Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 4 de Agosto de 2008

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano C.E.A.L., en contra de la Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT PALMS 2001.C .A plenamente identificados en autos, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales, mediante escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el fue distribuido al Juzgado Vigésimo Segundo de Sustanciación Mediación y Ejecución en fecha 14 de junio de 2007 quien ordeno notificar a las partes a los fines de que comparecieran al décimo día (10°) hábil siguiente, a que conste en autos la certificación del Secretario de haberse cumplido la notificación, a los efectos que tenga lugar a celebración de la Audiencia Preliminar a los fines de que se celebrara la Audiencia Preliminar. Llegada la oportunidad de la Audiencia Preliminar, le correspondió conocer por distribución al Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Régimen el cual en fecha 14 de diciembre de 2007dio por concluida la mediación y ordenó agregar al expediente las pruebas promovidas por las partes, ordenando la remisión de la causa a los Juzgados de Juicio, previo contestación de la demandada dentro del lapso de ley, correspondiéndole conocer de la causa por Distribución a este Tribunal, se procedió admitir las pruebas promovidas por las partes y se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha 28 de julio de 2008, presidida por quien suscribe y siendo la oportunidad a objeto de dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.

La parte actora alega en el libelo de la demandada señala que prestó servicios para la demandada desde el día 19 de mayo de 2005 en la mencionada empresa hasta la fecha 16. de mayo de 2007, cuando es despedido, luego de haber permanecido durante un (01) año, seis meses (06) y un (01) dia desempeñándose en el cargo de Mesonero (Avance), asistiendo de forma diaria en el horario comprendido entre las 06:00 a.m. y las 04:00 p.m., a excepción de un día en el cual prestaba el servicio desde las 06:00 a.m. hasta las 02:00 a.m., bajo la promesa que se le iba a otorgar un cargo fijo, disfrutando de un día libre a la semana.

Alega igualmente el actor que no le eran entregadas sus propinas sino que devengaba un salario básico diario de Bsf. 70,00, lo que vale decir, un salario mensual básico de Bsf. 2.100,00, a excepción del mes de diciembre, cuando devengaba un salario básico diario de Bsf. 80,00; lo que vale decir, el salario básico mensual de Bsf. 2.400,00.

Con base a estos hechos reclama el pago de la cantidad de Bsf. 73.563.665 por los conceptos de antigüedad y sus respectivos intereses, indemnización por despido injustificado, indemnización por preaviso omitido, bono nocturno, propina y comisiones, bono vacacional, domingos, utilidades, utilidades fraccionadas, intereses moratorios e indexación.

CONTESTACION A LA DEMANDADA.

La demandada al momento de contestar la demandada niega, rechaza y contradice de forma expresa tanto la prestación del servicio, como el cargo, las fechas de inicio, terminación, el horario, el despido así como los montos y conceptos señalados en la demanda, niegan y rechazan que se le adeude pago alguno por concepto de prestaciones sociales o cualquier otro beneficio previsto en la Ley Orgánica del Trabajo puesto de que entre su representada y el actor no existido delación alguna de trabajo. Puesto de que en su propio el actor se adjudica la condición de avance con lo cual se alude, en el área de hoteleria, festejos y restaurantes, a aquellas personas naturales que de manera eventual, esporádica o extraordinaria, sin poner a disposición de otro su fuerza de trabajo, ejecutan una obra ó participan en la organización de un evento concreto y de breve duración, recibiendo a cambio la retribución correspondiente.

Aduce igualmente la demandada que recae sobre el actor la carga de probar que prestó servicios para la demandada de manera continua, regular, permanente e ininterrumpida, para ser acreedor de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica el Trabajo.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Así las cosas, vista la negativa absoluta de la prestación del servicio le corresponde a la parte actora probar la existencia de la prestación del servicio alegada, que en caso de lograr demostrarlo, traerá como inmediata consecuencia el establecimiento de la relación de trabajo, relevando a la parte actora de la carga de probar la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos laborales, a excepción de los conceptos basados en excesos legales, por cuanto corresponde a la actora la demostración de los mismos. ASI SE ESTABLECE.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Que corren en los folios N° 33 al 35, ambos inclusive del presente expediente, referidas a copias simples de cuatro (04) cheques librados contra el Banco Mercantil, pertenecientes a la cuenta N° 0105-0077-01-1077992289, pertenecientes a la demandada a favor por la parte actora, en fechas 19 de julio, 20 y 24 de abril de 2007 y 07 de mayo de 2007, por las cantidades de Bsf. 240,00, 350, 420 y 280,00; respectivamente, en la cual se deja expresa constancia que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le opuso en la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que en consecuencia este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES

Solicitada la información a la Institución financiera Banco Mercantil, cuyas resultas rielan en los folios N° 75 al 80 del presente expediente, en la cual se desprende que los cheques girados en contra de la referida Institución pertenecen a la empresa demandada a nombre del actor y los mismos se compadecen con las copias consignadas por el accionante y cuyo valoración se realizo con antelación a la que este Juzgador le aplica la misma consecuencia jurídica y así se establece.

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PRUEBAS DE LA DEMANDADA

La demandada no consignó a los autos medios de pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, en consecuencia no hay materia que a.A.S.E..

DECLARACION DE PARTES

Se dejó constancia durante la celebración de la Audiencia de Juicio que se instó al ciudadano N.O., en su carácter de apoderada judicial de la demandada a que señalara a este Juzgador:

Cual era la causa de los cheques pagados por la empresa al actor contesto: Que trabajaba por eventos y por eso los pagos como un avance.

Que como se realizaban los eventos: Contesto se realizaban de vez en cuando Donde se realizaban los eventos; contesto Que en el restaurante que queda dentro del A.S., que allí se hacen reuniones y se atienden a los comensales.

Que es un avance contesto: Al que lo llaman por evento,

Este Juzgador aprecia los dichos anteriormente trascriptos y conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los mismos se extrae que la apoderada judicial de la parte demandada reconoció expresamente la prestación de un servicio por parte del actor a favor de su representada. ASI SE ESTABLECE.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Este Tribunal observa que con ocasión a la negativa absoluta de la prestación del servicio alegada por la demandada al momento de contestar la demanda, le corresponde a la parte actora probar la existencia de la prestación del servicio alegada, que en caso de lograrlo traerá como consecuencia que opere a favor del trabajador la presunción de la prestación de servicio de carácter laboral establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como, la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos laborales peticionados en el libelo de la demanda a excepción de los excesos legales, por cuanto no queda relevado el actor de demostrar estos excesos. No obstante, este Juzgador observa que durante la celebración de la Audiencia de Juicio, la apoderada judicial de la parte demandada reconoció la prestación de un servicio; pero distinto del laboral, por lo que se traslada la carga de la prueba, a la demandada, quien debe demostrar que la prestación del servicio existente, es de índole distinto al laboral, por cuanto el actor goza de la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido, no se evidencia a los autos prueba alguna que desvirtué la presunción alegada por la parte actora, por lo que son razones suficientes para considerarla que existió una relación entre las partes y que la mismas es índole laboral a tenor del artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas, debe este Juzgador determinar si la parte actora logró demostrar ó no la prestación del servicio alegado, se evidencia a los autos los cheques emanados de la empresa demandada a favor del trabajador (folios 33 y 35) los cuales al ser adminiculados con la información suministrada por el Banco Mercantil, así como también la declaración de la apoderada judicial de la parte demandada en la cual reconoce la prestación del servicio, son razones suficientes para considerar que entre las partes existió un vinculo laboral y . ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia de lo anterior expuesto debe este Juzgador tener como ciertos los siguientes hechos; que la relación existente entre las partes se inicia en fecha 19.-05-2005 y termina el 16-05-2007, por despido injustificado, que el cargo desempeñado por el actor fue Mesonero, devengando un salario diario básico de Bsf. 70.00, lo que vale decir, un salario básico mensual de Bsf. 2.100,00; en el horario comprendido entre las 06:00 a.m. y las 04:00 p.m., a excepción de un (01) día a la semana, en el cual prestaba el servicio desde las 06:00 a.m. hasta las 02:00 a.m., disfrutando de un día de descanso semanal.

Así las cosas, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia en cuanto a derecho de los conceptos demandados, debiendo determinar el salario a utilizar para la cuantificación de los conceptos que sean declarados procedentes, tal como se ha señalado, la parte actora alegó un salario básico diario de Bsf. 60,00; para el año 2006 y Bsf. 70,00; para el año 2007, por lo que serán estos, mas la adición de Bsf. 30,00, por concepto de propina, todo esto de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, serán estos los salarios básicos diarios a utilizar para cuantificar los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades. ASI SE ESTABLECE.

Este juzgador trae en consideración en el presente caso las maximas de experiencia en cuanto a los componentes del salario de los mesoneros, en los que se conoce que en los locales de expendio de comidas donde la atención se realiza mediante mesoneros se acostumbra a cobrar al cliente por el servicio de porcentaje sobre el consumo y es costumbre también que el cliente le de propina al mesonero, considerándose ambas modalidades, parte del salario, el cual de conformidad con el articulo 134 de la Ley Organica del Trabajo, por que este juzgador tiene tiene como cierto la cantidad de Bsf. 30,00, como la recibida por propinas, debiendo esta, ser integrada al salario básico. ASI SE ESTABLECE.

En este orden de ideas, se observa que la parte reclama el pago como parte del salario del bono nocturno, los días domingos y feriados, en este sentido, se evidencia del libelo de la demanda, que el actor prestó el servicio durante seis (06) días a la semana, disfrutando de un (01) día de descanso, en el horario comprendido entre las 06:00 a.m. y las 04:00 p.m. a excepción de un (01) día, en el cual prestaba el servicio, desde las 06:00 a.m. hasta las 02:00 a.m.

Tomando en cuenta lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual se establecen los tipos de jornadas diarias, se concluye que el actor prestó servicios en una jornada diurna, por cuanto solo prestaba el servicio de manera excepcional un (01) día en el horario establecido para la jornada nocturna, por que con base a estas razones se declara improcedente el bono nocturno solicitado. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la inclusión salarial de los días domingos y feriados, este Juzgador debe traer a colación la Jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales, se ha establecido, que le corresponde a la parte actora primeramente, no solo señalar en forma general el número de días, sino que debe hacerlo en forma pormenorizada, indicando en el libelo de la demanda tanto el día, como el mes y el año en que laboró bien los días de descanso o feriados, sino también, que no es procedente el pago adicional o recargo respecto a los días domingos laborados, pues disfrutaba del beneficio de descanso semanal (que podía ser cualquier día de la semana), por las razones expresadas y como consecuencia que en el presente caso, la parte actora no señaló cuales eran exactamente los días de descanso ó feriados reclamados, son motivos suficientes para declarar la improcedencia de la inclusión de los domingos y feriados al salario. ASI SE ESTABLECE.

Resuelto lo anterior, a los fines de determinar el salario integral, para la cuantificación de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado y preaviso omitido reclamados, este Juzgador deberá adicionar al salario básico diario las alícuotas de bono vacacional y utilidades de conformidad con los artículos 174 y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el presente caso, se evidencia que la parte solicita el pago de los conceptos de utilidades con base a 93 días, vacaciones cumplidas y fraccionadas años 2005-2006 con base a75 dias y 2006 -2007 con 37.5 dias, bono vacacional cumplido y fraccionado años 2005-2006 30 dias y año 2006-2007 15 dias, todos estos sobre el máximo legal establecido en las normas ut supra señaladas, siendo excesos del mínimo legal, le correspondía la carga de la prueba a la actora de demostrar que la demandada cancela al resto de sus empleados bajo estos parámetros, no se evidencia a los autos prueba alguna que acredite estos hechos, son razones suficientes para ordenar su cancelación con base al mínimo legal establecido, esto es, 15 días por concepto de utilidades, 7 días por bono vacacional más un (01) día adicional por cada año de prestación de servicios y 15 días de vacaciones más un (01) día adicional por cado año de prestación. ASI SE ESTABLECE.

Por lo que se ordena a realizar una experticia complementaria a los fines de determinar los salarios integrales que le corresponden a la parte actora durante la prestación del servicio, el cual deberá ser realizado por un único experto contable cuyos gastos serán sufragados por ambas partes:

En cuanto a la prestación de antigüedad le corresponde a la parte actora de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el pago de cinco (05) días de salario integral a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio.

Por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de 105 días por prestación de antigüedad, que deberán ser calculados con el salario integral historico que arroje la experticia fallo a tenor de lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión complementaria, así como sus respectivos intereses. ASI SE ESTABLECE.

En lo concerniente a las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora el pago de 60 días por despido injustificado y 45 días por preaviso omitido a razón del ultimo salario diario integral y . ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a las utilidades, bono vacacional y vacaciones, le corresponde en derecho a la parte actora como anteriormente se ha señalado con base al mínimo legal, por lo que se ordena su pago de la siguiente forma:

15 días por concepto de utilidades por el periodo comprendido desde el 01.01.2006 hasta el 31.12.2006.

5 días por concepto de utilidades fraccionadas por el periodo comprendido desde el 01-01-2007 hasta el 16-05-07.

7 días por concepto de bono vacacional correspondientes al periodo comprendido entre 15-11-2005 al 15-11-2006.

2.33 días por concepto de bono vacacional correspondientes al periodo comprendido entre 15-11-2006 al 16-05-2007.

15 días por concepto de vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre 15-11-2005 al 15-11-2006.

6.25 días por concepto de vacaciones correspondientes al periodo comprendido entre 15-11-2006 al 15-05-2007.

Por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de 50.58 días por estos conceptos acordados a razón del ultimo salario básico devengado, y establecido en la parte motiva del presente fallo todo esto de conformidad con la sentencia N° 78 del año 2000 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la Indexación, intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios, se ordena el pago de los mismos, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto de la siguiente forma: a) intereses de prestaciones sociales de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para cada mes de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. b) Para el cálculo de los intereses de mora, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva cancelación de las cantidades adeudadas. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses). c) El experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas desde la fecha de admisión de la demandada hasta su total y definitiva cancelación tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE ESTABLECE.

Es por lo que este Juzgador declara parcialmente con lugar la demandada incoada por el ciudadano C.E.A.L. en contra BAR RESTAURANT PALMS 2001, C.A., por cobro de prestaciones sociales y vista la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas de. ASI SE ESTABLECE.

VI

DISPOSITIVO.-

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro prestaciones sociales incoada por el ciudadano C.E.A.L. en contra BAR RESTAURANT PALMS 2001, C.A., ambas partes suficientemente identificada a los autos, por lo que se condena a esta última a cancelar al actor el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; utilidades vencidas; y fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas;bono vacacional vencido y fraccionado e intereses moratorio e indexación. SEGUNDO: Se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Decimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro días (04) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

G.D.M.

EL JUEZ

LA SECRETARIA,

MIGDALIA MONTILLA

Nota: en esta misma fecha siendo las nueve de la mañana (2.:50 p.m.) se publicó y registró la sentencia.