Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Junio de 2010

En fecha 18-12-2008, este Tribunal decretó la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en la presente causa, contenido en la Resolución Nº L/116.06.2008, de data 10-06-2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Al efecto, se observa que el Tribunal fijó la fianza en la suma equivalente a ciento sesenta y cinco mil seiscientos Bolívares Fuertes.

En fecha 05-02-2009, el Tribunal por auto dictado reconsideró el monto de la caución fijada, previa solicitud de parte, disminuyéndola considerablemente a la suma equivalente de veinte mil setecientos Bolívares Fuertes, monto determinado tomando en consideración los alegatos, argumentos y pruebas presentados por la recurrente.

Desde el 13-03-2009 hasta el 15-11-2009, este Tribunal se encontró acéfalo, en vista de la decisión tomada por la Comisión Judicial de dejar sin efecto la designación de la otrora jueza, por lo que en razón de ello, las causas se paralizaron.

En fecha 16-11-2009, tuvo lugar entrega y posesión de cargo recaído en cabeza de la Dra. M.G.S., quien procedió al abocamiento de la presente causa.

En fecha 08-12-2009, la recurrente consignó a los autos la fianza pautada por el Tribunal, quien ordenó practicar las notificaciones de ley, a los fines de la reanudación de la causa al estado procesal en que se encontraba.

En fecha 14-04-2010, la recurrida presentó oposición a la medida cautelar de suspensión de los efectos, y el 28-04-2010, presentó a su vez, escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha el Tribunal se pronunció a través de un auto dictado al efecto, cuyo contenido deja constancia que a partir de esa fecha exclusive se abriría la articulación probatoria establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Desde el 29-04-2010 hasta el 26-05-2010, ambas fecha inclusive, la jueza de este Despacho se encontraba de reposo médico prescrito, y en su lugar, se designó a una jueza suplente quien no se abocó al conocimiento de causa, por lo que se observa que los lapsos establecidos para emitir pronunciamiento sobre la oposición a la medida excedieron con creces, por lo que este Tribunal pasa de seguidas a pronunciarse al respecto y ordena notificar a las partes.

II

DE LA OPOSICIÓN

Se observa que la recurrida se opuso a la medida cautelar de suspensión de los efectos de acto administrativo impugnado, aduciendo al respecto que no se desprende de los autos la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, ya que a su decir, la recurrente no cuenta con una licencia de actividades económicas, necesaria para poder ejercer actividades económicas dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao.

Agrega que el Tribunal en la oportunidad de decretar la medida, consideró que este requisito se encontraba satisfecho, en vista de existir una licencia de actividades económicas, pero, que corresponde a una persona jurídica distinta a la recurrente, vale decir, a la sociedad civil Kuadram Festilandia, S.C.

Señala que la recurrida se encuentra facultada por ley para regular y limitar la actividad económica en aras de garantizar el interés público, es decir, que los Municipios están legitimados para limitar los derechos de propiedad y libertad económica, cuando de su ejercicio puedan devenir lesiones en la esfera subjetiva de los demás, o cuando pueda causar lesiones al orden público, justificándose incluso en la exigencia constitucional del cumplimiento a los deberes que pesan sobre los particulares, las leyes y demás actos que en ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público, entendiéndose que dentro de esos deberes están el de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de tributos y el de someterse a la actividad de coacción que ejerce la Administración en determinados casos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 131 y 133 del texto fundamental.

Indica en ese sentido, que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, regula entre otros aspectos, el régimen jurídico aplicable al ejercicio de las actividades económicas que realicen desde la jurisdicción del Municipio Chacao, con lo que se pretende facilitar un mayor control de la actividad efectuada en tal jurisdicción, en vista de la obligación que se tiene de velar por la tranquilidad ciudadana, salud y moral pública, integridad de las personas, orden ambiental y urbanístico, así como todas aquellas facetas que vayan adquiriendo el concepto de orden público, ello en ejercicio constitucional de su poder de policía, con el fin de satisfacer las necesidades públicas atinentes a la vida local.

Alega que conforme a lo anterior, el Municipio Chacao exige a través de leyes locales licencias de actividades económicas y correlativamente exige el cobro de tasas por su otorgamiento. Además de esto, se busca controlar el orden urbanístico y cerciorarse que las actividades económicas que van a desarrollar los sujetos dentro del perímetro municipal, se adapten a los usos y zonificación fijados en la leyes nacionales y municipales.

Manifiesta que es de obligatoria observancia para el sujeto que haga vida económica en el Municipio obtener la licencia de actividades económicas, la cual es expedida por la autoridad competente municipal.

Esgrime que dicha licencia es un acto administrativo de corte autorizatorio que remueve, levanta o suprime un obstáculo legal y que hace posible al particular de ejercer su derecho preexistente a la libertad económica.

Expone que conforme a lo dispuesto en la mencionada Ordenanza Municipal, se establecen todo lo referido a la licencia de actividades económicas (solicitud, etc.), y que ésta es exigida a aquellos a los particulares que hagan vida económica en el Municipio Chacao.

En ese sentido, explana que el tribunal en la oportunidad de pronunciarse sobre el pedimento cautelar, debió atender al interés público, para que la recurrente no ejerciera una actividad ilegal, ya que no cuenta con la autorización para ello, subvirtiendo el orden legal durante el tiempo que dure el presente juicio, es decir, que el tribunal no ponderó los intereses colectivos sino los derechos subjetivos del particular.

Por otra parte, aduce que la licencia tomada en consideración por el Tribunal para acordar la medida cautelar, es de la sociedad civil Kuadram Festilandia, y aún el supuesto negado que la misma pudiere ser utilizada por las sociedades miembros, mal podría la recurrente desplegar su actividad económica con basen a ello, puesto que sus actividades son totalmente disímiles a la de Kuadram Festilandia.

Destaca que la recurrente contaba con un número de cuenta provisional para lo relativo a los pagos de impuestos, pero que ello lo que hace es reiterar precisamente que la recurrente no cuenta con una licencia para actividades económicas. Aclara que el pago de tributos municipales y en especial, del impuesto sobre actividades económicas, no apareja la tenencia de licencia de actividades económicas, ni puede de ninguna manera sustituir la obligatoria obtención de la misma por quien pretenda ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio. Por lo que el número de cuenta provisional es otorgado a la recurrente, a los efectos que cumpla con sus obligaciones de carácter tributario, esto es, el pago del impuesto correspondiente por el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, obligaciones que a su decir, no deben confundirse con la obligación de carácter administrativo.

Resalta que no existe constancia que la recurrente haya cumplido con los requisitos necesarios para la obtención de la mencionada licencia, siendo que la actividad que desarrolla no es conforme con la zonificación en la que se encuentra domiciliada, lo que además la imposibilitaría de obtener la misma.

Esboza que aún cuando la recurrente cumpliera deberes como contribuyente, ello no quedaba eximida al cumplimiento de la obtención de la licencia correspondiente, pues, la Ordenanza Municipal establece claras diferencias a las obligaciones de carácter tributario y de a aquellas de carácter administrativo. Siendo que la de contribuir es imperativa, independientemente que posea o no la referida licencia, por lo que no debe confundirse ambas obligaciones.

En cuanto al periculum in mora, la recurrida señala que tampoco se encuentra probado, ya que la recurrente trajo a los autos la licencia de actividades económicas otorgada a otra persona jurídica, que tal como indicara precedentemente, está habilitada para ejercer actividades diferentes a las de la accionante. Agrega que ni esa licencia, ni los estatutos sociales de la empresa, ni sus declaraciones de ingresos brutos y planillas de pago de impuesto a las actividades económicas, son pruebas idóneas para demostrar o siquiera asomar la posibilidad de causar un daño de difícil reparación.

En razón de tales aseveraciones solicitan se declare con lugar la oposición formulada y en consecuencia se revoque la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, pues en el supuesto que existieran perjuicios contra la recurrente, estos se podrían reparar a través de los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente.

III

DE LAS PRUEBAS

Promueve el MÉRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS, sobre el cual nada tiene que decidir el Tribunal, puesto que no se promueve un medio de prueba como tal, sino la aplicación de un principio al cual está obligado el juez conforme a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Esta invocación no constituye un medio de prueba, pero ella tiene vinculación con los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito.

Para mayor abundamiento, debe señalarse que impera en nuestro P.C., el principio de la libertad probatoria, el cual según sus postulados enseña, que a las partes en juicio les es dable hacerse valer de cualquier medio o mecanismo idóneo para demostrar la veracidad o falsedad de un determinado hecho alegado y relevante para el mérito de la causa, aún cuando el medio o mecanismo de que se trate, no esté expresamente regulado como tal en alguna disposición legal, y ello lo justifica el afán de nuestro legislador adjetivo en consagrar el derecho a la defensa en juicio, el cual cobra real vigencia ante la eventual limitación a la que puedan ser sometidas las partes al desempeñar su actividad probatoria y mediante la cual pueden procurarse una forma eficaz de patentizar la verdad o falsedad de una determinada proposición previa.

No obstante, debe indicarse que el mérito favorable de los autos no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, sin necesidad de alegación de parte, ya que el Tribunal está obligado a examinar todas las pruebas que se consignen en el expediente, a tenor del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “[L]os jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.

En segundo lugar, promueve PRUEBA DOCUMENTAL, cuyos instrumentos constituyen el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, el cual en criterio del tribunal no constituye medio probatorio, sino mérito favorable de los autos, puesto la consignación de los antecedentes administrativos es una carga que recae en cabeza de la Administración, tal como lo establece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Jurisprudencia pacífica y reiterada que al respecto circulan. Por lo que el Tribunal en consonancia con lo anterior estima inoficioso pronunciarse sobre su admisibilidad.

IV

MOTIVACIÓN

A los efectos de decidir la oposición a la medida cautelar de suspensión de los efectos el Tribunal observa que en efecto el 18-12-2008, se acordó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, señalando que los requisitos de su procedencia se encontraban satisfecho de manera concurrente, fijándose una fianza para asegurar las resultas del juicio. Así lo estimó el Tribunal en los términos que se transcriben parcialmente a continuación:

… (Omissis)… En el caso de marras y en lo atinente al primero de los requisitos de procedencia (fumus boni iuris), se observa que la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, argumentando que existe una clara presunción del derecho que reclama en virtud de la existencia de una Licencia de Actividades Económicas que ampara el ejercicio de la actividad económica que desarrolla en el espacio físico ubicado en la denominada Cuadra Gastronómica del Municipio Chacao, consignando a tal efecto, como medio de prueba Resolución Nº L.116.06/2008, de fecha 10 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, cursante a los folios 27 al 43 del expediente judicial, que resolvió imponer a la hoy recurrente sanción de multa y orden de cierre del establecimiento comercial donde realiza sus actividades comerciales; Planillas de liquidación de impuestos (Folio 44) y declaración estimada para el ejercicio fiscal del año 2009, (Folios 45 y 46) e Informe Fiscal del cierre del establecimiento propiedad de la recurrente (Folio 79).

En corolario a lo precedentemente expuesto, revisadas como han sido las actas que componen la presente causa, estima esta Juzgadora sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que el acto administrativo recurrido obra en contra de los intereses de la sociedad mercantil Arte Zania & Co, C.A., dado que tal como lo alegara su coapoderada judicial, la Administración Pública Municipal procedió a imponerle sanción de multa con fundamento a lo previsto en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, pues, presuntamente la hoy accionante ha venido realizando actividades económicas sin haber obtenido previamente la licencia que exige la Ley, multa equivalente a la cantidad de Bolívares Fuertes Seis mil novecientos sin céntimos (Bs. F. 6.900,00), calculada sobre la base del valor de la unidad tributaria, la cual asciende a la cantidad de Bolívares Fuertes Cuarenta y seis con cero céntimos (Bs. F. 46,00), conforme a lo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.855, fechada 22 de enero de 2008, en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; ordenándose asimismo, el cierre de su establecimiento comercial, hasta tanto obtenga la referida licencia de actividades económicas; aún cuando la Administración Públicas Municipal, aceptó los pagos de los tributos o impuestos que exige la Ley para el ejercicio de dicha actividad económica, así como las declaraciones fiscales, incluyendo la estimación de la declaración fiscal del año 2009.

Ahora bien, debe precisarse conforme a lo señalado ut supra que de los documentos cursantes en autos, pudo verificarse en criterio de esta Sentenciadora, el primero de los requisitos exigidos por la Ley para la procedencia de la cautelar solicitada, vale decir, fumus boni iuris o presunción del buen derecho, toda vez que el acto impugnado, se encuentra ceñido -como todo acto administrativo-, a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, es legítimo y ejecutable de inmediato, cuyos efectos en la esfera jurídica recaen en cabeza de la empresa recurrente. Y así se concluye.

En cuanto al periculum in mora, igualmente considera esta Jurisdicente que el mismo se encuentra cubierto, por cuanto existe una ejecución del acto administrativo recurrido, dado el cierre del establecimiento comercial de la empresa hoy accionante y que de continuar en sus efectos, podrían causarles perjuicios de imposible o difícil reparación, aún cuando en la definitiva fuere declarado con lugar el recurso interpuesto, ya que la sociedad mercantil corre el riesgo de cesar en su actividad comercial, pudiendo verse afectada no sólo ésta sino sus trabajadores quienes son ajenos a esta causa, pero que mantienen una relación de empleo con la accionante… (Omissis)…

Ahora bien, el fumus boni iuris a decir de la recurrida, no se encuentra satisfecho por cuanto en términos generales la recurrente no cuenta con una licencia que le permita desplegar su actividad económica, siendo necesaria y obligatoria porque así lo establece la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao. No obstante, alega la recurrida que aún el supuesto que el tribunal considerase válido que la licencia de la sociedad civil Kuadram Festilandia, pudiese ser utilizada por las sociedades mercantiles “miembros”, mal podría la recurrente acogerse de la misma, por cuanto su actividad económica es distinta y no conexa a la de Kuadram Festilandia.

Al respecto se observa al folio 47 del expediente judicial una certificación de miembro, expedida por Kuadram Festilandia S.C., que acredita la condición de miembro asociado a la hoy recurrente.

Asimismo se observa al folio 48 del referido expediente, una copia simple de la licencia de actividades económicas emanada del Municipio recurrido, mediante la cual autoriza a Kuadram Festilandia S.C., a desplegar ciertas actividades económicas.

Así pues, el tribunal infiere que la recurrente ejercía su actividad económica como miembro activo de la Kuadram Festilandia, y que tal condición pudiera darle el derecho de ampararse en la licencia de actividades económicas otorgada a esta sociedad civil, lo cual en principio, es perfectamente lícito, salvo su apreciación en la definitiva. Es por ello que a juicio del tribunal, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris y así se declara.

En cuanto a que las actividades económicas autorizadas por el recurrido a Kuadram Festilandia, no es inherente ni conexa con las actividades desplegada por la recurrente, es un alegato que debe ser resuelto en la sentencia de mérito, puesto que el Juez en esta etapa del proceso sólo le está permitido realizar un análisis superficial o valoración primae facie del hecho controvertido, que en ningún momento puede tocar el fondo de lo debatido. En tal sentido, concluye el Tribunal que existe una licencia que autoriza el ejercicio de determinadas actividades comerciales, y que esta autorización pudiera amparar a la hoy recurrente para el desarrollo de su actividad comercial. Sin embargo, en cuanto a la inherencia o conexidad que tenga tales actividades comerciales con las de la recurrente, son alegatos que deben ser analizados en la etapa de dictar sentencia de mérito y así se declara.

En relación al periculum in mora que a decir de la recurrida no se encuentra probado, ya que la recurrente trajo a los autos la licencia de actividades económicas otorgada a otra persona jurídica, y que ni esa licencia, ni los estatutos sociales de la empresa, ni sus declaraciones de ingresos brutos y planillas de pago de impuesto a las actividades económicas, son pruebas idóneas para demostrar o siquiera asomar la posibilidad de causar un daño de difícil reparación.

Al respecto debe indicarse tal como se explanara en el fallo de fecha 18-12-2008, que los actos administrativos se encuentran investidos de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, y que ello permite a la Administración proceder en los términos del resuelto. En el caso de marras, se constata que el acto impugnado, ordena el cierre del establecimiento comercial de la recurrente, lo cual obviamente traería consecuencias jurídicas en su perjuicio, pues se vería impedida de ejercer su actividad económica, que de determinarse en la definitiva se encontraba amparada por la licencia otorgada a Kuadram Festilandia, le causaría considerables pérdidas pecuniarias, sin mencionar el posible riesgo de la estabilidad de sus trabajadores que quizás sean sostén de familia. Estas fueron las ponderaciones que se estimaron por el Tribunal al momento de otorgar la cautelar solicitada y que contrariamente a lo sostenido por la recurrida, se encuentran probados en autos (nómina del personal y acto de cierre).

Aunado a ello, la recurrente consignó el contrato de fianza, a los efectos de asegurar las resultas del juicio, cumpliendo así con los tres (03) requisitos establecidos en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Aunado a ello, debe recordarse que los Jueces Contenciosos Administrativos tienen atribuidas amplias potestades cautelares por mandato del acápite 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que los posibilitan a decretar aún de oficio providencias preventivas que tiendan a asegurar las resultas del juicio, aún en los casos, en que no se encuentren cubiertos los requisitos exigidos para ello. Pues ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T., que aún cuando no se cumplan los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para acordar la medida de suspensión del acto impugnado, en aras del derecho a la defensa, el de la tutela judicial efectiva y debido proceso, debe acudirse al poder cautelar general del juez del contencioso administrativo, conforme al cual éste puede acordar cualquier medida que considere adecuada a esta finalidad. Sin embargo, la tutela efectiva que presta el Juez contencioso Administrativo, a los derechos e intereses que debe proteger el estado frente los administrados, el cual está sometido a un régimen jurídico distinto, donde debe prevalecer el interés general del mejor desempeño en la prestación del servicio público, no obstante puede suceder que estos intereses no estén claros, sean discutibles, y es por ello que para evitar daños mayores, nuestro texto fundamental confiere al juez, una serie de poderes, como se ha señalado, con la finalidad de restablecer de manera mas inmediata las situaciones jurídicas subjetivas, posiblemente lesionadas por la actividad administrativa, tal como ocurre en el caso concreto, donde se discute si la licencia de actividades económicas otorgada a Kuadram Festilandia ampara o no a la hoy recurrente en el ejercicio de sus actividades económica.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal concluye que la medida cautelar de suspensión de los efectos aquí otorgada, se encuentra ajustada a derecho, y tiende a evitar posibles daños irreparables, no sólo en el seno de la empresa recurrente sino en el de sus trabajadores, por lo que debe mantenerse en vigencia hasta tanto recaiga sentencia definitiva en la presente causa; en virtud de lo cual se declara sin lugar la oposición formulada y así se declara.

V

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: