaración jurisdiccional, y se trata de un juzgamiento sobre la existencia del derecho de acción.

   La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.

   En sentido general, la acción es inadmisible:

   1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil .

   2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).

   3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o cuando la decisión judicial no puede variar la situación jurídica que tenían las partes antes del proceso.

   La falta de interés procesal puede provenir de diversas causas, y la cosa juzgada sobre el punto a litigarse es una manifestación de falta de interés, de igual entidad que las contempladas, por ejemplo, en los numerales 1, 2, 3, 5, y 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que trata la inadmisibilidad en ese particular proceso.

   El interés procesal varía de intensidad según lo que se persiga, y por ello no es el mismo el que se exige en quien incoa una acción popular por inconstitucionalidad, que el requerido en una acción por intereses difusos o para el cumplimiento de una obligación.

   Ahora bien, es un requisito de la acción, ligada a la necesidad de que exista un interés procesal en el accionante, que él pueda estar realmente afectado en su situación jurídica, razón por la cual acude a la justicia, y, además, que el demandado puede causar tal afectación. Es igualmente exigencia necesaria, que el actor persiga se declare un derecho a su favor (excepto en los procesos anticipatorios, como el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, donde el interés se ventilará en el proceso al cual se integren las actuaciones del retardo).

   Consecuencia de lo anterior, es que quien demanda (reconociendo la Sala que el escrito de demanda es una vía para ejercer el derecho de acción, pero que con ella no se confunde), utilizando el proceso para un fin diferente al que se administre justicia, carece de acción. Surge una apariencia de acción y de proceso, al poner en marcha la función jurisdiccional, pero ella (la acción) realmente no existe, ya que efectivamente no se está buscando la tutela judicial que debe brindar la actividad jurisdiccional, y que es el fin del proceso.

   Es igualmente requisito de la acción la cualidad en las partes, tal como señalaba el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de 1916 al tratar las excepciones de inadmisibilidad.

   4) Dentro de la clasificación anterior (la del número 3), puede aislarse otra categoría, más específica, de causales de inadmisibilidad de la acción, y es que ella se utilice para violar el orden público o infringir las buenas costumbres.

   El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala a estas causas como de inadmisibilidad de la demanda (del escrito), pero en realidad sus supuestos se convierten en causas de inadmisibilidad de la acción, ya que no podrá administrarse justicia, y ello ocurre cuando:

   1. Se incoa la acción para crear un proceso que viene a obrar como un instrumento para cometer un fraude, bien se trate de un fraude procesal para perjudicar a alguien específicamente dentro del proceso o con motivo de él, o bien se trate de un fraude a la ley. Se está en presencia de acciones incoadas para alterar el orden público constitucional, al desvirtuar los f.d.p., tal como lo ha expresado esta Sala en fallos de 9 de marzo de 2000 y 4 de agosto de 2000 (Casos: S.S.d.Z. e Intana C.A., respectivamente).

   2. Por otra parte, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el numeral 6 del artículo 84, contempla como causal para que no se admita ninguna demanda ni solicitud, el que ella contenga conceptos ofensivos e irrespetuosos. También se trata del rechazo del escrito, pero en el fondo, tal prohibición está ligada a la falta de interés procesal y a la protección de las buenas costumbres, ya que la acción no es un medio para injuriar, ofender o atacar a funcionarios o instituciones, su fin es que la jurisdicción actúe, se administre justicia y se resuelvan conflictos.

   Si bien es cierto que el artículo 84 citado se refiere a la demanda (al escrito), también es un fraude a la ley que pesa sobre la acción, no expresa en la demanda, los conceptos ofensivos o irrespetuosos contra el Tribunal o la contraparte, y consignarlos públicamente en escritos de prensa o programas radiales o televisivos, o en documentos expuestos a la publicidad, como las actas procesales. Ello no es más que un proceder que contraría el numeral 6 del artículo 84 citado, y que no se puede amparar en la libertad de expresión, ya que ella no involucra la inobservancia de la ley, y menos, cuando sea utilizada para dejar sin efecto una prohibición legal, como la del citado artículo 84.

   5) Por otra parte, la acción incoada con fines ilícitos necesariamente debe ser inadmisible, si ello lo alega una parte o lo detecta el juez, ya que el fin de la acción, en estos casos, no es sólo que se declare el derecho a favor de una parte, o se le repare al accionante una situación jurídica, sino que con deslealtad procesal se trata de enervar el derecho de defensa de la contraparte (lo que es fraudulento), y a la vez causarle daños, como sería aumentarle los gastos que genera la defensa.

   Ello ocurre, por ejemplo, cuando una persona demanda a otra por los mismos hechos y causa de pedir ante varios tribunales y en diversas oportunidades, y aunque tal práctica desleal tiene el correctivo del alegato de la litispendencia, si aún no hay fallo de fondo dictado, de todas maneras el derecho de defensa del demandado se ve minimizado, al tener que atender diferentes procesos, donde se pueden decretar medidas cautelares en su contra, y es indudable que los gastos de la defensa aumentarán.

   Puede argüirse, que tratándose de un abuso de derecho, el cual parte de la utilización de mala fe del derecho de acción, se hace necesario que la víctima oponga formalmente tal situación, ya que ella es la que puede calificar si la actividad de mala fe de su contraparte la perjudica; pero ello no es cierto, desde el momento que el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, convierte al juez en tutor de la lealtad y probidad que deben mantener las partes en el proceso, y además lo faculta para tomar de oficio las medidas tendentes a evitar la deslealtad. Una acción ejercida con fines ilícitos, no puede ser admitida y debe declararse de oficio su inadmisibilidad cuando se detecte el abuso de derecho.

   6) Pero también existe ausencia de acción, y por aparente debe rechazarse, cuando el accionante no pretende que se le administre justicia, y a pesar que formalmente cumpla las exigencias, su petición es que un órgano no jurisdiccional, o de una instancia internacional ajena a la jurisdicción nacional, conozca y decida la causa. Se está accediendo a la justicia exactamente para lo contrario, para que no se administre. Se acude a la jurisdicción, para que ésta no actúe.

   De nuevo estamos ante una manifestación de falta de interés, pero que por su connotación puede señalarse como una categoría propia de inadmisibilidad de la acción, ya que ésta, como otras de las situaciones ya señaladas, producen efectos que van más allá de la simple declaratoria de la falta de acción o de su inadmisibilidad.

   7) Por último, y al igual que las de los números anteriores se trata de situaciones que señala la Sala a título enunciativo y que no impiden que haya otras no tratadas en este fallo, debe la Sala apuntar que los escritos de demanda que atenten contra la majestad de la justicia y contra el Código de Ética Profesional del Abogado (en cuanto a lo que suscribe el profesional del derecho), influyen también sobre el derecho a la acción. Una acción cuyo fin, así sea indirecto, es atentar contra la majestad de la justicia, injuriando a quien va a administrarla, poniendo en duda al juzgador, descalificándolo ab initio, o planteando los más descabellados y extravagantes pedimentos, es inadmisible, ya que en el fondo no persigue una recta y eficaz administración de justicia. Se utiliza al proceso con un fin distinto al que le corresponde, y para ello no es el acceso a la justicia que garantiza la Constitución vigente.

   Tratándose la acción de un presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción, su falta o su inadmisibilidad puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso, inclusive en casación, y estos ejercicios de la acción con fines ilícitos, el juez debe calificarlos, y máxime este Tribunal Supremo, en cualquiera de sus Salas, debido a la letra del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la que le permite, al menos al Tribunal Supremo de Justicia, tomar medidas generales tendentes al cumplimiento del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.”; Así pues, visto que el fundamento tomado por él A quo para justificar la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contentiva en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es el mismo utilizado para declarar con lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 9º del artículo 346 eiusdem, con el amparo de la parte in fine del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente debe quienes aquí juzgan declarar SIN LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su primera hipótesis, es decir, La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. Y así se decide.

   DISPOSITIVA:

   En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Asociado Superior Civil, Mercantil, de Transito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado V.A.G., inscrito en el IPSA bajo el Nº 39.118, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.D.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.157.448, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha Veintiún (21) días del mes de Enero del año Dos Mil Catorce (2.014), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en lo relativo a la Cosa Juzgada y la Prohibición de la Ley de Admitir la Acción.

SEGUNDO

Se REVOCA el Punto Primero la sentencia interlocutoria de fecha Veintiún (21) días del mes de Enero del año Dos Mil Catorce (2.014), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con relación a las cuestiones previas contempladas en el artículo 346 ordinales 9º y 11º del Código de Procedimiento Civil, referidas a la Cosa Juzgada y a La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

TERCERO

SIN LUGAR las Cuestiones Previas opuestas por las ciudadanas M.C.A.O. y M.F.A.O., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 18.147.534 y 18.725.814, y de este domicilio; asistidas por el Abogado R.M.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.241, parte demandada en el presente juicio; previstas y contempladas en el artículo 346 ordinales 9º y 11º del Código de Procedimiento Civil, referidas a la Cosa Juzgada y a La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

CUARTO

Se Revoca parcialmente la sentencia interlocutoria de fecha Veintiún (21) días del mes de Enero del año Dos Mil Catorce (2.014), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, específicamente en el Punto Primero.

QUINTO

No hay condenatoria en Costa por la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Tribunal de origen, en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San F.d.A., a los diecisiete (17) días del mes junio del dos mil catorce (2014). Año: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Superior Provisorio,

Dr. J.Á.A..

Los Jueces Asociados,

J.d.C.G.P. y Yuvira J.V..

Juez Ponente

La Secretaria Temporal,

Abg. María Reyes.

En esta misma fecha como fue ordenado, siendo las 1:00 p.m., se registró y público la anterior sentencia.

La Secretaria Temporal,

Abg. M.R..

Exp. Nº 3.729-14.

JAA/JG/YV/