Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Guanare, 05 de Junio de 2008

198º y 149º

PONENCIA DE LA DRA. C.P.G.

Nº 01

ASUNTO Nº 3387-04

ACUSADO: ARROYO M.Y.J..

VICTIMA: T.C.G.

MOTIVO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA.

DEFENSOR PRIVADO: ABG. E.J.P.S..

REPRESENTACION FISCAL: FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO Nº 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA.

De conformidad con lo previsto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.J.P.S., en su carácter de Defensor Privado, contra la sentencia publicada en fecha 18-03-2008 por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual condenó al ciudadano Y.J.A.M., a cumplir la pena de Seis (06) años de Presidio, por encontrarlo culpable y responsable del delito de Homicidio Intencional simple en Grado de Tentativa, en perjuicio del ciudadano C.G.T., estableciendo lo siguiente:

…POR UNANIMIDAD: CONDENA al ciudadano: Y.J.A.M., venezolano, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.090.015, natural de Guanare Estado portuguesa, nacido el 03/01/1986, hijo de no indica, obrero y residenciado en el Callejón El Samán, última casa s/n Barrio San Antonio de esta ciudad de Guanare del estado Portuguesa, ha cumplir una pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, por encontrarlo culpable y responsable del delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 del código penal vigente, en perjuicio del ciudadano C.G.T.. …

.

II

Recibida la presente causa en esta Corte de Apelaciones en fecha 16-04-2008, se le dio entrada con fecha 17-04-2008, correspondiéndole por distribución la ponencia a la Dra. C.P..

Mediante auto de fecha 05-05-2008, se DECLARO ADMISIBLE el presente recurso de apelación de sentencia definitiva, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó a las nueve y treinta (09:30) horas de la mañana del décimo (10°) día hábil siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública para la vista del recurso.

En fecha 04-06-2008, día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral con motivo del Recurso de Apelación que nos ocupa, esta Corte de Apelaciones verifica la presencia de las partes, dejándose constancia de la presencia del Defensor Privado Abg. E.P. y del acusado Y.J.A.M., así como la inasistencia de las demás partes a pesar de estar debidamente notificados. Por su parte el Recurrente Abogado E.P., expuso los alegatos en que fundamenta su Recurso de Apelación, motivos de contradicción o ilogicidad u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, solicitando se anule la sentencia; el Juez Presidente manifiesta que la Corte de Apelaciones se reserva el lapso de diez (10) día hábiles siguientes al de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

LOS HECHOS

El Fiscal Segundo del Ministerio Público con sede en Guanare Abg. J.J.T.L., por escrito presentado en fecha 02 de Junio de 2006, interpuso acusación contra el ciudadano Y.J.A.M., por ser el autor del siguiente hecho:

En fecha 26 de Noviembre de 2005, siendo aproximadamente las dos de la madrugada (02:00.m) se suscitan unos hechos violentos en la calle Negro Primero del barrio Santa María de esta ciudad y Municipio Guanare, en los que el imputado Y.J.A.M., en presencia de varias personas y luego de tener viejas desavenencias con el ciudadano C.G.T., utilizó una arma de fuego (medio idóneo para causar la muerte) disparando contra la humanidad de la victima, en la región abdominal (zona anatómica vital para el organismo), causándole lesiones para un tiempo de curación de dos (02) meses.

IV

RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 04 de Abril de 2008, el abogado E.J.P.S. en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Y.J.A.M., interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia publicada en fecha 18-03-2008, por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, el cual pasa a fundamentar de la siguiente manera:

…ocurro ante su competente autoridad según lo establecido en los Artículos 26 y 51 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y 452 numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR la presente sentencia basada en los siguientes motivos…Numeral 2. FALTA, CONTRADICCION O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA, O CUANDO ESTA SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

… Numeral 3. “QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DESDE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION” como en efecto lo hago de la siguiente manera:

PRIMER MOTIVO (ARTICULO 452 NUMERAL 2 DEL COPP)

En fecha 18 de Marzo del año 2008, la Jueza Presidente del Tribunal Unipersonal publicó Sentencia donde se condena al ciudadano Y.J.A.M., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA y según la primera denuncia basada en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo mejor criterio la jueza de la causa incurrió en la falta de motivación y la misma es contradictoria. Ciudadano presidente y demás miembros de esta Corte de Apelaciones, en el Capitulo IV con relación a la penalidad la jueza expuso …En cuanto a la pena que ha de cumplir el acusado C.M.A. por los delitos de homicidio intencional simple en grado de tentativa… incurrió en la falta de motivación y en contradicción de dicha motivación ya que el presente juicio el sujeto activo del mismo responde al nombre YILBERT JOSE ARROYO MENA, y a quien indica la penalidad en la sentencia es una persona muy diferente al verdadero sujeto activo que se le hizo el juicio como tal. En este orden de ideas se está imponiendo de una penalidad a una persona extraña a las partes que conforman el expediente numerado 3U-161-06 y por lo tanto se incurre en una falta de motivación y consecuencialmente en una motivación contradictoria del presente fallo. Siendo Así, insto a este Tribunal colegiado a que se ANULE la presente decisión y se ordene la celebración del juicio oral ante un Juez del mismo Circuito distinto a la jueza que dictó esta Sentencia.

SEGUNDO MOTIVO (ARTICULO 452 NUMERAL 3 DEL COPP)

Salvo mejor criterio esta defensa plantea de que se han violado actos debido a la omisión de los mismos y los cuales en si crean una indefensión a mi defendido. Y siendo el presente caso que la Fiscalía del Ministerio Público actuando como titular de la acción penal presentó acusación tildando el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN pero que con posterioridad como se desprende de la Sentencia la jueza en el Capitulo III de la Sentencia denominado CONSIIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO, cambió el calificativo de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION a HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, aún cuando permanece el colorario principal del inter criminis del homicidio éste cambio de calificativo trastoca lo estipulado en el Artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”. En el presente caso le indico a esta Corte de Apelaciones que verifique el acta de debate en los folios 199, 200, 201, 202, y 204 y se darán cuenta que en el transcurso del debate y aún una vez decepcionadas (sic) todas las pruebas la jueza ad quo (sic) omitió ésta formalidad quebrantando las formas sustanciales del acto y creando un estado de indefensión a mi defendido, aduciendo de que su tentativa se verifica según se desprende en el folio 15 de la sentencia que la acción del acusado no alcanzó su objetivo porque no hizo lo suficientemente necesario, para alcanzar en definitiva su pretensión no disparando con precisión.. Al hacer esta acotación la Jueza de la causa está infiriendo hechos que dio por probados en cuanto a la tentativa pero deja indefenso a mi defendido aún cuando la pena sea minoritaria al Homicidio frustrado de traer a juicio otros elementos probatorios o algún elemento probatorio que pudiera despejar la incógnita de la culpabilidad y establecer la veracidad de la misma como lo dispone el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DECISIÓN DE LA RECURRIDA

El Tribunal a quo en su decisión condenó al ciudadano ARROYO M.Y.J., en los siguientes términos:

CAPITULO I

ENUNCIACIÓN DE LOS HEHCOS (SIC)

OBJETO DEL JUICIO.

El Juicio Oral en la presente causa ha tenido como objeto la acusación formulada por le Ministerio Público contra Y.J.A.M., venezolano, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 22.090.015, natural de Guanare Estado Portuguesa, nacido el 03/01/1986, hijo de no indica, obrero y residenciado en el Callejón El Samán, última casa s/N°, Barrio San Antonio de esta ciudad de Guanare Municipio Guanare del Estado Portuguesa; admitida por Auto de Apertura de fecha: 29 de Junio del año 2006, dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa y según el cual:

En fecha 26 de Noviembre del año 2005, siendo aproximadamente las dos de la madrugada, se suscitaron unos hechos violentos en la calle Negro Primero del Barrio Santa María de esta ciudad y Municipio Guanare, en los que el imputado Y.J.A.M., en presencia de varias personas, … utilizó un arma de fuego disparando en contra del ciudadano C.G.T., en la región abdominal…

El Ministerio Público califico estos hechos como: Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previstos y sancionados en el artículo-405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal Vigente, considerando a el acusado Y.J.A.M., como perpetrador de dichos delitos de conformidad con el artículo antes citado.

La Victima se adhirió a la acusación fiscal.

La defensa expuso alegatos propios a su función y solicito se recepcionaran todos los medios ofertados.

Impuesto como fue el acusado de los hechos, en atención a lo previsto en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impuso del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 en su ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien seguidamente en forma voluntaria y libre de todo apremio y coacción expuso: “No querer declarar”; acogiéndose al Precepto Constitucional.

(…)

El representante del Ministerio Público expuso: “ De conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal solicito se dicte sentencia condenatoria en contra del ciudadano Y.J.A.M., en virtud de que quedo plenamente demostrado que el referido ciudadano cometió el hecho, según las experticias e inspección realizada como las testimoniales rendidas durante el desarrollo del presente proceso; quienes observaron las heridas que le propino el acusado a la victima C.T. quien al momento de rendir su declaración se levanto su vestimenta y mostró al tribunal la herida de la cual fue objeto; todos los testigos fueron contestes al manifestar que el acusado y la victima sostuvieron un cruce de palabras antes de que el acusado disparara a C.G.T., así misma se determinó que las heridas de la victima fueron causadas por un arma de fuego y que las cuales de acuerdo a lo expuesto por el médico forense fueron de carácter grave que de no haberse atendido con la premura que se hizo, hubiera fallecido, es por todo esto que se solicita una Sentencia Condenatoria. Es todo.”

La defensa concluyo: “ No se logro demostrar la participación y correspondiente responsabilidad de su defendido por el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 del Código penal en perjuicio de C.T., ya que la victima fue conteste en reconocer que no sabe porque Yilber realizo tal acto, por lo que solicita un cambio de calificación jurídica por la comisión del delito de Lesiones Graves previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, por estimar esta defensa que los hechos encuadran en este tipo penal ya que la victima manifestó que Yilber no tuvo la intención de ocasionar el hecho que no había motivo para que procediera de esta manera. Es todo. ”

A continuación el Fiscal del Ministerio Público tomo el derecho de palabra y ejerció su derecho de Replica; ratificando la solicitud de una sentencia condenatoria y oponiéndose al cambio de calificación.

(…)

El acusado Y.J.A.M., manifestó “Yo no tuve problema con la persona. Es todo”

(…)

Los hechos establecidos, analizados y valorados, anteriormente quedaron corroborados con las pruebas documentales, testimonios de expertos, el dicho de los funcionarios actuantes, así como el testimonio de la propia víctima y testigos presénciales, referenciales e indicios; de lo cual se demuestra el delito y la culpabilidad de quien aquí es juzgado, toda vez que estamos ante la presencia de los delitos mudos por cuanto señala la doctrina que existiendo amedrentamiento a los testigos y víctimas, a los fines de que no salga a relucir la verdad o no dejan huellas o mayores evidencias para su descubrimiento, pueda causar impunidad, pero amén al innovador y vanguardista sistema acusatorio penal adoptado por nuestra legislación venezolana, podemos lograr de manera razonada hacer prosperar la verdad, a través de razonamientos lógicos, a la experiencia y los conocimientos científicos, que colaboran en terminar de armar el rompecabezas de la verdad, aun cuando solo exista el dicho de las verdaderas victimas (que no compruebe simulación de hecho punible alguno) contra el silencio o mentira del victimario o su astucia.

(…)

Los testigos referenciales, se convierten en testigos, claves ya que como indica el Doctrinario J.P.Q.: “El testigo de oídas o referencial, también llamado de auditu aliento o de oído de otro, o indirectos, solo relatan hechos que informan de algo que oyeron o tuvieron conocimiento…”. Por el principio de originalidad de la prueba, solo se puede llegar fundamentalmente a valorar la prueba testimonial ex auditu, cuando no existe la posibilidad de recaudar la prueba original, es decir, la del testigo presencial de los hechos, este tipo de prueba nos da normalmente indicios por lo cual concatenamos con otros, nos resulta la verdad verdadera de los hechos, en mucho de los casos”. Pero en el presente proceso, no solo tenemos testigos referenciales, sino una víctima de estos hechos que revisten el carácter de testigo presencial y vivencial de tales circunstancias, como el ciudadano C.G.T., que a pesar del transcurso del tiempo fue valiente, fehaciente, seguro e inequívoco en rendir su declaración y afirmar que ese 26 de Noviembre Del año 2006, siendo aproximadamente las 2:00 de la mañana cuando se disponía a cerrar las puerta de su negocio denominado Club Deportivo L.R., se le acerco Y.A. portando un arma de fuego tipo revolver, le pregunto por un tío, contestándole la victima que no había nadie y cuando se voltio a cerrar la puerta de dicho establecimiento Yilber acciono el arma que portaba causándole una herida en la región abdominal con orificio de entrada y salida, comprometiendo de gravedad sus órganos internos, específicamente el intestino delgado; requiriendo intervención quirúrgica de emergencia. Dicho este que al ser adminiculado con lo expuesto por los ciudadanos Reneiro Guedez Ceballos, N.M.M. y el adolescente Enderson A.T.; quienes fueron testigos presénciales del hecho, coinciden en afirmar que ese día 26 de Noviembre del año 2005 eran las 2:00 de las mañana, cuando la víctima C.G.T. se disponía a cerrar la puerta del negocio que se ubica en la calle Negro Primero del Barrio Santa María de esta ciudad de Guanare, cuando se le acerco el acusado Y.A., portando un arma de fuego, le pregunto a Cecilio por un tío, contestándole la victima; que no había nadie y el acusado sin motivo alguno le disparo en el momento en que Cecilio se voltio a cerrar la puerta del negocio, teniendo que llevarlo al hospital Dr. M.O. de esta ciudad de Guanare, donde le dieron atención médica inmediata y lo sometieron a intervención quirúrgica de emergencia: Exposición de los hechos que quedaron corroboradas con los testimonios referenciales de los funcionarios W.A.A.P. y R.J.D.D., quienes fueron contestes en afirmar que se encontraba en labores de guardia en la subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuando recibieron el llamado del Hospital Dr. M.O. de esta ciudad de Guanare; en la cual les informaron del ingreso de la victima ciudadano C.G.T. con herida por arma de fuego; procediendo de inmediato a trasladarse al referido centro asistencial y al llegar verificaron la información del ingreso de la victima y se entrevistaron con el adolescente Enderson T.M., quien se les identifico como su hijo, y les comunicó como habían sucedido los hechos; posteriormente se trasladaron al sitio del suceso y comprobaron que se trataba de una vía pública ubicada en la calle Negro Primero del Barrio Santa María de esta ciudad de Guanare; observando que se trataba de un tramo de vía pública, asfaltada en su totalidad; empleada para el paso de vehículo automotor, provistas de acera en ambos lados; específicamente al frente del club deportivo L.R.; lugar en el cual siguiendo con la investigación, lograron incautar evidencias de interés criminalísticos, tales como sustancia de color pardo rojizo el cual fue colectado en un segmento de gasa y rotulado con la letra “A” y un proyectil raso de plomo deformado con manchas de sustancia hemática de color pardo rojizo, siendo colectado y rotulado con la letra “B”, las cuales fueron remitidas al laboratorio de la subdelegación, así mismo que dejaron constancia de su actuación en al inspección técnica N° 1.141 de fecha 26/11/2005 y de los Expertos Horismar del Valle Valera, funcionaria encargada de practicar el análisis hematológico a las evidencias incautadas en el sitio del suceso y de la herida presentada por la victima en su cuerpo; por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas W.A. y R.D.; correspondiente a un segmento de gasa impregnado de sustancia hemática de color pardo rojiza, rotulado como muestra “A” y un proyectil raso de plomo deformado con manchas de sustancia hemática de color pardo rojizo, rotulado con la letra “B” y quien afirmo en la sala de juicio que al someter estas muestras a los reactivos correspondientes y efectuarles el estudio respectivo logro determinar que ambas son de naturaleza hemática de la especie humana correspondiente al grupo sanguíneo “O” , resultas insertas en la Experticia N° 264; así mismo, sometió al respectivo análisis a un segmento de gasa impregnada de sustancia hemática de color pardo rojiza, la cual fue tomada del cuerpo de la victima C.G.T.; obteniendo como resulta que es de naturaleza hemática de la especie humana y corresponde al grupo sanguíneo “0” , inserta en la Experticia N° 266; para posteriormente concluir que del resultado de ambas experticias se puede determinar la coincidencia en sus resultados y El Dr. F.B., quien en su declaración afirmo que la victima C.G.T., le fue causada una herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida de izquierda a derecha con la cual se le causa lesión de gravedad en órganos vitales ocasionado un derrame de sangre del intestino delgado de aproximadamente 3000 CC, lo que equivaldría a la perdida de un 50% de sangre del cuerpo; que de no haber sido atendido clínicamente con la emergencia que amerito pudo sobrevenirle un Shock Hipovolemico ( anemia aguda) y con ello la muerte y que con la valoración efectuada certifica el contenido del protocolo quirúrgico llevado por el hospital al momento del ingreso del paciente.

(…)

En el presente caso, se estima que la declaración de la víctima ciudadano C.G.T., no son solo suficiente para inculpar al acusado Y.J.A.M., como autor en el hecho imputado, sino que se encuentra reforzada con la declaración de los testigos presénciales del hecho, ciudadanos Reneiro A.G.C., N.M.M. y Enderson A.T.M., ya que ellos fueron contestes en haber visto ese día llegar al acusado Y.J.A.M. con un arma de fuego (Revolver) y accionarla en contra de la victima C.G.T.; así como con las deposiciones de los expertos y funcionarios actuantes, quienes fueron coincidentes al manifestar que las evidencias físicas incautadas en el sitio del suceso por W.A. y R.D., relacionada con un segmento de gasa impregnada de sustancia hemática de color pardo rojiza y el proyectil deformado con manchas de sustancia hemática de color pardo rojiza y la muestra tomada del cuerpo, específicamente de la herida de la victima correspondiente a un segmento de gasa impregnado de sustancia hemática de color pardo rojiza, al ser sometidas al respectivo análisis por parte de la Experto Horismar Valera, dieron como resultado coincidencial que se trata de sustancia de naturaleza hemática de la especie humana, perteneciente al grupo sanguíneo “O” y que efectivamente la victima sufrió herida producida por arma de fuego con orificio de entrada y salida de izquierda a derecha, lesionándole órgano vital como el intestino delgado, la cual le genero un derrame interno de sangre de 3000 CC, ameritando intervención quirúrgica de emergencia, practicada en el hospital Dr. M.O. de esta ciudad de Guanare; tal como lo certificara en la sala el médico forense Dr. F.B.; es por lo que siendo así las cosas, tenemos que en el caso concreto el razonamiento lógico al estimarse los medios de prueba, que si bien no son cantidad como lo dice la doctrina, formaron en calidad de quienes decidimos; la convicción de que no se ha sido discrecional o arbitrarios, llegándose a una conclusión de lo supra analizado con cada medio probatorio, no solo los dichos de los funcionarios sino concatenadamente con las pruebas técnicas y la declaración de la víctima y testigos presénciales, referenciales e indicios, ofreciendo certeza de lo que se decide.

(…)

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de decidir el recurso de apelación esta Corte observa:

El recurrente, denuncia la falta de motivación de la sentencia, con base al numeral 2do, del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a lo planteado, se analiza si la recurrida incurrió en falta de motivación o si por el contrario, la recurrida dio cumplimiento a los requisitos legales.

A tal efecto, se observa que la recurrida, en su acápite denominado “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PROBADOS”, dejo asentado los hechos como se señala de seguidas:

…Los hechos anteriormente narrados han quedado evidenciados una vez analizados por quien aquí decide; todos los medios de prueba incorporados al debate oral y público tomando en cuenta para ello, lo expuesto por la victima: C.G.T.: quien expuso: “ El día 26 de Noviembre del 2005 como a las 2:00 de la mañana, cuando me disponía a cerrar las puertas del negocio “Club Deportivo L.R., se me acercó Yilber y le vi un arma de fuego y una botella de aguardiente; me preguntó por un tío, yo le conteste aquí no ha y nadie búscalo por otra parte y a lo que gire para cerrar el negocio me disparó y caí no se supe más, luego me entere que mi hijo lo había perseguido”. A preguntas de la representante fiscal y la defensa contesto: “Que hacia como tres meses había tenido problemas con él, ya que Yilber junto con sus hermanos habían agarrado a golpes a otro cliente y por ello le prohibí entrar al negocio; Que el arma empleada por Yilber fue un Revolver 38 y que la herida fue por el abdomen que requirió de una operación de emergencia y le colocaron una malla en el estomago para reforzarle los órganos internos. Deposición que coincide con lo expuesto por el ciudadano Reneiro A.G.C., al manifestar: “ Yo trabajaba para la fecha con Cecilio; ese día ya se había cerrado el negocio, Cecilio estaba cerrando la puerta cuando llegó el joven portando un arma de fuego en una de las sus manos y en la otra una botella de aguardiente y le preguntó a Cecilio por un tío y Cecilio le contesto que no había nadie; de repente el muchacho(Y.A.) le disparo a Cecilio cuando éste se voltio a cerrar la puerta del negocio; entonces vi a Cecilio en el piso herido y al joven corriendo; luego ayude a la Señora Narcisa a montar a Cecilio al carro y lo llevo para el Hospital con el hijo de ellos”. A preguntas de la representación del Ministerio Público y de la Defensa contesto: “Yo conocía al acusado de vista y supe su nombre cuando fui a la PTJ; cuando llego el acusado solo se encontraba Cecilio, la Señora Narcisa, el hijo de ellos que se llama Enderson y una muchacha que trabajaba en el negocio; yo estaba esperando en ese momento que Cecilio cerrara porque íbamos para su casa que me iba a pagar.” Así mismo guarda relación estas declaraciones con lo expuesto por la ciudadana N.M.M.: al manifestar en la sala “Estábamos en el negocio y Cecilio se disponía a cerrarlo, cuando llegó Yilber y le preguntó a Cecilio por el tío y Cecilio le dijo que no había nadie y a lo que voltio Cecilio a cerrar la puerta del negocio Yilber le dio el tiro y echo a correr.” A preguntas de la representación del Ministerio Público y de la Defensa contesto: “ Una vez que Yilber le dio el tiro a Cecilio , yo prendí el carro y entre el Señor Reneiro, mi hijo y yo lo montamos y lo lleve al hospital; la herida entro por el lado izquierdo de la espalda y salió por el lado derecho del abdomen y cuando llegamos al hospital lo recibió el personal de emergencia y se lo llevaron al quirófano; la distancia existente entre Cecilio y Yilber para el momento del disparo fue cerca”; y con seguridad y firmeza expuso “ Yo observe a Yilber cuando disparó , yo presencie todo lo que paso.” Siendo coincidentes las deposiciones antes transcrita con lo expuesto por el adolescente Enderson A.T.M., al manifestar en la sala de juicio: “Él (señalando al acusado Y.A.) se le acerco a papá y le preguntó por un tío, papá le dijo que no había nadie y a lo que papá volteo a cerrar la puerta del negocio; él (señalando al acusado) le dio el tiro y se fue corriendo, yo lo perseguí pero no logre alcanzarlo.” A preguntas de la representación del Ministerio Público y de la Defensa respondió: “Yo vi cuando él (señalando al acusado) le dio el tiro a papá; yo lo vi llegar con el arma de fuego; para el momento estábamos mamá, el señor Reneiro, que trabajaba en el negocio, luego que hirieron a papá; el señor Reneiro y yo ayudamos a mamá a montar a papá en el carro y lo llevamos al hospital; yo en ese momento me sentí muy asustado.” Dichos estos que quedaron confirmados con la declaración de los Expertos: W.A.A.P. y R.J.D.D., quienes declararon con relación a la Inspección Técnica Nº 1.141 de fecha 26/11/2005, cursante al folio 05 de la primera pieza; afirmando en sus exposiciones: que se trasladaron y constituyeron el día 26/11/2005, en comisión en el sitio del suceso correspondiente a una vía pública ubicada en la calle Negro Primero del Barrio Santa María de esta ciudad de Guanare; observando que se trataba de un tramo de vía pública, asfaltada en su totalidad; empleada para el paso de vehículo automotor, provistas de acera en ambos lados; específicamente al frente del club deportivo L.R., el cual tiene fachada de paredes de bloque y como entrada principal puerta metálica de color blanco, rojo y gris; como a 1,50 metros con relación a la puerta de entrada del establecimiento, observaron una sustancia de color pardo rojiza por caída libre, siendo colectada mediante segmento de gasa y rotulada con la letra “A”, cerca del borde derecho de la puerta en referencia se encuentra a nivel del piso, un impacto producido por un cuerpo de mayor o igual cohesión molecular; continuando con la inspección observaron como a 2,00 metros del poste de alumbrado público que se ubica frente al negocio antes mencionado, sobre el asfalto un proyectil raso de plomo deformado con manchas de sustancia hemática de color pardo rojizo, siendo colectado y rotulado con la letra “B”. Seguido a preguntas en su oportunidad realizada por la representante del Ministerio Público y la Defensa; respondieron: que una vez que colectaron las evidencias en el lugar de los hechos, las misma fueron llevadas al laboratorio o departamento técnico de la subdelegación, que se enteraron de lo sucedido por una llamada que recibieron en la subdelegación desde el hospital Dr. M.O. de esta ciudad de Guanare en la que les informaron del hecho, se trasladaron hasta el hospital, verificaron lo sucedido y se enteraron del ingreso del ciudadano C.G.T. con herida por arma de fuego y que estaba en el quirófano en intervención de emergencia; se entrevistaron con el hijo de la victima adolescente Enderson Tovar y él les informo como habían sucedido los hechos para posteriormente trasladarse al sitio a realizar la respectiva inspección y colectar evidencia de interés criminalistico. Adminiculadas estas declaraciones con la exposición de la experto Horismar Valera; quien declaro: una vez ratificado contenido y firma de la experticia hematológica N ° 266 y 264 relacionadas con las evidencias colectadas por los funcionarios W.A.A.P. y R.J.D.D. en el sitio del suceso, correspondiente Muestra “A” :a una gasa impregnada de sustancia hemática de color pardo rojizo y Muestra “B”: a un proyectil deformado con manchas de sustancia hemática de color pardo rojizo ( experticia N° 264) y a una muestra de gasa impregnada de sustancia hemática de color pardo rojiza tomada del cuerpo de la victima ciudadano C.G.T. ( experticia N° 266); al ser sometidas al estudio correspondiente mediante el empleo de reactivos respectivos arrojaron que las mismas son de naturaleza hemática de la especie humana y corresponden al grupo sanguíneo “O”; siendo coincidentes entre ellas y del experto Dr. F.B., quien declaro en relación al reconocimiento médico legal N° 136 practicado al ciudadano C.G.T., del cual determinó de la valoración realizada que el paciente presentó herida por arma de fuego en región lumbar y abdominal, con orificio de entrada del lado izquierdo lumbar y de salida por el lado derecho abdominal, atravesando en sentido diagonal el cuerpo de la victima; comprometiendo de gravedad órganos internos específicamente el intestino delgado; afirmando que por su experiencia como médico cirujano; que ese tipo de lesión generó, un derrame de 3000 CC de sangre de acuerdo al informe quirúrgico levantado por el cirujano que practico la intervención quirúrgica; situación que equivale a que el paciente perdió mas del 50% de la sangre de su cuerpo, colocando en riesgo eminente su vida; ya que de no haber sido atendido a tiempo por el personal del hospital pudo sobrevenir un Shock Hipovolemico que se traduce en anemia aguda y consecuentemente la muerte, además al paciente se le lesiono con la misma herida los vasos del mesenterio( membrana que fija el intestino delgado a la columna vertebral) y estos vasos sirven para la irrigación sanguínea; de igual forma aclaro que para el momento en que efectúo la valoración al paciente C.G.T. ya había transcurrido dos meses, desde la fecha del hecho por lo que ya había cicatrización y que esta situación se debió a que para la fecha no había disponibilidad de médico forense que pudiera valorar la emergencia por lo que se guío por el contenido del protocolo quirúrgico llevado por el hospital al momento del ingreso del paciente.

Se incorporaron por su lectura las pruebas documentales ofertadas por las partes al mismo momento en que fueron interviniendo los respectivos expertos y funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare…

Revisado y analizado como ha sido el acápite correspondiente a los Fundamentos de hechos acreditados, esta Alzada considera que los órganos de prueba fueron comparados, a los fines de apreciarlos y valorarlos conforme lo establece la norma Adjetiva penal.

Asimismo el Juez a-quo, llego a la conclusión según los hechos acreditados en el debate probatorio que:

…Todos estos elementos de juicio ya acreditados y probados llevan a la convicción plena y a través de la lógica y máxima de experiencias, nos hace entender de manera razonada, objetiva e imparcial que dicho acusado es responsable del hecho imputado…"

Así tenemos, que el recurrente señala en su recurso que la decisión es inmotivada por cuanto que en el capitulo IV con relación a la penalidad la Jueza expuso:

…En cuanto a la pena que ha de cumplir el acusado C.M.A. por los delitos de homicidio intencional simple en grado de tentativa…incurrió en la falta de motivación y en contradicción de dicha motivación ya que el presente juicio el sujeto activo del mismo responde al nombre YILBERT JOSE ARROYO MENA, y a quien indica la penalidad en la sentencia es una persona muy diferente al verdadero sujeto activo que se le hizo el juicio como tal….”

A tal efecto, esta Corte observa:

Que es evidente, que se trata de un error material, toda vez que desde el inicio de la audiencia y durante todo el curso del juicio, siempre se supo que al procesado YILBERT JOSE ARROYO MENA, se le seguía juicio “… por la comisión del delito de Homicidio Intencional simple en grado de tentativa, considerando que tal situación no genera vicio en derecho alguno, ya que se desprende claramente de la recurrida que: “…se decide imponer una pena que se encuentra dentro de los términos antes indicados, quedando en definitiva una pena de seis (06) años de presidio, por lo que en definitiva LA PENA A CUMPLIR ES DE SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias legales previstas en el articulo 13 del Código Penal vigente, correspondiendo al acusado Y.J.A.M..

De lo anteriormente expresado, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley este Tribunal de Juicio Mixto N° 3, POR UNANIMIDAD: CONDENA al ciudadano: Y.J.A.M., venezolano, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 22.090.015, natural de Guanare Estado Portuguesa, nacido el 03/01/1986, hijo de no indica, obrero y residenciado en el Callejón El Samán, última casa s/N°, Barrio San Antonio de esta ciudad de Guanare Municipio Guanare del Estado Portuguesa, ha cumplir una pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, por encontrarlo culpable y responsable del delito de Homicidio Intencional Simple en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano C.G.T.. Se deja constancia que para la aplicación de la pena se realizo en base a lo previsto en los artículos 405, 80 y 82, todos del Código Penal Vigente más las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal. SEGUNDO: Por cuanto la pena impuesta del ya condenado Y.A.M., excede del termino establecido en el quinto aparte del artículo 367del Código Orgánico Procesal Penal y el hecho ocurrió después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto el referido se encuentra en estado de libertad, es por lo que se acordó su detención inmediata en la misma sala y correspondiente reclusión provisional en la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme y el Tribunal de Ejecución, respectivo determine el centro de reclusión definitivo para el cumplimiento de la pena, esto en aras de garantizar hasta la confirmación de la misma la integridad física del condenado.(Subrayado La Corte.)

En consecuencia, no entiende esta Alzada por qué el recurrente pretende hacer ver, que se esta generando el vicio de falta de motivación, por un error que a todas luces es material. Y así se decide.

En relación, al segundo alegato esgrimido por el recurrente referente a que la Juez cuya decisión se recurre incurrió en violación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Corte de Apelaciones una vez revisada la sentencia recurrida y el acta de debate que contiene lo ocurrido en la audiencia Oral y Pública celebrada en el caso que nos ocupa, que efectivamente admitió la acusación presentada por el Representante del Ministerio Público con la calificación jurídica inicialmente dada por ésta a los hechos, que era Homicidio Intencional en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, y posteriormente condena al acusado de marras por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA.

Al respecto estima esta Corte de Apelaciones que tal proceder de la sentenciadora no puede ser considerado como atentatorio o violatorio del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir al acusado y su defensor de tal cambio, toda vez que el referido ciudadano fue condenado por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, que configuraba el mismo tipo penal acusado y del cual el imputado y su defensor tuvieron oportunidad de debatir en la audiencia Oral y Pública; en todo caso, quien hubiese podido verse afectado por tal proceder de la sentenciadora, era la Representación Fiscal como acusadora ò la victima, pudiendo ejercer el recurso que corresponde, y como quiera que no hicieron uso de éste, debe concluirse que se encuentran conformes con el dictamen judicial.

Al respecto oportuno citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 136 de fecha 03 de Mayo de 2005, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores que señaló lo siguiente:

“…“En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo está ajustado a derecho y así lo hace constar. En efecto, la defensa denunció en el recurso de apelación que el juzgador de Juicio omitió advertir a las partes del cambio de calificación jurídica atribuido a los hechos, pues el Ministerio Público formuló acusación por el delito de homicidio calificado y lesiones personales y el sentenciador condenó por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva y lesiones personales. La Corte de Apelaciones al conocer de dicho recurso, señaló que en el presente caso existe lo que en doctrina se ha denominado “error in bonus”, el cual se produce cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. Advirtiendo la nombrada Corte de Apelaciones que, tal como lo ha señalado la doctrina, en el referido caso no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. Agregó la Corte de Apelaciones que “no ha sido lesionado el derecho a la defensa ..... ya que el acusado (…) fue declarado culpable de la comisión del tipo penal por el cual había sido acusado por la Vindicta Pública, con un grado de participación favorable al mismo, con lo que concluimos que pudo defenderse en el contradictorio, desvirtuando y rebatiendo los argumentos fiscales durante el desarrollo del juicio oral efectuado en su contra..”.

En el caso que nos ocupa, tal y como se señaló ut-supra, la Juez de Instancia condenó por un precepto jurídico mas favorable que el imputado inicialmente al ciudadano YILBERT JOSE ARROYO MENA, por lo cual estimamos que no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que la sentenciadora inobservó el contenido de la norma prevista en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no generándose en consecuencia conculcación de derecho alguno. Y así se decide.

Por lo tanto, en fuerza de los argumentos explanados, el presente recurso de apelación debe ser declarado Sin lugar y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.J.P.S., en su carácter de Defensor Privado, contra la sentencia publicada en fecha 18 de Marzo 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual condenó al acusado ARROYO M.Y.J., a cumplir la pena de SEIS (06) años de Presidio, por el delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Tentativa, en perjuicio de T.C.G..

Publíquese, regístrese y diarícese. Hágase el respectivo traslado del acusado para imponerlo de la decisión.

Dada firmada y sellada en la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los cinco días del mes de Junio del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R..

La Juez de Apelación El Juez de Apelación

Abg. C.P.G.. Abg. Calos J.M..

(PONENTE)

El Secretario.

Abg. J.V..

EXP Nº 3387-08

CP/Pdg. Soc. P.G.