Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

197° y 148°

Caracas, Doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008)

Exp Nº AP21-R-2007-001616

PARTE ACTORA: A.A.G.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad identificada con el Nro. 4.903.936.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.M.S. y Y.B.H., ambos abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.658 y 35.533, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VPS SEGURIDAD INTEGRAL C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de marzo de 1984, bajo el N° 87, Tomo 35-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: A.G.T. y OTROS, Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo los Nro. 36.561.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2007, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada el ciudadano A.A.G.D. en contra de la Sociedad Mercantil VPS SEGURIDAD INTEGRAL C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 07 de enero de 2008, se da por recibida la presente causa, procediendo en fecha 14 de enero del presente año, a fijar la audiencia oral para el 01 de febrero de 2008 a las 2:30 pm., de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo oral. Siendo la oportunidad para decidir, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión en extenso de los términos de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin limitación alguna en base a la prohibición de la reformatio in peius. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

Siendo la oportunidad para celebrar la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora observó que la empresa demandada al momento de contestar de alguna manera deja en indefensión a la parte actora por cuanto la misma está efectuada en forma genérica, se limitó a decir que rechazaba sin fundamento alguno, por lo que deben tenerse admitidos los hechos de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. admite la relación de trabajo, el tiempo de servicio, la forma de terminación de la misma, el último salario básico de Bs. 465.450,oo; admiten el horario, con lo que admiten que trabajaba las 12 horas continuas, gozaba del día domingo del descanso legal, no señala que tomaba la hora de descanso. El tribunal a quo en lo que respecta a las horas extras, se demandaron 5 horas extras nocturnas, sin embargo, por ser vigilante, se reseña que se tomaría en cuenta una hora extra, dando por sentado que descansaba una hora diaria, en el libelo se entiende que tácitamente no descansaba una hora, laboraba 12 horas. Señala que deben condenarse dos horas extras diarias.

El otro punto es que dada las circunstancias que esas horas extras inciden en el salario y en todos los demás conceptos demandados habría que recalcular todos los conceptos. Instancia reconoció que la demandada no le cancelaba íntegramente el 30% y se trata de una jornada nocturna, en la sentencia dice “le corresponde un recargo del 30% sobre el salario básico mensual…” lo cual hace un total por recargo nocturno de Bs. 139.725,oo, luego señala que como le cancelaba un total de 46mil hace una diferencia de 19mil y pico, esos cálculos los hace en base a una hora extra, por lo que solicitó el recalculo de todo lo condenado. La recurrida no establece ese recalculo porque mezcló el 30% más la hora extra, el bono nocturno no lo manda a cancelar durante toda la relación de trabajo. la empresa cancelaba tanto por horas extras como por bono nocturno 46 mil Bs., por lo que hay un diferencial, la empresa por bono nocturno le cancelaba Bs. 102465.

En base a tales argumentos la Juez inquirió al recurrente sobre si había demandada el bono nocturno como concepto, a lo cual el recurrente indica que no se demandó. Por otra parte, dentro del número de las horas extras, la sumatoria de todas durante la relación de trabajo tampoco están bien calculados, son 6 horas extras semanales si tomamos en cuenta sólo una hora extra, la a quo dijo que son 540 horas durante toda la relación de trabajo solicitó que no se limiten a las 100 horas anuales, sino a lo que realmente laboró lo cual incide sobre los demás conceptos demandados.

Por su parte, la demandada alegó la forma como fue contestada la demanda, a lo que adujo que la demandada no está obligada a traer hechos nuevos, por lo que la carga de la prueba reposa en la parte demandante, sin embargo, se negaron todos los hechos de la demanda. El único aspecto de la apelación es la jornada de trabajo, solicita que se condenen 2 horas extras diarias, aduciendo que no descanso la hora diaria. Se admitió la jornada de 7 de la mañana a las 7 de la noche, sin embargo, se rige por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede trabajar hasta once horas, dentro de las cuales está una hora de descanso. El vigilante obviamente descansa la hora para comer, porque ninguna persona puede estar todos los día trabajando 12 horas continuas, trabajó una hora extra diaria y es diurna, porque después de las 5 am., hasta las 7 pm., la jornada es diurna. En la audiencia de juicio se trae un elemento nuevo relativo a que se pagara el 30% del bono nocturno y así quedó sentado en la sentencia. Cuando la a quo indica que las horas extras las limita al 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, está ajustado a derecho, sin embargo, si esta Alzada lo revisase, no puede dejar de ver que durante cinco años y un mes el trabajador, disfrutó sus vacaciones, estuvo de reposo, por lo que es imposible que laborara todos los días de la relación de trabajo horas extras, por ello solicitó se revisen todas las asistencias para revisar con precisión cuantas horas extras laboró el trabajador.

En el decurso de la audiencia ante esta alzada, la parte actora recurrente, indica que, aludiendo al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es obvio que no le cancelaron ese concepto del 30% del bono nocturno, está demostrado que no se le pagó en su totalidad y solicitó se le paguen. A los cual la representación de la parte demandada señala que “…consideró que no es esta la oportunidad de traer hechos nuevos. Indicó que la demandada pagó el 30% del salario que devengaba para el momento hecho por el cual no existe ningún diferencial que pagar, la parte actora pretende que se revise porque lo alude con el ultimo salario lo cual no es posible porque debe tomarse en cuenta el salario devengado en cada época. No hay nada que pagar ni sobre lo cual pronunciarse sobre ese concepto…”

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano A.G., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado los siguientes argumentos de hecho y de derecho, tal como fueron expuestos por el a quo, y que son reproducidos por esta alzada:

…Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 9 de febrero de 2001 comenzó a prestar servicios como Oficial de Seguridad hasta el día 9 de marzo de 2006, fecha en que presentó su renuncia, es decir, que cumplió un tiempo efectivo de servicio de 5 años y 1 mes, cumpliendo una jornada diaria de 12 horas, de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., de las cuales 10 horas nocturnas y 2 horas diurnas, de lunes a sábado y los domingos de descanso legal, devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 465.750,00 equivalente a un salario básico diario de Bs. 15.525,00.

Que el empleador no ha tomado en consideración lo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual la jornada nocturna máxima no podrá exceder de 7 horas diarias ni de 35 semanales, así como lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de julio de 2001 y tampoco ha dado cumplimiento a la reunión normativa laboral que fue declarada como Convención Colectiva de Trabajo suscrita por los representantes de las empresas de vigilancia y seguridad del Distrito Federal y Estado Miranda, todos afiliados a la Cámara Nacional de Vigilancia y Protección (CANAVIPRO) con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) en fecha 19 de Diciembre de 1996 y la cual según Resolución Nº 3012 de fecha 14 de enero de 1997, fue declarada como Reunión Normativa Laboral para la rama de actividad de vigilancia privada a escala regional para el Distrito Federal y Estado Miranda, publicada en Gaceta Oficial de fecha 3 de junio de 1998, por el Ministerio del Trabajo.

En cuanto al salario normal, aduce que en virtud de que su representado cumplía un horario de 7 pm. a 7 a.m., es decir, una jornada nocturna, sobre el salario básico mensual de Bs. 465.750,00, le corresponde un recargo de 30%, esto es, la cantidad de Bs. 139.725,00, siendo que según los recibos de pago la cifra que le recargaban era de Bs. 102.465,00 mensual, por lo tanto, el salario normal mensual debió ser de Bs. 605.475,00 (Bs. 465.750,00 + el recargo de 30%, de Bs. 139.725,00), a razón de Bs. 20.182,50 diario.

Adicionalmente, el recargo del 50% sobre el salario, en virtud de las 5 horas extras nocturnas diarias laboradas, por lo cual al dividir el salario diario de Bs. 20.182,50 entre 7 horas que comprende la jornada nocturna, arroja la cifra de Bs. 2.883,21 (valor hora de trabajo) con el recargo del 50% resulta una cantidad de Bs. 4.324,82 (valor hora extra) y que multiplicada por las 120 horas extras laboradas en el mes, arroja la cifra de Bs. 518.978,57 , siendo que de los recibos de pago se evidencia que por concepto de horas extras nocturnas mensuales le pagaban la cantidad de Bs. 46.575,00 mensual.

En virtud de lo anterior, considera que el salario que realmente tenía que percibir su representado debía estar conformado en la forma siguiente: Bs. 605.475,00 (salario normal mensual) más Bs. 518.978,57 (horas extras mensuales trabajadas y no canceladas), lo que arroja un total de Bs. 1.124.453,50 salario mensual, lo que equivale a un salario diario de Bs. 37.481,79.

En lo que se refiere al salario integral, alega que estaba conformado de la siguiente manera: Salario normal mensual Bs. 1.124.453,50, lo que equivale a un salario diario de Bs. 37.481,79. La alícuota de bono vacacional (cláusula 63 de la convención colectiva 45 días de salario) es decir, Bs. 37.481,79 X 45 días / 360 días, arroja la cifra de Bs. 4.685,22 diario. Y la alícuota de las utilidades (cláusula 61 de la convención colectiva 70 días), es decir, Bs. 37.481,79 X 70 días / 360 días, arroja la cifra de Bs. 7.288,13 diario, lo que hace un total de Bs. 49.455,13 de salario integral diario.

En consecuencia, demanda el pago de los siguientes conceptos:

1) Diferencia entre lo pagado por la empresa por concepto de días trabajados y libres y lo que se le debe pagar incluyendo los aumentos de salarios que están establecidos en la cláusula 65 concatenada con la cláusula 67 de la convención colectiva de trabajo, es decir, el aumento de salario de Bs. 2.025,00al cumplir los 3 meses ininterrumpidos de servicio, contados a partir de la fecha de su ingreso, lo que arroja la cantidad de Bs. 117.180,00.

2) Horas extraordinarias nocturnas no canceladas, como quiera que de los recibos de pago aparecía el pago de 1 hora extraordinaria llamada “Doceava”, lo que demuestra que la jornada es de 12 horas, el pago de horas extraordinarias deviene a partir de la hora número 7, por cuanto laboraba 5 horas extras nocturnas diarias, es decir, 30 horas semanales, lo que arroja un total de 120 horas extras nocturnas mensuales para un monto de Bs. 16.179.595,33.

3) Diferencia en el pago de días feriados, incluyendo los aumentos establecidos en la cláusula 65 concatenado con la cláusula 67 de la convención colectiva de trabajo y lo establecido en la cláusula 45, por cuanto no le pagaron los días 25 de Diciembre de los años 2001 al 2005, lo que arroja un monto de Bs. 179.098,99.

4) Prestación de antigüedad: Del 09/02/2001 al 09/02/2002 45 días, del 09/02/2002 al 09/02/2003 60 días, del 09/02/2003 al 09/02/2004 60 días, del 09/02/2004 al 09/02/2005 60 días, del 09/02/2005 al 09/02/2006 60 días, del 09/02/2006 al 09/03/2006 5 días, lo que suma la cantidad de 290 días y arroja la cifra de Bs. 7.561.013,56 y 20 días adicionales que arroja la cifra de Bs. 989.102,60, así como los intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 5.980.483,17.

5) Vacaciones: período 2004/2005 la cantidad de 58 días y el período 2005/2006 la cantidad de 64 días, de conformidad con la cláusula 63 de la convención colectiva y artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal de Bs. 37.481,79, que multiplicado por el número total de 122 días arroja la cifra de Bs. 4.572.778,30.

6) Bono vacacional: De conformidad con la cláusula 63 de la convención colectiva de trabajo, por el período 2001/2002 30 días, por el período 2002/20003 la cantidad de 32 días, por el período 2003/2004 la cantidad de 35 días, lo que arroja un total de 97 días, a razón del salario normal de Bs. 37.481,79, menos los días cancelados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo de Bs. 296.525,02, arroja una diferencia de Bs. 3.339.208,61.

7) Utilidades fraccionadas: Período 01/01/2006 al 09/03/2006, de conformidad con la cláusula 61 de la convención colectiva de trabajo y el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 12 días de salario, a razón del salario normal de Bs. 37.481,79, más la alícuota del bono vacacional de Bs. 4.685,22, resulta un salario de Bs. 42.167,01, multiplicados por 12 arroja la cifra de Bs. 506.004,12.

Los conceptos anteriormente señalados arrojan la cantidad de Bs. 39.424.464,22, así como los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su efectiva cancelación, así como la indexación, motivo por el cual estima la demanda en la cantidad de Bs. 51.251.803,50...

Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, y tal y como lo señala la recurrida se reduce en “…Hechos admitidos:

1) La fecha de inicio de la relación laboral: el día 9 de febrero de 2001.

2) La fecha de extinción de la relación laboral por retiro voluntario: el 9 de marzo de 2006, sin trabajar el preaviso.

3) El tiempo de prestación de servicio de 5 años y 1 mes.

4) El cargo de Oficial de Seguridad.

5) El último salario básico de Bs. 465.750,00.

6) La jornada de 12 horas diarias, en el horario de 7:00 pm. a 7:00 am., es decir, 10 horas nocturnas y 2 horas diurnas, de lunes a sábado, con el día domingo de descanso legal.

Hechos que niega:

1) La aplicación de la convención colectiva de trabajo declarada en reunión normativa laboral, suscrita entre algunos representantes de las empresas de Vigilancia y Seguridad del Distrito Federal y Estado Miranda, presuntamente afiliados a la Cámara Nacional de Vigilancia y Protección (CANAVIPRO) con el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAMAVI) en fecha 19 de Diciembre de 1996, por Resolución Nº 3012 de fecha 14 de enero de 1997, por cuanto su representada no es signataria de la convención colectiva de trabajo, no fue convocada ni se adhirió voluntariamente a dicha convención colectiva y no consta en autos decreto alguno que declare la extensión obligatoria de la convención colectiva a toda la rama de actividad de vigilancia privada, aprobada en C.d.M., previo informe razonado del Ministerio del Ramo y por cuanto dicho contrato fue suscrito por la Cámara Nacional de Vigilancia y Protección (CANAVIPRO) en su propio y exclusivo nombre, bajo ningún respecto en nombre y representación de sus afiliados, ya que para ello es imprescindible mandato expreso de cada una de las empresas que están afiliadas a dicha Cámara.

2) Los conceptos y las cantidades accionadas, por cuanto el actor prestó servicios en la actividad de la vigilancia privada, por lo cual su jornada está regulada por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir hasta 11 horas diarias, sin distinción entre jornada diaria diurna y nocturna, así como, el salario que presuntamente debía percibir, las horas extraordinarias nocturnas diarias, el salario integral y la estimación de la demanda…”

Observa claramente esta alzada que en el decurso de la audiencia de juicio como bien indica el a quo, se delimitó incluso el argumento de las horas extras, quedando planteada la controversia en dicho acto oral en la forma siguiente:

…Aduce la representación judicial de la parte actora que la presente demanda se trata de cobro de prestaciones sociales que su representado comenzó a prestar servicios en fecha 9 de febrero de 2001 y se retiró en forma voluntaria en fecha 9 de Marzo de 2006, la relación de trabajo tuvo una vigencia de 5 años, la jornada era de lunes a domingos de 7:00p.m a 7:00a.m, que su salario diario era de Bs. 15.525,00 la demandada no le canceló sus prestaciones sociales, que existe una normativa laboral publicada en Gaceta Oficial y ésta constituye una convención colectiva y que se extiende a la accionada por rama de la actividad, que le fueron cancelados conceptos, pero muy por debajo de lo estipulado en la convención colectiva, que le pagaban el bono nocturno pero no alcanzaban el 40% establecido en la convención colectiva en comento, la demandada reconoce el salario, el tiempo de servicios, pero le pagaban por debajo de lo establecido en la convención colectiva, que la diferencia que reclama por bonificación nocturna es porque no fue cancelada, en cuanto a las horas extras la demandada admite la jornada porque no fue rechazada, que el actor laboró dos horas extras diarias.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada alega que el actor se retiró voluntariamente, que no trabajó el preaviso, en cuanto a la convención colectiva la demandada no fue convocada es decir ésta no aplica aunque haya sido publicada no existe extensión obligatoria, por ende no se puede aplicar a su representada, en consecuencia, todos los conceptos demandados no proceden, en cuanto a la jornada de laboral invoca el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no es procedente las cinco horas extras que reclama, que el demandante cambió el alegato y que ahora son dos horas extras que demanda, alega que la jornada del actor es de 11 horas, pero la hora de descanso era extra jornada por ende no se le adeuda nada, por días feriados nada se debe, el cuanto al bono nocturno debe ser calculado por 10 horas, que todos los hechos se negaron en forma pormenorizada en la contestación de la demanda, que se le debe al actor de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, más no sobre la base de lo estipulado en la convención colectiva…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa quien sentencia que el presente recurso de apelación se circunscribe únicamente a dilucidar si a la parte actora le corresponden o no las incidencias salariales aducidas por su apoderado judicial en la audiencia ante esta Alzada, relativas al incremento por concepto de horas extras, la desaplicación del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al limite máximo de horas extras anuales, y así como el pago diferencial por concepto de bono nocturno, el cual solicita sea condenado en alzada, en base a las previsiones del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentándose que el recurrente la parte actora efectivamente esta dentro de los parámetros de la jornada excepcional del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que era vigilante, más a su decir la hora de descanso intrajornada era laborada por él por lo que efectivamente laboraba dos (02) horas extras diarias, lo cual fue delimitado en la audiencia de juicio como se evidencia del extracto trascrito supra.

La presente controversia tiene como punto central en el hecho de que, según el recurrente la Sentenciadora de instancia debió tomar en consideración los argumentos debatidos en la audiencia de juicio, y evidenciado que estaba que laboraba dos horas extras diarias, así como que el bono nocturno se canceló incompleto, debió proceder a condenar dichos conceptos; sin embargo, observa esta Superioridad que el Juez de Juicio no puede modificar los planteamientos efectuados en el escrito del libelo de demanda, porque de lo contrario estaría vulnerando el derecho a la defensa de la parte demandada; como bien se evidencia del recorrido de la lectura del libelo de demanda, la parte actora en cuanto a las horas extras pretende que sean determinadas en base a sus argumentos de la interpretación de las previsiones del artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al limite máximo de rango constitucional, accionando cinco (5) horas diarias extras durante todo el decurso de la relación laboral. Modificándose en fase de juicio el debate de la controversia que se traba a la luz de los argumentos de hecho del libelo de demanda y la contestación.

Así tenemos, que observa esta Alzada que el accionante al momento de precisar su pretensión no determina con precisión que su jornada era de la prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir de once (11) horas, sino que a la luz de su propia interpretación de la jornada en base Constitucional, demanda cinco horas extras, y más aún nunca precisa que la hora de descanso intrajornada no le era otorgada sino que laboraba efectivamente doce horas, pretendiendo en fase de juicio modificar la controversia y que se le cancele en base a los dos extras. Al respecto esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el ciudadano NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., estableció:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público.

A tal efecto, explica que el mismo Juez de la recurrida promueve, constituye, controla y evacua pruebas en una forma mas que unilateral, para pretender dar por demostrados hechos que además de ser totalmente referenciales, nada aportan al proceso y que de paso sirven de fundamento a la decisión, afectando el derecho a la defensa de la empresa.

Así pues, denunció como infringidos los artículos 3, 5, 70, y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los artículos 12, 15, 477, 506, 520, 514 del Código de Procedimiento Civil, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al profundizar en la denuncia, el solicitante agregó que el Juez Superior señaló, haber realizado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, las cuales no utilizó correctamente, por cuanto, la alzada concluyó de manera incoherente que se evidencia el despido del accionante de la declaración de los testigos referenciales, cuyo nombre no indica, y que de paso no laboran en la misma sucursal donde trabajaba la demandante.

Para decidir, la Sala observa:

Al analizarse la sentencia y luego las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que fue un elemento de discusión en la presente controversia, la forma de terminación de la relación de trabajo, por cuanto, la demandante señaló que fue despedido por la empresa y que por lo tanto debió ser indemnizado, y por otra parte la demandada alegó y luego aportó como prueba en el proceso, una documental consistente en carta de renuncia del trabajador.

Es así que al decidir sobre el punto en discusión y sometido a la consideración del Superior, éste pronunció lo siguiente:

En cuanto a la causa de terminación de la relación laboral, tomando en consideración las pruebas aportadas y en pro de garantizar el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, con el objeto satisfacer la necesidad de justicia que tienen las partes intervinientes en el presente proceso, partiendo de principios que rigen el hecho social trabajo y de las máximas de experiencia, este Juzgador se trasladó a la sede de la accionada, Ferretería Epa, C.A., ubicada en el Centro Comercial Las Trinitarias de Barquisimeto y procedió a interrogar in situ y de manera personal a siete trabajadores activos de la empresa, convencido por la sana crítica y escudriñando la verdad por el principio de la realidad de los hechos, con fundamento en el artículo 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, al evacuar dichos testigos, todos fueron contestes en afirmar que el ciudadano R.M., Gerente de Seguridad de la accionada, constriñe regularmente a los trabajadores a firmar renuncias a cambio de pagar beneficios laborales o en su defecto de no interponer denuncias ante organismos de seguridad. Así las cosas, considera quien suscribe, que la demandada debe indemnizar al trabajador por el despido al que fue sometido bajo falsa premisa de la renuncia. Así se decide.

(Negrillas de la Sala).

Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

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En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”.

Por su parte, la disposición legal del artículo 6 Parágrafo Único, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone “…El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas…”

Así, observa esta Sentenciadora, que a la luz del análisis tanto del precedente jurisprudencial como de la norma transcrita del artículo 6 ejusdem, si bien es cierto que el Juez laboral (Juez de Juicio) tiene entre sus facultades el condenar cantidades que efectivamente no fueron requeridas por el trabajador o cantidades mayores a las accionadas, no es menos cierto que tal facultad encuentra su limite en los alegatos, defensas y probanzas aportadas al proceso, tal como lo dispone la parte final del artículo en comento, el cual debe ser interpretado en concordancia con otras disposiciones legales que prevén las cargas procesales de las partes como es la Carga de alegación y la carga de la prueba, específicamente en los artículos 69 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo cual se encuentra claramente delimitado e interpretado en las sentencias indicada supra. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, cabe señalar que tal como lo ha desarrollado la Doctrina más calificada en el análisis de la Teoría General de la Acción y del Proceso, podemos afirmar que toda acción se materializa en el campo procesal a través del acto fundamental de su ejercicio, como es la Demanda, la cual debe contener la Pretensión concreta (objeto de la demanda), entendida esta como “…declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica…se trata de la reclamación específica frente a otros sujetos de un determinado bien…”; “…El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia; será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble…Constituye la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda…” (Enrique Véscovi “Teoría General del Proceso”. Pág. 75)

Ahora bien, si bien existe la figura del Despacho Saneador el cual es un deber que le impone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al Juez Sustanciador, también es cierto que tal deber está limitado a lo efectivamente demandado, es decir, mal podría el Juez ampliar el objeto de la pretensión a través del Despacho Saneador, o el Juez de Juicio ampliar la pretensión en base a hechos nuevos, tal y como lo pretende el Abogado recurrente, representante judicial actor. Los conceptos señalados en la exposición del apelante, relativos a la cancelación y su respectiva incidencia salarial de horas extraordinarias, y el diferencial por el pago del bono nocturno, no han sido reseñados en el libelo, por lo que mal podría suplir el Juez la falta de alegación de la parte, a través de un proceso deductivo, pretendido por el recurrente, quien en las sucesivas oportunidades deberá ser más acucioso al determinar los términos precisos de la pretensión (causa petendi) al momento de proceder a declarar los hechos que quedan establecidos en el contradictorio, al constituirse la litis, o bien queden reconocidos bajo los efectos de la figura prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es la admisión de los hechos, debido a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de los señalamientos anteriormente expuestos, en concordancia con la normativa legal respectiva y acogiendo plenamente los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos supra, se hace forzoso para esta Sentenciadora declarar Contraria a derecho la pretensión del actor en la cual fundamenta el presente Recurso de Apelación, por cuanto mal podría pretender que se condene a la parte demandada sobre una serie de conceptos que no fueron accionados, y los cuales escapan de los limites predeterminados por el actor en su pretensión. En consecuencia, se declara Sin Lugar este aspecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a través de su apoderado judicial. ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, argumenta la parte recurrente lo relativo al limite legal en cuanto a las horas extras previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto de la condena del juez a quo en base a dicha disposición legal, para lo cual esta alzada se permite hacer la siguiente disquisición:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007, en el caso seguido por J.L.R.H., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., estableció:

…En este mismo orden de ideas, delata que al no comparecer la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, no contestar la demanda, ni comparecer a la audiencia de juicio; operó la admisión de los hechos, lo que quiere decir que el juez debió condenar la suma de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extras laboradas por el trabajador, las cuales ascienden a la cantidad de veintidós millones setecientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y un bolívares con tres céntimos (Bs.22.751.141,03), y no como lo hizo, condenando a la empresa demandada al pago de cien (100) horas extraordinarias por cada año, además de ordenar se efectuara experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos pretendidos en el libelo, tomando como base el salario básico mensual de ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.802.245, 84), es decir, distinto al alegado en el escrito libelar, el cual fue de un millón trescientos noventa y seis mil bolívares (Bs.1.396.000,00)… Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.

En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.

De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide…

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Criterio éste manejado bajo la optica interpretativa del juez de juicio, y compartido por esta alzada, por lo cual en estrito acatamiento de la doctrina de la Sala Social, a la luz de las previsiones del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe declarar la improcedencia del último aspecto de la apelación de la parte actora; quedando en consecuencia sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmada la sentencia de instancia, la cual se reproduce en cuanto a los parámetros de la condena expuesta por el juez a quo, en los siguientes términos: “…1) Prestación de antigüedad: Del 09/02/2001 al 09/02/2002 45 días, del 09/02/2002 al 09/02/2003 60 días, del 09/02/2003 al 09/02/2004 60 días, del 09/02/2004 al 09/02/2005 60 días, del 09/02/2005 al 09/02/2006 60 días, del 09/02/2006 al 09/03/2006 5 días, la cantidad de 290 días y 08 días adicionales así como los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con base al salario integral devengado en el mes correspondiente, la cual deberá ser cuantificada por experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito que resulte designado considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la vigencia de la relación de trabajo (9 de febrero de 2001 al 9 de marzo de 2006). En este caso no se conceden los 20 días adicionales que reclama por ser contrario a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Vacaciones: período 2004/2005 la cantidad de 18 días y el período 2005/2006 la cantidad de 19 días, de conformidad con artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario normal de Bs. 22.385,00, que multiplicado por el número total de 37 días arroja la cifra de Bs. 828.245,00. 3) Bono vacacional: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período 2001/2002 07 días, por el período 2002/20003 la cantidad de 08 días, por el período 2003/2004 la cantidad de 09 días, lo que arroja un total de 24 días, a razón del salario normal de Bs. 22.385,00, el resultado es Bs. 537.240,00 menos la cantidad pagada Bs. 296.525,02, arroja una diferencia de Bs. 240.715,00. 4) Utilidades fraccionadas: Período 01/01/2006 al 09/03/2006, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la fracción de 03 días de salario, a razón del salario normal de Bs. 22.385,00, arroja la cifra de Bs. 67.155,00. 5) Horas extraordinarias: La diferencia de Bs. 19.497,00 mensual derivada de una (01) hora extra diaria laborada, es decir, 24 horas al mes y tomando en cuenta los topes establecidos en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta lo siguiente la cantidad de 540 horas extras laboradas en un período comprendido de 5 años y 1 mes, multiplicado por 19.497,00, arroja una cantidad de Bs. 10.528.380,00…”. Asimismo, se acuerda el pago por concepto de corrección monetaria e intereses de mora, según los parámetros fijados por la recurrida, es decir, “…de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, calculados desde el día de la terminación de la relación laboral (9 de marzo de 2006) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, lo que no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03, ni serán objeto de indexación…”. Por último, se condena a la demandada al pago de la indexación judicial igualmente bajo los parámetros de la sentencia de primera instancia, es decir, de conformidad con las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y excluyendo “…el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias…”. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2007por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por Alternio González en contra de V.P.S. Seguridad Integral c.a., en consecuencia, se condena a ésta última al pago de los conceptos y cantidades señalados en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado. TERCERO: De conformidad con las previsiones del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se exonera de costas a la parte actora.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero de Dos Mil ocho (2008). Años 198° y 147°

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2007-001616